p L CASACIÓN 40126 ó JUAN FELIPE BONILLA ARBELÁEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 CASACIÓN 40126 ó JUAN FELIPE BONILLA ARBELÁEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 436 Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia de 16 de julio de 2012 mediante la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó la emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio condenó a JUAN FELIPE BONILLA ARBELÁEZ como coautor del delito de homicidio simple.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “El 19 de julio de 2011, a eso de las 7:40 a.m., en la calle 26 frente al número 71-34, en el barrio Belén San Bernardo de Medellín, el señor Francisco Javier Cárdenas Patiño, sargento retirado del Ejército Nacional, parqueó su vehículo Chevrolet Spark y cuando procedía a descender del mismo fue atacado, recibiendo al menos 13 disparos que impactaron su cabeza y cuello, ocasionando su muerte.

Con la información brindada por la comunidad, una patrulla de la Policía Nacional logró interceptar en la calle 30 con carrera 66-B de esta misma ciudad a uno de los coautores que se movilizaba en una motocicleta BWS color naranja de placas YMR-59A, quien se identificó como Marco Daniel Bonilla Arbeláez, aunque posteriormente se pudo establecer que su verdadera identidad es la de Juan Felipe Bonilla Arbeláez”.

Ante el Juez Décimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín se cumplió el 20 de julio de 2011 la audiencia preliminar de legalización de captura de BONILLA ARBELÉZ, en la cual también la Fiscalía le formuló imputación por la posible comisión de los ilícitos de homicidio simple en concurso con porte ilegal de arma de fuego, solicitando que fuera afectado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, petición que le fue aceptada.

El imputado no aceptó los cargos. Presentado el escrito de acusación por el referido concurso de delitos pero predicando para el ilícito contra el bien jurídico de la vida la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal (indefensión de la víctima) y para el punible contra la seguridad pública la prevista en el inciso 1° del artículo 365 (medio motorizado), así como la de mayor punibilidad del numeral 10° del artículo 58 (coparticipación criminal), del mismo ordenamiento, el 5 de octubre de 2011 se cumplió en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Medellín la respectiva audiencia de formulación de acusación. Evacuadas en el citado despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, por sentencia de 26 de marzo de 2012 fue condenado JUAN FELIPE BONILLA ARBELÁEZ solamente como coautor del delito de homicidio simple, porque se excluyó la causal de agravación basada en la indefensión de la víctima y se le absolvió del punible de porte ilegal de armas, a las penas de trescientos noventa y cinco (395) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación promovido por el representante del ente investigador, el Tribunal Superior de Medellín mediante decisión de 16 de julio de 2012 confirmó en su integridad la condena, por lo cual insiste con la impugnación extraordinaria allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte.

DEMANDA Único cargo: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad Pregona la falta de aplicación del numeral 7° del artículo 104 del Código Penal referente a la causal de agravación para el delito de homicidio “relativa a la inferioridad en que se hallaba la víctima”. Explica que el Tribunal tuvo en cuenta implícitamente el contenido de la prueba de fijación fotográfica del cadáver y de la escena de los hechos reveladora que la víctima fue atacada cuando estaba dentro del automóvil, sentada en el puesto de conductor, condiciones en las que no tuvo oportunidad de reaccionar o repeler efectivamente el ataque.

Y que al valorar el testimonio del investigador de Policía Judicial Nelson Vélez Piedrahíta, quien incorporó las llamadas realizadas a la línea 123 reportando este hecho, no estimó aspectos importantes como el relacionado con que hacia las 7:41 de la mañana alguien avisó por radio de Red de Apoyo la presencia de una persona sospechosa en la esquina, con casco, camisa blanca y en una moto BWS color anaranjada, llamada que según el citado testigo hizo la propia víctima segundos antes que le dieran muerte, de lo cual, en criterio del libelista se establece que si bien ella alcanzó a reaccionar, no tuvo la oportunidad real de defender su integridad personal, ni enfrentar a los agresores.

En últimas, ese aviso de nada le sirvió pues la acechanza no perdió su eficacia. Refuta al Tribunal por estimar que no había testigos que dieran cuenta del modo cómo se produjeron los disparos, ya que está el testimonio de Niní Johana Pérez, novia del fallecido, quien acredita parcialmente cómo ocurrió la agresión al aseverar que escuchó cuando llegó su enamorado, dejó parqueado el carro frente a su vivienda y a los pocos segundos oyó los tiros, sin mediar discusiones previas, de lo cual se ha de concluir que el ataque se produjo en el momento en que el afectado estaba sentado en el puesto de conductor, por eso no tuvo oportunidad de correr o esquivar los disparos, configurándose así la inferioridad.

