CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación sistema acusatorio No.40127 JUAN JOSÉ GARCÍA VELÁSQUEZ y otro Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 436. Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos mil doce. V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado JUAN JOSÉ GARCÍA VELÁSQUEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de julio de 2012, confirmatoria de la emitida el 19 de diciembre de 2011 por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, en la cual se condenó a JUAN JOSÉ GARCÍA VELÁSQUEZ y Hernán Darío Quiroz Guerra, a la pena principal de 42 meses de prisión, multa por el equivalente a 36.66 salarios mínimos legales mensuales y la privación del derecho para el ejercicio de la profesión de médico por un lapso de 42 meses, en lo que corresponde al segundo de los mencionados, como coautores del delito de homicidio culposo.

Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso de cinco años, se concedió a GARCÍA VELÁSQUEZ el sustituto de prisión domiciliaria y se ordenó que Quiroz Guerra cubra en prisión efectiva el monto dispuesto en su contra. H E C H O S En el fallo atacado, se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: “1.María Nubia López de Gómez se sometió el 10 de noviembre de 2006 en las instalaciones del Centro de Fertilidad y Esterilidad CEFES de Medellín, ubicado en la calle 54 N° 43-80, a un implante de glúteos y a una modificación de los párpados, intervención que practicó Hernán Darío Quiroz Guerra, quien se hizo pasar como médico cirujano, siendo asistido por el médico general Juan José García Velásquez.

Durante el postoperatorio la paciente comenzó a sentir algunas molestias, como tos persistente, que se fueron agravando con el paso de las horas, por lo cual fue ingresada de urgencias el 12 de noviembre en el Hospital Universitario San Vicente de Paúl, pero a pesar de la atención allí recibida falleció el 18 de ese mismo mes y año a consecuencia de un shock cardiogénico por embolismo pulmonar secundario debido a la aplicación de biopolímeros en glúteos.”.

DECURSO PROCESAL El día 12 de febrero de 2009, en el juzgado 18 Penal Municipal de Medellín, se imputó a JUAN JOSÉ GARCÍA VELÁSQUEZ y Hernán Darío Quiroz Guerra, el delito de homicidio culposo, al cual no se allanaron ellos. El 12 de marzo de 2009, fue presentado el escrito de acusación, que se asignó, para la tramitación de la fase del juicio, al Juzgado 28 Penal del Circuito de Medellín. La audiencia de formulación de acusación se inició el 19 de mayo y culminó el 25 de agosto de 2009.

Luego de múltiples aplazamientos, la audiencia de juicio oral se inició el 31 de mayo de 2010 y fue culminada el 7 de septiembre de 2011, con anunció de fallo condenatorio para ambos procesados por parte del juez. El fallo formalizado de primer grado fue proferido el 19 de diciembre de 2011. En su contra interpuso recurso de apelación la defensa, en representación de JUAN JOSÉ GARCÍA VELÁSQUEZ.

La sentencia de segunda instancia se emitió el 13 de julio de 2012 Dentro del plazo legal la defensora de GARCÍA VELÁSQUEZ, presentó la demanda de casación que ahora se examina en su fundamentación y debida argumentación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo único En un solo cargo, la demandante acusa a la sentencia proferida por el Tribunal, de incurrir en violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida.

Al efecto, predica la defensora del procesado que el Tribunal aplicó, para determinar la responsabilidad penal de su representado legal, lo consignado en el artículo 29, inciso 2°, de la Ley 599 de 2000, referido a la coautoría como resultado de un acuerdo común previo y división de funciones. En concreto, afirma la casacionista que el fallador colegiado asumió “de manera equivocada, que tanto el médico JUAN JOSÉ, como el señor QUIROZ GUERRA, en unidad de designio criminal doloso se encerraron en un quirófano para cegar (sic) la vida de la señora MARÍA NUBIA, asunto que no es verdad ni resulta predicable para los delitos de modalidad culposa ”.

Luego de transcribir la precisión que el Tribunal hizo frente a lo argumentado por la primera instancia, referida a que el trabajo en equipo relacionado por el A quo, determina coautoría en los hechos, la demandante aborda el tema del delito culposo para significar cómo modernamente este remite a los conceptos de infracción al deber objetivo de cuidado e incremento del riesgo permitido, en cuanto conectados necesariamente con el resultado.

Ya después, la casacionista examina el caso concreto en aras de demostrar que su representado legal actuó de conformidad con la lex artis, dado que únicamente se ocupó de practicar la intervención estética en los párpados de la víctima, al tanto que el coprocesado Hernán Darío Quiroz, fue quien directamente realizó las valoraciones previas y supo de la predisposición vascular de la paciente, que podría generar, como sucedió, la trombosis venosa determinada causa de la muerte.

