40125(19-07-11) — Corte Suprema

40125(19-07-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

Decreto 2709 de 1994Ley 100 de 1993Ley 30 de 1992Ley 33 de 1985Ley 62 de 1985Ley 71 de 1988

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los servidores públicos territoriales beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho; se establece con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior Tesis: «En lo que tiene que ver con la acusación formulada en ambos ataques, la decisión del Tribunal estribó, básicamente, en que como el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para determinar el ingreso base de liquidación de su pensión se debía promediar lo devengado en el tiempo que hiciere falta, desde la fecha en que entró a regir el sistema, que para el sector público territorial al que pertenecía aquél, lo fue 30 de junio de 1995, hasta que cumplió los requisitos para pensión el 17 de mayo de 2001, es decir, un total de 2116 días, debiéndose tomar para el caso el salario devengado en cada anualidad y, ya actualizado, multiplicarlo por el número de días que corresponden a cada período y dividir el producto por la totalidad de días (2116), se suman los totales obtenidos y el resultado se multiplica por 75%. Lo que arrojó como IBL $2.115.966.68 y, como monto de la pensión (75%), $1.586.975.01. Ahora bien, al estudiar el ad quem la posibilidad de liquidación de la pensión con base en todo el tiempo servido, lo hizo con base en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, para determinar que la cuantía de la pensión era la prevista en el artículo 34 de dicho ordenamiento, en concordancia con el artículo 21 ibídem, esto es, el 65% por las primeras 1000 semanas y un 2% adicional por cada 50 semanas adicionales, para lo cual tomó en total 1.079,99 semanas, cotizadas entre el 9/11/1966 y el 31/03/2002, lo que arrojó como IBL $2.436.568.36 y, como monto de la pensión (65%), $1.583.769.43. Bajo el anterior panorama es claro el yerro jurídico cometido por el Tribunal, que denuncia la censura, pues no previó el ad quem que bajo lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era factible liquidar la pensión del actor, a quien faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigor del sistema, con base en el promedio de lo “…cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el ingreso base de liquidación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se deben tener en cuenta los factores previstos en el Decreto 2709 de 1994 Tesis: «En lo que respecta a los cuatro primeros errores de hecho que le imputa la censura al Tribunal, se tiene que la base del fallo en este punto estribó en que, dado que la última calidad del actor había sido la de servidor estatal del nivel territorial, la fecha en que había entrado en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, para este contingente de servidores, había sido el 30 de junio de 1985, deducción que la hizo una vez relacionó los períodos cotizados, según certificación de folio 131. Ahora bien, analizada la anterior prueba se obtiene que, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el actor se había desempeñado únicamente como servidor publico y su última vinculación había sido con el municipio de Montería del 2 de junio de 1992 al 8 de junio de 1993, de donde no resulta desacertada la inferencia del Tribunal, en el sentido de que, al entrar en vigencia el sistema, éste había tenido como última condición la de servidor público territorial, así, posteriormente, y para el 1 de agosto de 2000, se hubiere vinculado como trabajador particular, porque es la situación existente al momento de darse la transición del sistema la que determinaba el régimen al cual se encontraba afiliado el demandante, que no era otro distinto que el correspondiente a su condición de servidor público territorial. En cuanto a los errores 5 y 6, el Tribunal en ningún momento estimó que resultaba más favorable al demandante calcular el IBL, promediando lo devengado en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión, que promediando lo devengado durante todo el tiempo laborado, porque el sentenciador no se planteó tal disyuntiva con respecto al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que, como se dejó visto, tal ejercicio de verificar lo que más convenía al actor lo realizó con respecto a los artículos 21, 34 y 288 ibídem, por lo que desde un punto estrictamente fáctico, no incurrió en ninguno de los errores que se le acusa. En cuanto a los errores 7 y 8, su sustentación es jurídica y no fáctica en cuanto le recrimina al sentenciador de segundo grado, en primer lugar, haber tenido en cuenta un monto de la pensión del 65%, consagrado en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 y no el del 75%, previsto en la Ley 71 de 1988; y, en segundo lugar, por no haber tenido en cuenta unos factores salariales para establecer el IBL, cuando lo que estimó el Tribunal es que se deberían tener en cuenta los previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, de