CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 40136 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Acta No. 16 Rad. No. 40136 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el señor LUIS ALBERTO VELANDIA RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de noviembre de 2008, dentro del proceso ordinario que promoviera el recurrente contra el BANCO CAFETERO S.A.“EN LIQUIDACION”. I.
ANTECEDENTES La demanda fue instaurada para que se condene a la entidad accionada a reconocer a favor del demandante la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 15 de septiembre de 2004, de conformidad con lo estatuido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en concordancia con la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
Adicionalmente, solicitó el reconocimiento y pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre correspondientes a cada anualidad, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o subsidiariamente los contemplados en el artículo 8 de la Ley 10 de 1972. En el acápite de los hechos, se anuncia que el actor prestó sus servicios en forma personal y subordinada al Banco Cafetero, en liquidación, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 24 de enero de 1977 hasta el 17 de agosto de 2000, es decir, durante 22 años, 6 meses y 23 días, y que a la terminación de la relación laboral desempeñaba el cargo de Auxiliar Primero en la Dirección General del Banco, en la ciudad de Bogotá, con una asignación mensual de $ 937.107 y un salario promedio dentro del último año de servicio de $ 1.518.113, considerando que la totalidad del tiempo servido fue prestado en el sector oficial y en calidad de trabajador oficial, a pesar de anotado en los estatutos elaborados por la entidad demandada y de lo reglado en el Decreto 092 de 2000.
Anota que el Banco Cafetero al negarse a otorgar la pensión solicitada, atenta contra los derechos a la igualdad y a la favorabilidad y que el ex trabajador es beneficiario del llamado régimen de transición, habida cuenta de que cumplió los 55 años el pasado 15 de septiembre de 2004. La vía gubernativa se agotó el 31 de octubre de 2006. Sostiene que el Banco Cafetero, en liquidación, es una sociedad de economía mixta y que, en consecuencia, sus trabajadores ostentan la calidad de trabajadores oficiales, afirmación que soportó en un pronunciamiento del Ministerio de Hacienda y en sendos pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En la respuesta a la demanda, el Banco se opuso a que se resuelvan favorablemente todas y cada una de las pretensiones por no existir asidero jurídico alguno, ya que, dada la evolución de la naturaleza jurídica de la empresa, es dable concluir que a partir del 5 de julio de 1994, los trabajadores dejaron de ser oficiales y pasaron a ser particulares.
Frente a los hechos manifestó que del 1 al 6 no son ciertos, en el 7 sólo se hace referencia a unas normas, el 8 no es cierto, el 9 no me consta, el 10 contiene más de un hecho, el 11 no es cierto como se propone, el 12 y el 13 no son ciertos, el 14 no le consta, el 15 y 16 no son hechos, el 17 y el 18 no son ciertos, el 19 y el 20 son ciertos, pero como trabajador particular y el 21 no es cierto.
Apoya su defensa puntualizando que “… con la demanda se busca que se apliquen indebidamente unas normas jurídicas, que no corresponden al caso, como la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, para así obtener el reconocimiento pensional deprecado, sin tener en cuenta la evolución de la empresa demandada …”, ya que el demandante no tuvo la calidad de empleado oficial durante todo el tiempo de servicios al Banco Cafetero, debido a que el capital estatal fue inferior al 90% a partir del 5 de julio de 1994, surgiendo como inmediata consecuencia la condición de trabajador particular.
Manifiesta que el accionante ingresó al Banco el 1 de agosto de 1974 como trabajador oficial y a partir del 5 de julio de 1994, dada su nueva condición de trabajador particular, sólo accedió a un tiempo estimado de 19 años, 11 meses y 4 días en la imprecada condición de trabajador oficial, sin completar los 20 años requeridos legalmente, razón por la cual no es dable aplicar la Ley 33 de 1985 y aún menos la norma del régimen de transición. Además, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, compensación, cobro de lo no debido, pago, afiliación del ex trabajador para pensión al ISS, no configuración del derecho al pago (sic) indemnización de ninguna clase, prescripción y la genérica.
II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante providencia de fecha 30 de abril de 2008, procedió a desatar la litis. Con el propósito de pronunciarse sobre el fondo del debate, transcribió apartes de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 11 de noviembre de 2005, En igual sentido citó los pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 30 de mayo de 2003, radicación 20069, y radicado 26166, de fecha 21 de febrero de 2006.