Advierte la recurrente que en atención a reputarse Hernán Darío Quiroz, como médico con experiencia en cirugías plásticas, a más que fue él quien contrató la operación con la víctima, solo en cabeza de este radicaba el deber de garante. A renglón seguido, cita la impugnante tres de las afirmaciones del Tribunal –referidas a que el acusado JUAN JOSÉ GARCÍA, participó activamente en el procedimiento quirúrgico y a que puede estimarse con mayor carga de responsabilidad a Quiroz Guerra, en cuanto, contrató la cirugía e incluso inyectó en los glúteos el biopolímero-, para significarlas, sin mayor desarrollo argumental, contradictorias e insuficientes en el cometido de definir coautor material del delito culposo a su representado legal.

Por último, la demandante cita jurisprudencia de la “Sala de Casación ”, sin referenciarla, que se dirige a señalar en principio incompatible la coautoría impropia del inciso segundo del artículo 29 del C.P., con el fenómeno culposo, dada la imposibilidad de que en este se materialice un acuerdo previo o plan criminal. Por ello, acota, erró el Tribunal al asumir que hubo división de trabajo criminal entre los dos procesados “ para asestar el golpe mortal a la víctima ”, y que lo ejecutado por JUAN JOSÉ GARCÍA VELÁSQUEZ, fue decisivo para el resultado muerte.

Estima la recurrente, trascendente el error del Ad quem, en cuanto “selecciono (sic) de manera equivocada la forma de selección de la norma que regula la forma de autoría y participación, siendo entonces lo adecuado proferir un fallo de reemplazo de orden absolutorio”. C O N S I D E R A C I O N E S Previo a examinar el cargo presentado por la impugnante en contra de la sentencia objeto de censura, debe relevarse cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad.

El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” Pero, ello no significa que el nuevo diseño procedimental haya eliminado las precisas pautas que gobiernan la instauración de la demanda y su fundamentación, pues, sigue siendo un mecanismo extraordinario de confutación del fallo de segundo grado, por completo ajeno al simple alegato de instancia, en tanto, reclama demostrar un yerro no solo evidente sino trascendente, con el tenor suficiente para derrumbar lo decidido o, cuando menos, modificarlo.

En tal virtud, la alegación para estimarse pertinente y adecuada debe cubrir unos mínimos de sindéresis y lógica jurídica, que no son obstáculos insalvables o hueras formalidades, sino el medio inexcusable que permite determinar la esencia del error y su efecto concreto, en aras precisamente de evitar críticas circulares o reiteraciones argumentativas suficientemente resueltas en su ámbito natural.

Hecha la precisión, abordará la Sala la demanda de casación, de conformidad con el cargo planteado por la casacionista. Cargo único Cuando se trata de la violación directa de la ley, el debate opera centrado en el ámbito jurídico, imposibilitando del censor controvertir los hechos o pruebas tomados en consideración por el Tribunal, en el entendido que lo criticado se limita a la forma en que la segunda instancia aplicó una determinada norma sustancial a esas circunstancias fácticas asumidas como ciertas.

El cargo que se estudia, cabe precisarlo desde ya, incumple los mínimos estándares que para su adecuada postulación se demandan, como quiera que, de un lado, parte de hechos ajenos al contexto global de lo considerado por el Ad quem para sustentar su condena, y del otro, ingresa en un debate eminentemente probatorio ajeno a la vía directa propuesta.

Al efecto, para comenzar por lo primero, no es cierto que la sentencia de segunda instancia se soporte en la definición que sobre la coautoría trae el inciso segundo del artículo 29 de la ley 599 de 2000, o mejor, que el Tribunal diga al procesado JUAN JOSÉ GARCÍA VELÁSQUEZ, realizando, previo a lo ocurrido, un acuerdo criminal con el coprocesado Hernán Darío Quiroz Guerra “para cegar (sic) la vida de la señora MARÍA NUBIA ”.