En el mismo sentido, pone de presente que el occiso recibió trece proyectiles, seis de ellos en el rostro y cuello, ninguno impactó el vehículo, lo que traduce que el agresor se acercó lo suficiente y disparó —la ausencia de tatuaje en las lesiones indica una proximidad no inferior a 50 o 75 cms.—, la trayectoria no se dispersó, ni hizo mayores daños al carro, y como una misma persona accionó el arma, se descarta que el agredido hubiera usado la suya, máxime que no se probó que para el momento de los hechos la portara.

De otro lado, señala que el Tribunal equivocadamente expuso que el interfecto era un sargento retirado del Ejército, porque ninguna prueba válidamente aducida en el juicio lo demostró. Si bien Hernán Darío González, Jefe del Laboratorio Móvil de Criminalística dijo que halló el carné de ex suboficial entre las pertenencias de aquél y las fotos así lo develan, el aludido documento no ingresó como prueba en el juicio.

Que al respecto, el acta de inspección técnica al cadáver evidencia que era comerciante, su esposa Nohora Rojas aclaró que negociaba en flores y minería, en tanto que su novia o amante Niní Johana Pérez expresó que era asesor en compra y venta de armas, así como para sacar la libreta militar. Agrega que el fin perseguido con el recurso es la efectividad del derecho material y la unificación de la jurisprudencia, porque si el Tribunal afirmó que al haber llamado la víctima a la línea 123 eliminó la acechanza, debe clarificarse jurisprudencialmente si la inferioridad desaparece cuando el agredido realiza alguna reacción, grita o avisa a otros, o tiene elementos para defenderse como un arma, porque lo relevante no son esas reacciones sino la oportunidad real de defensa.

Lo anterior, porque para el censor la inferioridad persiste aun en el caso hipotético de un coronel del Ejército con una potente subametralladora y experiencia en seguridad, al ser atacado en el automóvil por quien se acerca sobre seguro y le dispara certeramente en el rostro. Finalmente, aduce que en contra del principio de congruencia, el juez anunció sentido de fallo por homicidio agravado, pero condenó por simple, sin que el Tribunal se hubiera pronunciado si ello afectó el debido proceso, pese al planteamiento que en ese sentido se le hizo en el recurso de apelación. En consecuencia, pide a la Corte casar el fallo a fin de incluir la aludida circunstancia agravante y redosificar la pena impuesta al enjuiciado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación está instituido como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales taxativamente señaladas y siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto: “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”.

Al estar demarcada la pretensión del demandante por el carácter teleológico de la casación, deberá acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.

Ese control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recuso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él los requerimientos metodológicos necesarios basados en la razón y la lógica con la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo.

En virtud de lo anterior, además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido de los cargos, se debe analizar la necesidad de intervención de la Corte en aras de cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si se advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y precisarse de fallo, como consecuencia se han de superar las falencias técnicas formales, adquiriendo a la vez prevalencia los fines de la casación con la consecuente admisión del libelo.

Así mismo, aún en los casos en que la demanda esté formalmente correcta dentro de la causal aducida, la Corte tiene la facultad para no admitirla cuando de su contenido se evidencia que no se precisa de fallo para cumplir los fines del recurso, y es esta eventualidad la que lleva a la Corte a advertir razonablemente que en este caso no se requiere sentencia de casación. En efecto, si bien el representante del ente acusador tiene interés para la impugnación extraordinaria en cuanto su pretensión guarda identidad temática con la plasmada en el recurso ordinario de apelación, infructuosamente se opone a las consideraciones judiciales que llevaron a no aplicar la circunstancia de agravación específica para el delito de homicidio basada en la indefensión de la víctima, al transformar un aspecto de valoración probatoria en uno de aprehensión. El error de hecho por falso juicio de identidad (postulado por el recurrente), se presenta cuando al apreciar el elemento de convicción el juzgador distorsiona su expresión fáctica, poniéndolo decir lo que ella materialmente no dice.