Como resultado de este cotejo jurídico, expresó “… que el aquí demandante no ostentó durante toda la vinculación contractual la calidad de trabajador oficial, pues al sumar el tiempo servido como tal solamente prestó sus servicios durante poco más de dieciséis años, situación que no le da derecho a la pensión reclamada en la demanda …”, consideración que condujo a absolver a la parte demandada.
Adicionalmente, se declaró probada la excepción de cobro de lo no debido y afiliación del ex trabajador para pensión al ISS. III. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA En la sentencia recurrida en casación, se confirmó la decisión absolutoria, de todas las pretensiones de la demanda, proferida por el juez de primera instancia. En la decisión se encontró demostrado que el señor Luis Alberto Velandia Rodríguez laboró al servicio del banco convocado al proceso desde el 24 de enero de 1977 hasta el 17 de agosto de 2000, es decir, durante 22 años, 6 meses y 23 días, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, siendo su último cargo el de Auxiliar Primero en la Dirección General del Banco.
Centró el Tribunal su análisis en dos temas, a saber: si el actor es beneficiario del régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y si gozaba del status de trabajador oficial, situación que conduciría a la aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Luego de un breve análisis histórico del tema y apoyado en la transcripción de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, concluyó el colegiado que los trabajadores de la entidad demandada se rigieron por las normas del sector privado a partir del 5 de julio de 1994, razón por la cual el tiempo acumulado por el actor como trabajador oficial fue de 17 años, 9 meses y 17 días, lapso insuficiente para otorgar la pensión en los términos deprecados.
Para terminar, consideró que las resoluciones aportadas al paginario, mediante las cuales se otorgaron derechos pensionales a otros trabajadores, son actos administrativos generadores de situaciones jurídicas concretas que no son objeto de discusión en el presente proceso. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Solicita el demandante, se case totalmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado, para que, obrando en sede de instancia, la Corte revoque la decisión del juez del conocimiento y, en su lugar, imponga a la entidad demandada las condenas solicitadas.
Con este propósito, la acusación presentó tres cargos que fueron replicados en su oportunidad, los cuales se despacharan de forma conjunta, pese a estar encaminados por distintas vías, por razones de método, acusar similares disposiciones, perseguir un fin idéntico, y presentar para su demostración una argumentación que se complementa, conforme lo autoriza el numeral 3 del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, PRIMER CARGO Acusa por “…violar directamente en concepto de violación directa…” el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 4 del Decreto Reglamentario 2527 de 2000, el artículo 3 del Decreto 3130 de 1968, los artículos 2 y 3 del Decreto Ley 130 de 1976, el artículo 97 de la ley 489 de 1996, los artículos 461 y 464 del Código de Comercio, los artículos 14, 20 del C.S.T. y s.s. y los artículos 48 y 53 de la Carta Política.
Se insistió que este cargo se presenta por vía directa porque no controvierte ningún aspecto fáctico, ni probatorio y que la divergencia es de puro derecho. Teniendo como marco de referencia lo resuelto en la sentencia del Tribunal, transcribe el contenido del artículo 4 del Decreto 2527 de 2000 resaltando la parte final en cuanto a que “… La privatización de una entidad estatal no implica la pérdida de los beneficios del régimen de transición para sus trabajadores, ni la alteración del régimen aplicable para el efecto …” (subrayado dentro de texto).
Seguidamente, y con base en la precitada norma, se alega la omisión del reconocimiento del régimen de transición solicitado, con la tesis de que el trabajador no cumplió con el tiempo requerido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y allende, se desconoció la calidad de trabajador oficial del apelante. Con el ánimo de respaldar lo expuesto, cita apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C – 781 de 2002, concluyendo que “… las personas que hubieran permanecido durante 15 años o más al servicio de la entidad antes de variar el régimen aplicable al trabajador por la disminución del capital estatal deben ser protegidos por el régimen de transición …”, consideración que reiteró con la transcripción de apartes de la sentencia de la Corte Constitucional T – 1000 de 2002 y con apartes del fallo de tutela de la corte Constitucional T – 1154 de 2000, reafirmando que “… La privatización de una entidad estatal no implica la pérdida de los beneficios del régimen de transición para sus trabajadores, ni la alteración del régimen aplicable para el efecto …” ( resaltado y subrayado dentro de texto).