Si se mira la totalidad de lo consignado en la parte motiva del fallo proferido por el Ad quem, fácil se advierte que la referencia al inciso segundo del artículo 29 del C.P., operó si se quiere tangencial, no como soporte de la ratificación del fallo proferido por el A quo, sino para efectos de precisar al Fiscal, en cuanto no recurrente, que no es verdad lo sostenido en un apartado de su alegación. Acotó el Tribunal: “Aquello que dijo finalmente el juez es que García Velásquez debía responder penalmente como autor material de homicidio culposo, pero en sentir de esta Sala, dada la dual participación se trata de una coautoría por ejecución conjunta del hecho delictivo, así no lo entienda de esa manera el representante de la Fiscalía cuando cuestiona a la censora por decir que el juez no habló de coautoría. Lo cierto es que, si como lo entiende el fallador de instancia, Juan José García Velásquez participó en los procedimientos realizados a María Nubia López de Gómez como un “médico integrante de un equipo” y “no actuaba como ayudante”, resulta claro que no estamos en presencia de un solo autor material sino de un coautor en términos del inciso 2° del artículo 29 del Código Penal, imprecisión que de todas maneras no resulta trascendente, en el entendido que aquello que quiso decir el juez, aunque inapropiadamente –pues el ayudante de un equipo médico, también hace parte del equipo que interviene a un paciente- es que más allá de una simpe labor de apoyo el procesado contribuyó con un aporte esencial en la producción del resultado culposo”.

Mirada en su contexto la argumentación del Ad quem, evidente surge que ella no tiene los efectos que pretende darle la demandante en casación, pues, se trató apenas de una simple precisión o corrección dogmática frente a lo expuesto por la primera instancia y lo alegado por el no recurrente. Por ello, realizada la precisión, en el párrafo subsecuente se especificaron los tres argumentos centrales de la parte apelante –defensa del procesado GARCÍA VELÁSQUEZ-, para proceder después a responderlos.

Los argumentos que soportan el fallo de segundo grado se consignan, entonces, a partir de esa definición de los motivos de inconformidad del apelante y es a ellos a los que debió referirse la demanda para soportar el cargo que la nutre. Por lo demás, de lo que en precedencia se transcribió nunca se deprende, como lo relaciona el cargo único examinado, que el fallador Ad quem estimase a los dos procesados fraguando un plan criminal dirigido a causar la muerte de la víctima.

No puede la casacionista, sólo porque el Tribunal precisó que la coautoría atribuida por la primera instancia se ubica en el artículo 29, inciso segundo, del C.P., deducir por sí y para sí que en el fallo se sostuvo una forma de coparticipación que implicó división de trabajo entre los acusados “ para asestar el golpe mortal a la víctima ”.

Está claro que la argumentación del Tribunal jamás se dirigió a señalar en los coacusados un común querer hacia el fin muerte, sino a determinar que ambos procesados concurrieron en la ejecución de la tarea o medios que condujeron al desenlace fatal, razón por la cual ese resultado les es atribuible. Y si bien, como se sostiene en la jurisprudencia traída a colación por la demandante, la doctrina se inclina por advertir que en este tipo de eventos no se puede señalar la existencia del fenómeno de la coautoría impropia diseñado en el inciso segundo del artículo 29 del C.P., prefiriendo mejor referenciar la autoría directa de todos los vinculados, es lo cierto que la tesis contraria no es por sí misma desenfocada y su utilización tampoco puede conducir, en términos de trascendencia, a demostrar inocencia o ajenidad de uno de los intervinientes.

Precisamente eso se dijo en la providencia a la que se hace alusión: “En la doctrina, un sector minoritario siempre ha defendido la existencia de una coautoría funcional culposa, postura que desde la última década del siglo pasado ha venido adquiriendo cada vez más fuerza57. Por ejemplo, en la séptima edición de Autoría y dominio del hecho de 1999, Roxin, citando a Weisser, señala como punto de partida para establecer una coautoría imprudente “que los intervinientes estén sometidos objetivamente al mismo deber de cuidado, que cooperen voluntariamente en realizar la acción u omisión descuidada y que cada coautor sea consciente de que a los demás se le dirigen las mismas exigencias de cuidado que a él mismo”58.

La opinión dominante59, sin embargo, considera irrelevante hacer esa clase de distinciones cuando el resultado típico es producido por la concurrencia de varias conductas imprudentes, en la medida en que toda persona responde en el delito imprudente a título de autor: “En caso de (como máximo) imprudencia por parte de todos, no está claro para ninguno de los intervinientes cómo va a acabar el suceso.

La ley renuncia, por ello, a graduar las formas de intervención y otorga el mismo tratamiento a todas las causaciones imprudentes o (en la omisión) a todos los comportamientos consistentes en no haber impedido el resultado. No se diferencian las clases de causación (uno mismo, mediante otros, con otros, en participación), sino que se uniformizan todos los partícipes”60.