Tal desatino se da al interior de la prueba misma y no a través de su confrontación con otras, pero aquí el libelista no precisa lo que objetivamente decían las probanzas y lo que de ellas se distorsionó en la decisión, sea con agregados que no corresponden a su texto, por cercenamiento de algunos de sus apartes o por la transmutación de su literalidad, reduciéndose su inconformidad a la forma como en la estimación se evidenció que no había soporte para predicar la causal de mayor intensidad punitiva contemplada en el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal.

Ello fue resultado de la aplicación de la garantía fundamental de la presunción de inocencia y su realización plena en el principio de resolución de duda en favor del procesado dado el estado de incertidumbre ante el vacío probatorio relacionado con la posibilidad de reacción de la víctima al estar armada al momento de los hechos y si hizo uso del artefacto bélico, máxime al tener información acerca de que la novia Niní Johana Pérez Echeverri había cogido el arma recién ocurridos los acontecimientos.

Además, como en la necropsia no se recuperaron proyectiles de arma de fuego y en el lugar de los hechos sólo se obtuvieron dos proyectiles y cinco vainillas, no había forma de afirmar categóricamente su uniprocedencia para descartar así que la víctima no hizo uso del arma. También dada la posición en que quedó el interfecto; con la puerta del vehículo abierta y sus pies apoyados en el piso, no se podía acreditar la actitud que asumió, sin que el testimonio de Niní Johana Pérez Echeverri arrojara luces, porque daba cuenta de las circunstancias posteriores al homicidio y no de la forma como se dieron los disparos.

Para ratificar que la aludida circunstancia no había sido probada en su cabalidad se destacó por el Tribunal la falencia del representante ente investigador al no haber precisado claramente el supuesto fáctico al referirse en ocasiones a la indefensión y otras a la inferioridad del afectado, —confusión que reitera en su demanda de casación al resaltar la “inferioridad en que se hallaba la víctima” o “que no tuvo oportunidad de realizar actos en defensa de su integridad física”.

La Corte ha insistido en que los principios fundantes del sistema de procesamiento acusatorio le exigen a la Fiscalía, como titular de la acción penal, aclarar en su labor investigativa la conducta punible circunstanciada con todos los factores que incidan en el grado del injusto en aras de respetar el debido proceso y el derecho fundamental de defensa.

Esa precisión redundará no sólo en un eficaz y efectivo ejercicio del derecho de defensa, pues el conocimiento de los hechos atribuidos y sus correspondientes consecuencias jurídicas permitirá frenar o contrarrestar el ataque punitivo estatal, aceptar la conducta endilgada o en general trazar una adecuada estrategia, al tiempo que limitará las facultades del juzgador, pues no podrá, en perjuicio del procesado, salirse del camino demarcado por la Fiscalía, esto es, ir más allá de los elementos fácticos y probatorios planteados.

Justamente, aunque el censor dice justificar el recurso en el desarrollo jurisprudencial de la causal de agravación a fin de interpretar si la inferioridad desaparece cuando la víctima realiza alguna reacción como gritar, avisar a otros o llamar a las líneas de emergencia, tal pedimento resulta innecesario ya que la Corte en precedencia, se ocupó de los alcances de la aludida circunstancia de agravación punitiva, al enfatizar que: “…se presenta tanto en el evento de que el autor propicia o crea la situación de indefensión o inferioridad de la víctima, como cuando simplemente se aprovecha de alguna de esas condiciones.

“Está en situación de indefensión quien al momento de la agresión carece de medios de defensa, esto es, en estado inerme, mientras la inferioridad ocurre cuando el sujeto activo se encuentra en relación de superioridad frente a la víctima, vale decir, en posición ventajosa que le permite ejercer fácil dominio sobre ésta. “La circunstancia de agravación en examen comprende no sólo los eventos considerados tradicionalmente como actos en cuya ejecución el autor actúa a traición o en forma sobre segura, como la insidia, la alevosía, la acechanza y el envenenamiento, sino todas aquellas situaciones en las cuales la víctima se encuentra en imposibilidad de repeler el ataque.

“De vieja data, pero cuya decisión por su actualidad ha sido recordada en recientes providencias, la Corte tiene dicho lo siguiente sobre dicha causal de agravación: ‘ Todas las formas dolosas y cobardes de cometer homicidio y lesiones personales con un mínimo de peligro para el agresor, y un máximo de indefensión para la víctima, quedan comprendidas en la circunstancia calificante de la alevosía. Este vocablo tiene hoy en la doctrina un sentido amplísimo, equivalente a sorprender al ofendido descuidado e indefenso, para darle el golpe con conocimiento o apreciación, por parte del agente, de esas condiciones de impotencia en que se halla el sujeto pasivo del delito.