LA OPOSICIÓN Observa que el cargo no puede prosperar, ya que el Tribunal consideró que el demandante no ostentó la calidad de trabajador oficial durante la totalidad del tiempo laborado en el Banco, pues solo trabajó bajo esta condición por lapso de 17 años, 9 meses y 17 días, posición que encuentra acorde con lo expresado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en los radicados Nos. 31110 del 19 de julio de 2007 y 32531del 2 de septiembre de 2008.
Finaliza citando apartes de la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema No. 29504 de fecha 24 de abril de 2007, en especial el acápite “… Cumple advertir que para que un ataque por la modalidad de infracción directa tenga vocación de prosperidad, se requiere entre otras condiciones esenciales, que la norma que se acusa por esta razón sea la que gobierne la controversia …” SEGUNDO CARGO Orientado en su concepto “…de violar directamente en concepto de aplicación indebida…” el artículo 1 del Decreto 092 de 2000, cuando procedía la aplicación de las siguientes disposiciones sustanciales: el artículo 3 del Decreto 3130 de 1968, los artículos 2 y 3 del Decreto ley 130 de 1976, el artículo 97 de la Ley 489 de 1996, los artículos 461 y 464 del Código de Comercio y los artículos 6, 1519,1619,1740,1741 del Código Civil, el artículo 2 de la Ley 50 de 1936 que subrogó el 1742 del Código Civil, el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, los artículos 20 y 43 del C.S.T. y s.s. y los artículos 53, 58 y 228 de la Carta Fundamental.
Se insistió que este cargo se presenta por vía directa porque no controvierte ningún aspecto fáctico, ni probatorio y que la divergencia es de puro derecho. Al igual que en el cargo anterior hizo una breve referencia a la sentencia. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Inicia con la transcripción de una decisión del Consejo de Estado, en el sentido de que la reforma administrativa de 1968 contempló dos clases de sociedades de economía mixta, dependiendo del porcentaje de participación estatal.
Así las cosas, manifestó el demandante, que la entidad no cambia de naturaleza jurídica cuando se aumenta o disminuye el capital accionario por encima del 90%. Para corroborar lo dicho, hace referencia a la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de fecha 9 de diciembre de 1974, radicación 4695, y transcribió los artículos 461 y 464 del Código de Comercio, 3 del Decreto 3130 de 1968, 2 y 3 del Decreto Extraordinario 130 de 1976, el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1996, el artículo 2 de la ley 50 de 1936, peticionando a la Sala, con base en el referido recuento normativo, declarar la nulidad absoluta del artículo 29 de los Estatutos del Banco Cafetero o en su defecto, la ineficacia de las cláusulas de la escritura contentiva de la reforma, como lo establece el artículo 43 del C.S.T. y s.s., donde se cambió el régimen aplicable al demandante, el cual debe ser el de trabajador oficial.
Cita, igualmente, la sentencia del 30 de enero de 2003 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Radicado 19108, para fundar su apreciación de que los estatutos de una empresa de economía mixta no pueden estar por encima de la ley que reglamenta su naturaleza, estimando así que entre las fechas 4 de junio de 1994 y el 27 de septiembre de 1999, el Banco no cambió su naturaleza y continuó siendo oficial, posición que corrobora con la cita del artículo 28 del Decreto 2331 de 1998.
Para terminar, transcribe parte de la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia No. 36127. Insiste que “… La privatización de una entidad estatal no implica la pérdida de los beneficios del régimen de transición para sus trabajadores, ni la alteración del régimen aplicable para el efecto ” (resaltado y subrayado dentro de texto).
LA OPOSICIÓN Estima la demandada que la solicitud del actor de que se declare la nulidad absoluta de los Estatutos Sociales del Banco Cafetero en los términos del artículo 2 de la Ley 50 de 1936 contenidos en la escritura pública No. 3497 de fecha 28 de octubre de 1999 (sin más datos), por contener objeto ilícito, se constituye en un nuevo medio no planteado, ni debatido en instancias, que de aceptarse como parte del debate, lesionaría sin dudas los derechos al debido proceso, defensa, igualdad y contradicción, por lo cual se solicita la desestimación del cargo.