En términos de la teoría de la imputación objetiva, lo anterior implica, entre otras cosas, que para la realización de un mismo resultado pueden concurrir en la creación del riesgo de manera individual o conjunta el comportamiento de varias personas, sin importar que siempre se las trate como autoras. En palabras de Jakobs: “Los riesgos […] no necesariamente han de ser atribuidos en todo caso a una sola persona, sino que puede darse el caso de que deban ser administrados por varias personas.

En este sentido, puede que sea bastante claro que un riesgo competa conjuntamente a dos autores diferentes; por ejemplo, si el propietario de un vehículo lo carga en demasía y el conductor lo conduce, siendo perceptible que el vehículo no está en condiciones de circular, ambos responden conjuntamente del riesgo del trayecto”61. Obsérvese además que, tal como lo reconoce Zaffaroni62, la concurrencia de conductas imprudentes encajaría dentro de los parámetros de la llamada coautoría propia o pluriautoría, sin perjuicio de la denominación de autor, en la medida en que se considere que cada una de las acciones individualmente realizadas fue suficiente para la producción del resultado típico y no exista acuerdo de voluntades para su ejecución. 5.3.

En el asunto que centra la atención de la Corte, el juez de primera instancia condenó a los procesados a título de autores penalmente responsables del concurso de delitos endilgado. El Tribunal Superior de Bogotá confirmó el anterior proveído y aclaró en la parte motiva del mismo que sí era posible plantear una coparticipación en el delito culposo, en la medida en que el acuerdo de voluntades se predique de la acción que produjo el resultado típico y no del propósito de producirlo.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, lo que quería sostener el ad quem era que el riesgo jurídicamente desaprobado fue administrado por más de una persona en el presente asunto y, por lo tanto, éste les competía a los procesados. Es decir, que cada una de las acciones emprendidas por los doctores FRANKLIN ALFREDO GUEVARA TAPIA y FERNANDO BARÓN BARRERA no fue suficiente para la producción del resultado típico sino que el mismo se concretó debido a la concurrencia de ambas.

Sin embargo, dado que en el delito imprudente la ley no distingue las clases de participación ni las formas de causación del resultado típico, como también se acabó de analizar, cada uno de los procesados recibió un tratamiento uniforme a título de autor. En este orden de ideas, no es cierto, como al parecer lo entendió el demandante, que el Tribunal construyó una coautoría impropia o funcional para el delito imprudente cometido por los procesados, e incluso, en el caso de que así lo hubiera hecho, el defensor tenía que haber sustentado las razones por las cuales esta figura no podía ser de recibo en nuestro ordenamiento jurídico, como quiera que la misma ni siquiera corresponde a un imposible dogmático según un creciente sector de la doctrina.

De acuerdo con lo hasta ahora analizado, los cargos que por violación indirecta a la ley sustancial propuso el demandante carecen de vocación de éxito alguna.” (lo destacado no pertenece al original) Así las cosas, incluso si el Tribunal hubiese soportado su decisión confirmatoria en la existencia de la llamada coautoría funcional con acuerdo respecto de los medios y no de la finalidad dañosa, el argumento de la casacionista no supera el mero estadio dogmático e incluso obvia especificar cómo esa definición del Ad quem necesariamente debe conducir a la absolución de su patrocinado legal.

Quizás consciente de esa limitación en su argumento, la demandante ocupa la segunda parte del cargo en tratar de demostrar que JUAN JOSÉ GARCÍA VELÁSQUEZ, actuó de conformidad con la lex artis que signa su labor profesional, en tanto “ se presume que un ciudadano que ostenta en su consultorio médico un diploma que lo acredita como profesional del área, aparece reconocido como tal por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia (DSSA), es reconocido en la ciudad como un afamado cirujano y ha mostrado resultados exitosos en varios procedimientos; conoce las reglas del arte médico, que se encuentran en nuestro ordenamiento jurídico en la ley 23 de 1983, que dispone en el art. 15 “el médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados ”.

Dos anotaciones debe hacer la Sala acerca de esta argumentación: (i) Si la vía escogida para controvertir la decisión del Tribunal corresponde a la directa de vulneración de la ley sustancial, mal puede la recurrente desviarse de su forma lógica de demostración, que obliga, se repite, aceptar los hechos y valoración probatoria efectuados por el Ad quem, para penetrar en la órbita indirecta de los errores de hecho en la valoración de la prueba, que comporta una diferente forma de sustentar, de ninguna manera respetada por ella, pues, se limita a entronizar su particular concepción de lo ocurrido sin siquiera determinar cuál es el tipo de yerro analítico atribuido a la segunda instancia o cómo opera él, ni mucho menos abordar el examen conjunto de la prueba en aras de definir que sin el error la decisión operaría contraria.