modo que, para la inclusión de unos diferentes, se ha debido demostrar que no obstante estar contemplados por tal disposición, no fueron incluidos por el ad quem, a pesar de estar debidamente demostrados en el proceso y con qué pruebas. En consecuencia, el cargo no prospera. En sede de instancia, debe señalarse inicialmente que lo pretendido por el censor con los dos primeros cargos, que prosperaron, es que una vez casada la decisión recurrida, se proceda a la liquidación de su pensión de jubilación conforme a la opción alternativa que ofrece el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, “…o el tiempo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE.” Se señaló anteriormente que el Tribunal, alternativamente, había estudiado la posibilidad de tener en cuenta todo el tiempo cotizado por el actor, pero lo hizo con base en los artículos 21, 34 y 288 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a que se aplicara, como monto de la pensión, el 65%, cuando lo correcto era tener en cuenta como monto de la misma el 75%, que es el previsto en el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994, aplicable en este aspecto en virtud del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, sobre el ingreso base de liquidación de $2.436.568.36, obtenido por el Tribunal conforme a todo el tiempo acreditado, que no se discute, al aplicar el 75%, se obtiene como monto de la pensión, la suma de $1.827.426.27, que es la que correspondería al actor en aplicación de la metodología alternativa regulada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que resulta más favorable a la empleada por el ISS sobre el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho. En consecuencia, se modificará la decisión del a quo en cuanto fijó como valor inicial de la pensión del actor $3.184.904.32, para, en su lugar, señalar la suma de $1.827.426.27». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » LIQUIDACIÓN RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada CONSIDERACIONES I: En lo que tiene que ver con la acusación formulada en ambos ataques, la decisión del Tribunal estribó, básicamente, en que como el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para determinar el ingreso base de liquidación de su pensión se debía promediar lo devengado en el tiempo que hiciere falta, desde la fecha en que entró a regir el sistema, que para el sector público territorial al que pertenecía aquél, lo fue 30 de junio de 1995, hasta que cumplió los requisitos para pensión el 17 de mayo de 2001, es decir, un total de 2116 días, debiéndose tomar para el caso el salario devengado en cada anualidad y, ya actualizado, multiplicarlo por el número de días que corresponden a cada período y dividir el producto por la totalidad de días (2116), se suman los totales obtenidos y el resultado se multiplica por 75%. Lo que arrojó como IBL $2.115.966.68 y, como monto de la pensión (75%), $1.586.975.01. Ahora bien, al estudiar el ad quem la posibilidad de liquidación de la pensión con base en todo el tiempo servido, lo hizo con base en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, para determinar que la cuantía de la pensión era la prevista en el artículo 34 de dicho ordenamiento, en concordancia con el artículo 21 ibídem, esto es, el 65% por las primeras 1000 semanas y un 2% adicional por cada 50 semanas adicionales, para lo cual tomó en total 1.079,99 semanas, cotizadas entre el 9/11/1966 y el 31/03/2002, lo que arrojó como IBL $2.436.568.36 y, como monto de la pensión (65%), $1.583.769.43. Bajo el anterior panorama es claro el yerro jurídico cometido por el Tribunal, que denuncia la censura, pues no previó el ad quem que bajo lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era factible liquidar la pensión del actor, a quien faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigor del sistema, con base en el promedio de lo “…cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” En consecuencia, el cargo es fundado y habrá de casarse el fallo impugnado. CONSIDERACIONES II: En lo que respecta a los cuatro primeros errores de hecho que le imputa la censura al Tribunal, se tiene que la base del fallo en este punto estribó en que, dado que la última calidad del actor había sido la de servidor estatal del nivel territorial, la fecha en que había entrado en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, para este contingente de servidores, había sido el 30 de junio de 1985, deducción que la hizo una vez relacionó los períodos cotizados, según certificación de folio 131. Ahora bien, analizada la anterior prueba se obtiene que, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el actor se había desempeñado únicamente como servidor publico y su última vinculación había sido con el municipio de Montería del 2 de junio de 1992 al 8 de junio de 1993, de donde no resulta desacertada la inferencia del Tribunal, en el sentido de que, al entrar en vigencia el sistema, éste había tenido como última condición la de servidor público