Reitera la oposición que el ex trabajador solo ajustó 17 años, 9 meses y 17 días razón suficiente para no tener vocación para acceder a la pensión como trabajador oficial, pues no completó los 20 años de servicio requeridos por la norma. Destacó que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en la sentencia No. 11001-03-25-000-2006-00086-00 (1474 – 2006) del 21 de agosto de 2008, declaró la nulidad de la expresión “… excepto en cuanto al régimen de personal que será el previsto en el artículo 29 de sus estatutos …”, lo que no incidió en el régimen laboral privado que se venía aplicando.
Asimismo, lo allí dispuesto fue declarado exequible mediante sentencia C-136 de 1999 de la Corte Constitucional, dando consistencia a la afirmación en cuanto a que el “… artículo 28.3 del Decreto 2331/1998, modificó lo dispuesto en los decretos y leyes enunciados en el cargo, en punto a que es el porcentaje oficial en el capital de la entidad el que determina el régimen aplicable a sus trabajadores …” (resaltado dentro de texto).
Insiste en la consideración de que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las sociedades de Economía Mixta que se le asimilan, son personas jurídicas de derecho privado, afirmación que soporta en algunos pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Para terminar, anota que el ad quem no incurrió en yerro alguno, pues soportó su decisión en el hecho de que el peticionario solo acreditó la condición de empleado oficial por lapso de 17 años, 9 meses y 17 días, por lo cual no puede ser beneficiario de la pensión de jubilación establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
TERCER CARGO Orientado en su opinión “…de violar indirectamente en concepto de aplicación indebida…”, denuncia la aplicación indebida de las siguientes normas de derecho sustancial: el artículo 1 del Decreto 092 de 2000, cuando procedía la aplicación de las siguientes disposiciones sustanciales: el artículo 3 del Decreto 3130 de 1968, los artículos 2 y 3 del Decreto Ley 130 de 1976, el artículo 97 de la Ley 489 de 1996, los artículos 461 y 464 del Código de Comercio, el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 4 del Decreto 2527 de 2000, los artículos 14,20 y 43 del C.S.T. y los artículos 48 y 53 de la Carta Fundamental.
Los errores de hecho a considerar, consistieron: “1º.- No dar por demostrado, estándolo que para los años (sic) diciembre de 1999 en adelante, el capital estatal del Banco Cafetero era superior al 90% del total accionario, por ende, se le aplicaba las normas del artículo 3º del Decreto 3135 de 1968 y demás normas relacionadas en el cargo.
“2º.- No dar por demostrado, estándolo que régimen aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero, diferentes al Presidente y Contralor de dicha entidad se rigen por las normas para los empleados oficiales, según artículo 3º del Decreto 3135 y otras normas, en consideración al hecho de que el capital estatal del Banco Cafetero era superior al 90% del capital accionario.
“3º.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la escritura pública No 3497 del 28 de Octubre de 1999, contentiva de la reforma estatutaria demandada, cambió unilateral e ilegalmente el régimen de los trabajadores del Banco Cafetero; y no dar por demostrado, estándolo que el Banco cafetero es una entidad oficial y sus trabajadores excepto el Presidente y el Contralor General, son trabajadores oficiales según los artículos 3º del Decreto 3130 de 1968; artículos 2º y 3º del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio.
“4º.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante es beneficiario del régimen de transición de que trata el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el artículo 4º de que trata el Decreto 2527 de 2000”. De igual forma, citó las pruebas equivocadamente apreciadas por el Tribunal, a saber: a) la documental que obra a folio 26 correspondiente a la certificación expedida por el Banco Cafetero en liquidación, sobre la composición accionaria y b) la documental que obra a folios 28 a 51 correspondiente a la copia de la Escritura Pública No. 3497 del 28 de octubre de 1999.
Seguidamente, citó las pruebas dejadas de apreciar por el Tribunal, así: a) apartes del contrato de trabajo suscrito entre las partes que obra a folios 247 a 249 y b) la documental que obra a folio 64 correspondiente a una circular suscrita por el Presidente del Banco Cafetero. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Se basa en la consideración de que la entidad demandada no cambia su naturaleza jurídica por la variación del capital accionario.