(ii) El Ad quem realizó una amplia y detallada valoración de los elementos de juicio allegados a la encuesta, a partir de los cuales concluyó cómo el procesado JUAN JOSÉ GARCÍA VELÁSQUEZ, no sólo conocía desde tiempo atrás al coacusado Hernán Darío Quiroz, sino que compartían consultorio y acostumbraban realizar ese tipo de actividades quirúrgicas en conjunto; además, se refirió a despacio acerca de la tarea específica que ambos acusados desarrollaron respecto de la paciente y la operación estética de que fue objeto, para concluir que lo realizado por GARCÍA VELÁSQUEZ, supera la condición del simple ayudante.

A tan precisas pautas argumentales y probatorias debe responderse con un juicioso examen que faculte percibir algún yerro en el examen o valoración de la prueba. Pero, cabe anotar, de ninguna forma esa carga argumentativa se cubre con anotaciones generales e impertinentes que nada tienen que ver con lo discutido y ni siquiera discuten la justeza de lo contenido por las pruebas o de lo que de allí extrajo el Tribunal.

En fin, el escrito presentado por la defensora del acusado JUAN JOSÉ GARCÍA VELÁSQUEZ, busca abarcar muchos tópicos -ninguno desarrollado a profundidad- con una tal ligereza que bien poca virtualidad tiene para derrumbar los criterios jurídicos y probatorios que soportan la decisión atacada, dado que ni siquiera demuestra la existencia de un yerro concreto o su trascendencia. Es que, cabe recalcar, la sentencia de segundo grado entendió probado que desde mucho tiempo atrás GARCÍA VELÁSQUEZ, integraba un equipo de trabajo con Hernán Darío Quiroz –quien se decía médico graduado para así convencer a sus potenciales clientes en medicina estética, pero poseía únicamente el título profesional de bacteriólogo, asunto que conocía JUAN JOSÉ GARCÍA-, sin que ninguno de los dos poseyera especialización en cirugía estética.

Además, que en su calidad de médico general el acusado JUAN JOSÉ GARCÍA, conforme las obligaciones que le competen y, particularmente, la lex artis que rige su labor, debería conocer que a la paciente no se le podía inyectar en los glúteos biopolímeros líquidos, prohibidos desde tiempo atrás en los Estados Unidos y Colombia. Igualmente, que GARCÍA VELÁSQUEZ, tomó participación activa en el procedimiento practicado a la víctima, al punto de encargarse de elaborar en su totalidad la historia clínica, hallarse presente durante toda la práctica médica y dirigirse a sus familiares para señalarles el supuesto éxito de la intervención, incluso tranquilizándolos por la tos que decía padecer la afectada.

En suma, de lo contenido en el fallo de segundo grado se advierte cómo la víctima acudió a practicarse la cirugía estética engañada por los procesados, quienes no sólo exhibían títulos falsos –recuérdese, QUIROZ GUERRA, era bacteriólogo y GARCÍA VELÁSQUEZ, no tenía especialización en la materia-, sino que realizaron un procedimiento contrario a elementales criterios regulatorios de la materia –como que inocularon en los glúteos una sustancia prohibida y precisamente ello condujo a su deceso-.

El que el despacho de primera instancia denominó trabajo en equipo, surge entonces de todo ese entramado que conjuntamente urdieron los procesados para lucrarse con la cirugía y de la elevación concreta del riesgo, surgida durante su práctica, que a ambos se atribuye, en cuanto garantes comunes de la salud de la paciente. Nunca la recurrente se refiere a tan precisos aspectos de responsabilidad penal -que evidentemente elude-, bastión fundamental de la sentencia que reprocha.

Esa omisión y dedicar el espacio de su escrito a presentar simples posiciones dogmáticas o probatorias que jamás profundizan en lo ocurrido, pasan por alto precisar la existencia de un yerro trascendente y toman sólo de manera fragmentaria lo desarrollado en los fallos, se erigen en razones suficientes para inadmitir la demanda presentada por la defensora de JUAN JOSÉ GARCÍA VELÁSQUEZ, dado que la Corte no observa en el trámite del asunto o lo consignado en el fallo atacado, violación de garantías fundamentales que haga necesaria la intervención oficiosa.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre del procesado JUAN JOSÉ GARCÍA VELÁSQUEZ, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 7 del fallo de segundo grado � Sentencia del 8 de noviembre de 2007, radicado 27388