La alevosía tiene, pues, un contenido objetivo y subjetivo, sin que sea de su esencia la premeditación. La dicha agravante se traduce generalmente en la ocultación moral y en la ocultación física. La primera, cuando el delincuente le simula a la víctima sentimientos amistosos que no existen o cuando le disimula un estado del alma rencoroso.

La ocultación física, cuando se esconde a la vista del atacado, o se vale de las desfavorables circunstancias de desprevención en que se encuentra” (Sentencia del 7 de febrero de 1955, en Gaceta Judicial, tomo LXXIX, pág. 581). “La razón del mayor reproche contenido en el precepto ha sido expuesta con lujo de detalles por la doctrina, y al efecto se ha expuesto como tal ‘la perversidad demostrada por el victimario al ejecutar un acto que imposibilita al agredido para rechazar el injusto; quien traiciona, asecha, envenena o mata en cuadrilla, elimina así o disminuye notoriamente la seguridad individual y social, pues en el caso concreto el ciudadano no tuvo la menor oportunidad de salvarse del ataque, por lo que el homicida produjo un mayor daño social’ Gómez López, Jesús Orlando, El homicidio, Tomo I, Editorial Temis, Bogotá, 1993, pág. 445”.

También deviene vacua la queja del Fiscal respecto de la acechanza para denotar que las posibilidades de defensa de la víctima estaban anuladas, porque no demuestra la tergiversación probatoria pregonada, sin que tampoco se pueda tener su postura como la exhibición de un falso raciocinio por la pretermisión de las reglas de la sana crítica, en cuanto no especifica lo que dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, así como el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia desconocida en el fallo, pero sobre todo, cuál debió ser la adecuada apreciación probatoria.

Contrario a la crítica del impugnante, el Tribunal sí valoró el aviso que a las autoridades dio la propia víctima al usar su radio de la Red de Apoyo Ciudadano al percatarse del seguimiento del que era objeto anunciando la presencia de los sospechosos y el vehículo, circunstancia que denotaba que el espionaje que se le había adelantado quedó al descubierto y al desaparecer ese factor sorpresa, quedaba la víctima en estado de alerta.

En palabras de esa Corporación: “No sobre recordar, además, que el afectado tenía un arma, o por lo menos no puede descartarse que la tuviera, como lo sostiene su esposa y se corrobora con los comentarios que fue tomada por Niní Johana y la presencia de documentos relativos al salvoconducto, este aspecto tiene que ser minimizado por el fiscal, pero en ello no tiene éxito porque la aseveración de la jueza de que la posición del occiso es compatible con el posible uso de su arma, no es refutada por la fiscalía y naturalmente que tiene trascendencia pues la causal de agravación en todas sus modalidades apunta al modo como se realiza la conducta.

Por eso no se le puede restar significación al hecho de que probablemente la víctima estuviere armada, tuviera capacidad de reaccionar adecuadamente dada su condición de ex militar y hacer parte de la red de apoyo, que por lo demás, habiendo presenciado la acechanza, lo colocaban en una especial situación de alerta”. Por último, la queja del censor acerca de que se vulneró el principio de congruencia dado que se anunció sentido de fallo por homicidio agravado pero se condenó por homicidio simple y que el Tribunal no dio respuesta a ese tópico planteado en el recurso de apelación, tales temas debió presentarlos en cargos independientes y bajo la causal específica relacionada con la denuncia del desconocimiento de la estructura procesal o de las garantías debidas a las partes, desatino que no puede enmendar la Corte debido al principio de limitación que rige el trámite casacional.

Como se concluye que la demanda no será admitida, es necesario señalar que no se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, ni se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes para motivar la intervención oficiosa de la Corte en aras de su debida protección. Precisión final En consideración a que contra la decisión de no admisión de la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 1.

La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide inadmitir la demanda de casación. 2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de inadmisión. 3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el representante de la Fiscalía, contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín de 16 de julio de 2012 en contra de JUAN FELIPE BONILLA ARBELÁEZ por el delito de homicidio. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 6 de junio de 2012.

Radicación 36792. � Corte Suprema de Justicia. Proveídos de 8 de octubre de 2008. Radicación 26395 y de 23 de septiembre de 2009. Radicación 20224.