También en la afirmación de que la escritura pública ya citada viola las normas sustanciales indicadas en el cargo y por último, que el ad-quem no validó el aparte de la cláusula sexta del contrato de trabajo “… todas las disposiciones legales que rigen para los trabajadores oficiales …” (resaltado dentro de texto). Como corolario enfatiza la edad del actor, edad que permite la aplicación de las normas correspondientes a los trabajadores oficiales y al régimen de transición deprecado.
LA RÉPLICA Considera que la censura está obligada a probar los errores de hecho que le atribuye al Tribunal con el simple cotejo de las conclusiones frente a las pruebas. No le asiste razón, no sólo porque el Tribunal no se refirió en la sentencia al artículo 1 del Decreto 92 de 2000, sino porque esa disposición no es una norma sustancial.
El colegiado sí se manifestó, acogiendo el criterio de que el demandante, desde el 28 de septiembre de 1999 y hasta el 17 de agosto de 2000, de nuevo ostentó la calidad de trabajador oficial, por lo cual procede afirmar que no le asiste el derecho a la pensión de jubilación, ya que sumado este término, laboró en esa condición por lapso de 17 años, 9 meses y 17 días.
Reitera la afirmación sobre la nulidad que cobijó al artículo 1 del Decreto 092 de 2000, en cuanto a la expresión “ …excepto en cuanto al régimen de personal que será el previsto en el artículo 29 de sus estatutos…” lo que en últimas no incidió en el régimen laboral privado que se venía aplicando. También manifestó que la conclusión abordada con base en la prueba de la composición accionaria del Banco Cafetero, no es cierta.
Expresa su opinión respecto a la solicitud de la nulidad absoluta planteada, considerando que debe desestimarse esta petición, por ser un medio nuevo no planteado, ni debatido en las instancias, que de tenerse en cuenta lesionaría los derechos al debido proceso, defensa, igualdad, y contradicción. Finaliza apuntando que las pruebas enlistadas en el cargo como dejadas de apreciar no son incidentes en el proceso y que la petición sobre los intereses moratorios no está llamada a prosperar, por ser una pretensión accesoria al reconocimiento de la pensión pretendida.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA De manera reiterada esta Corporación se ha manifestado en casos similares, frente a los presupuestos jurídicos debatidos en la presente actuación, al considerar que los trabajadores de la entidad demandada se rigieron por las normas del sector privado a partir del 5 de julio de 1994, razón por la cual el tiempo acumulado por el actor como trabajador oficial fue de 17 años, 9 meses y 17 días, lapso insuficiente para otorgar la pensión en los términos deprecados.
Procede transcribir apartes de la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Radicado 33128 de fecha 27 de enero de 2009: “Precisado lo anterior, dada la vía escogida para formular el ataque, se tiene que, son supuestos no discutidos; la existencia del contrato de trabajo del 23 de noviembre de 1978 al 5 de septiembre de 2000, la fecha de nacimiento del actor el 12 de octubre de 1949; el cumplimiento de los 55 años de edad en la misma data de 2004; al igual que se encontraba en régimen de transición. Discrepa el recurrente de la sentencia de segunda instancia, en cuanto omitió la aplicación de varias normativas, entre ellas, la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, encuentra la Sala que, el Tribunal en sus consideraciones, además de trascribir y analizar las normas citadas por el recurrente, concluyó con acierto que no son aplicables al caso que se estudia, por cuanto el demandado perdió la calidad de trabajador oficial en el momento en que la demandada paso de ser una Sociedad de Economía Mixta a una empresa de carácter privado, a partir del 5 de Julio de 1994, cuando la participación estatal era del 85.11%, razón por la cual sus trabajadores perdieron la calidad de trabajadores oficiales, y en consecuencia, debe estimarse que el demandante “no laboró como trabajador oficial durante veinte años, sino durante quince años, siete meses y siete días”, pero que éste es “motivo más que suficiente para predicar que pese a que continuó laborando en este establecimiento hasta el 4 de Septiembre de 2000, no continuó con aquel carácter sino como trabajador particular circunstancia por la cual no logró los veinte (20) años como servidor público”.
Sobre este tema en particular, en un caso similar, la Sala en sentencia del 12 de Diciembre de 2007, Rad. 30452, al hacer un análisis detallado de la clasificación de los trabajadores del Banco Cafetero, sostuvo: “1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero, o BANCAFÉ, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%.
Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares. “2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público.
Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985. “3º) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura de BANCAFÉ y se dispuso expresamente que el régimen de personal será el previsto en sus estatutos.
Estos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares. “4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores de BANCAFÉ en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto.
De suerte que al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. “5º) Con base en la más reciente sentencia de la Sala de Casación, en el que también fue objeto de pronunciamiento el tema ahora examinado, el nuevo escenario producido a partir del Decreto 092 de 2000 tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.
“Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los dos períodos trabajados como servidores oficiales (el anterior a 1994 y el posterior a 1999) arroja los 20 años de servicios, es de recibo la pensión jubilatoria de la Ley 33 de 1985, al celebrar el cumpleaños 55” “En el mismo sentido retoma lo dicho en las Sentencias del 15 de febrero del 2007 (Rad. 28999) y 30 de mayo de 2003 (Rad. 20069).” “Así las cosas, como acertadamente lo concluyó el ad quem, en el caso sub júdice, se determina que no se cumple con el requisito del tiempo de servicio en el sector oficial de 20 años continuos o discontinuos como “trabajador oficial” establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para que el demandante tuviera derecho a la pensión legal de jubilación que reclama, puesto que laboró en esa condición del 23 de noviembre de 1978 al 5 de julio de 1994 (15 años, 7 meses y 12 días) y del 28 de septiembre de 1999 – fecha del nuevo cambio de naturaleza de la entidad – al 4 de septiembre de 2000 – fecha de retiro – (11 meses y 24 días).
“Adicional a lo anterior, se precisa que, aun cuando en el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, que modifica y adiciona el numeral 4 del Decreto 663 de 1993 o Estatuto Financiero se indica que: “Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financiera adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación.” (Negrillas fuera de texto), para esta Sala, no existe duda, frente al caso bajo estudio, que los trabajadores del Banco, luego de la reinversión económica realizada por Fogafin, continuaron con el carácter de trabajadores oficiales, dado que la naturaleza jurídica de la empresa a partir del 28 de septiembre de 1999, es de oficial.
Ello significa, entonces que, para efectos del cómputo de tiempo a considerar dentro del reconocimiento de la pensión de sus servidores, desde la fecha indicada y hasta el retiro del servicio debe tenerse en cuenta es el tiempo como trabajadores oficiales; mas aún si se tiene en cuenta que, en la adición introducida al artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 por el artículo 32 de la Ley 510 de 1999, se dispuso que: “Para estos efectos el Fondo podrá suscribir la porción de capital que considere necesario.
En tal evento si la inversión del Fondo llegare a representar más del cincuenta por ciento del capital de la institución inscrita, ésta adquirirá el carácter de oficial…”. “En consecuencia, se reitera, que aún computándole al actor el tiempo de servicio laborado con antelación al 5 de julio de 1991 y el posterior al 28 de septiembre de 1999 hasta el 4 de septiembre de 2000 –fecha de retiro-, no se verifica que se cumpla el requisito de 20 años de servicio como trabajador oficial.
Por lo que el cargo no está llamado a prosperar…”. Por lo expuesto, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 25 de noviembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta LUIS ALBERTO VELANDIA RODRÍGUEZ contra el BANCO CAFETERO S.A. “EN LIQUIDACIÓN” Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Comparto la decisión adoptada pero debo aclarar que en mi opinión al demandante no podían serle aplicadas las normas legales correspondientes a los trabajadores oficiales, dada la naturaleza de su vinculación laboral con el banco llamado a juicio, que debía entenderse regida por el Código Sustantivo del Trabajo.
En mi sentir los trabajadores del demandado mantuvieron su calidad de trabajadores particulares después del 29 de septiembre de 1999, cuando a través de FOGAFIN el Estado adquirió un capital accionario superior al 90%., pues lo que concluyó ese fallador surge con claridad del artículo 28 de Decreto 2331 de 1998, que, en lo pertinente establece: “Cuando quiera que el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capitales en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación”.
Por manera que no cabe duda de que cuando la adquisición de acciones por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras traiga como consecuencia que la naturaleza de la respectiva entidad cambie, esa modificación no afecta el régimen laboral vigente para los trabajadores que seguirá siendo el que tenían antes de esa participación. En el caso del banco demandado, si como se tuvo por probado en este caso, antes de la fecha en que FOGAFIN efectuó una reinversión de acciones, esto es, el 28 de septiembre de 1999, el régimen laboral de los empleados era el del Código Sustantivo del Trabajo, forzoso resulta concluir que, en consecuencia, ese estatuto siguió rigiendo sus relaciones laborales después de la anotada fecha.
Y si ello es así, es mi opinión que aún si se admitiese que el demandante mantuvo su condición de trabajador oficial, conclusión que podría surgir de lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Política y del hecho de que, en estricto sentido, el banco demandado pasó a ser una sociedad de economía mixta a la que se le aplica el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, ello no significa que a él le resultaran aplicables las normas laborales previstas para los trabajadores oficiales, como tampoco las que gobiernan el reconocimiento de las prestaciones sociales, como la pensión de jubilación, derechos que, en consecuencia, deben entenderse regidos por las normas que se aplicaban antes del cambio de naturaleza, en este caso, se insiste, el Código Sustantivo del Trabajo y las de seguridad social de los trabajadores del sector privado.
Ese criterio es también el que orienta las decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia del Veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho, Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00086-00(1474-06), precisó lo que a continuación se transcribe: “Hasta aquí no habría duda sobre el régimen laboral de sus trabajadores, no obstante esta se presenta, cuando en el año de 1999 lo capitaliza FOGAFIN adquiriendo un 100% de participación, según consta a los folios 17 a 28; sin embargo, encuentra la Sala que el régimen jurídico de sus empleados no se modifica de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 28.3 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional y que dispone: 28.3.
Adiciónase el numeral 4 del artículo 320 del Decreto 663 de 1993 con los siguientes incisos: "Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación. "Lo anterior, sin perjuicio de los eventos en los cuales, de acuerdo con la ley y los estatutos de la entidad con sus correspondientes modificaciones, cargos de dirección o confianza deban ser desempeñados por empleados públicos, los cuales se sujetarán en todo caso, al régimen previsto para este tipo de empleados".
“Si bien FOGAFIN da origen a la oficialización de la entidad financiera, BANCAFE mantiene el régimen de derecho privado en las relaciones laborales con sus trabajadores, las cuales continúan rigiéndose por el Código Sustantivo del Trabajo, en virtud de lo señalado en el Decreto precedentemente citado y en el Decreto 910 de 2000, así lo sostuvo el H. Consejo de Estado en concepto de Radicación No. 1436: “En cuanto toca con el régimen laboral, el artículo 320.4 - norma especial y, por tanto, de aplicación prevalente frente al régimen ordinario sobre la materia -, implica que no obstante la oficialización de las entidades financieras, ocurrida en razón de la participación mayoritaria del Fondo en su capital, el cambio de naturaleza originado, precisamente, en la adquisición de acciones o ampliación de capital, no tiene la virtualidad de modificar los derechos laborales - legales o convencionales - de los trabajadores de la respectiva entidad, "por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación".
Se trata, pues, de un mecanismo legal para garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores y la estabilidad de su régimen, sin atender la naturaleza jurídica que puede haberse transformado en razón a la composición del capital”. “Es evidente que estas normas quisieron preservar el régimen de los trabajadores, respetando los derechos adquiridos a través de convenciones y demás acuerdos logrados a lo largo de su recorrido laboral y además, mantener su estabilidad sin atender la naturaleza jurídica por la modificación accionaria del capital”.
Como lo he señalado en ocasiones anteriores compartiendo con ello el criterio del Doctor Eduardo López Viilegas, la situación jurídica que surge de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, tiene un indiscutible objetivo protector de los derechos laborales de los trabajadores para que no se vean afectados por una intervención estatal y no es totalmente extraña en el ámbito de las relaciones laborales de algunos servidores de empresas oficiales que, pese a ello y de que pueden ser considerados como servidores públicos, su régimen laboral es el de los trabajadores particulares, tal como acontece, entre otros, con quienes trabajan para empresas de servicios públicos domiciliarios.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA � C-136/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo � Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce PAGE 30