territorial, así, posteriormente, y para el 1 de agosto de 2000, se hubiere vinculado como trabajador particular, porque es la situación existente al momento de darse la transición del sistema la que determinaba el régimen al cual se encontraba afiliado el demandante, que no era otro distinto que el correspondiente a su condición de servidor público territorial. En cuanto a los errores 5 y 6, el Tribunal en ningún momento estimó que resultaba más favorable al demandante calcular el IBL, promediando lo devengado en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión, que promediando lo devengado durante todo el tiempo laborado, porque el sentenciador no se planteó tal disyuntiva con respecto al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que, como se dejó visto, tal ejercicio de verificar lo que más convenía al actor lo realizó con respecto a los artículos 21, 34 y 288 ibídem, por lo que desde un punto estrictamente fáctico, no incurrió en ninguno de los errores que se le acusa. En cuanto a los errores 7 y 8, su sustentación es jurídica y no fáctica en cuanto le recrimina al sentenciador de segundo grado, en primer lugar, haber tenido en cuenta un monto de la pensión del 65%, consagrado en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 y no el del 75%, previsto en la Ley 71 de 1988; y, en segundo lugar, por no haber tenido en cuenta unos factores salariales para establecer el IBL, cuando lo que estimó el Tribunal es que se deberían tener en cuenta los previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, de modo que, para la inclusión de unos diferentes, se ha debido demostrar que no obstante estar contemplados por tal disposición, no fueron incluidos por el ad quem, a pesar de estar debidamente demostrados en el proceso y con qué pruebas. En consecuencia, el cargo no prospera. En sede de instancia, debe señalarse inicialmente que lo pretendido por el censor con los dos primeros cargos, que prosperaron, es que una vez casada la decisión recurrida, se proceda a la liquidación de su pensión de jubilación conforme a la opción alternativa que ofrece el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, “…o el tiempo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE.” Se señaló anteriormente que el Tribunal, alternativamente, había estudiado la posibilidad de tener en cuenta todo el tiempo cotizado por el actor, pero lo hizo con base en los artículos 21, 34 y 288 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a que se aplicara, como monto de la pensión, el 65%, cuando lo correcto era tener en cuenta como monto de la misma el 75%, que es el previsto en el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994, aplicable en este aspecto en virtud del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, sobre el ingreso base de liquidación de $2.436.568.36, obtenido por el Tribunal conforme a todo el tiempo acreditado, que no se discute, al aplicar el 75%, se obtiene como monto de la pensión, la suma de $1.827.426.27, que es la que correspondería al actor en aplicación de la metodología alternativa regulada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que resulta más favorable a la empleada por el ISS sobre el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho. En consecuencia, se modificará la decisión del a quo en cuanto fijó como valor inicial de la pensión del actor $3.184.904.32, para, en su lugar, señalar la suma de $1.827.426.27. Costas como se definió en las instancias. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No. 40125 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 40125 Acta No.23 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EDGAR DE JESÚS VERGARA FIGUEREDO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de noviembre de 2008, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES EDGAR DE JESÚS VERGARA FIGUEREDO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reajustarle la pensión de vejez que viene disfrutando, con base en lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la diferencia mensual resultante a su favor; y los intereses por mora de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 17 de mayo de 1941; solicitó la pensión de vejez al ISS y éste se la reconoció después de haber incoado una acción de tutela en su contra; la pensión le fue reconocida en cuantía de $1.718.805 a partir del 1 de diciembre de 2002; interpuso recursos de reposición y apelación en contra de la resolución por medio de la cual se reconoció su pensión; la demandada repuso el acto de reconocimiento de la pensión para disminuir su valor; el ISS al liquidar su pensión se equivocó al tomar como ingreso base de liquidación la suma de $1.995.525.10, promedio comprendido entre el 9 de noviembre de 1966 y el 30 de noviembre de 2000; no le asiste razón al ISS para haber contabilizado las horas cátedra laboradas para la Universidad Pontificia Bolivariana, como días completos de trabajo; el ISS reconoció la pensión a partir del 6 de diciembre de 2002, en vez de haberla reconocido a partir del 17 de mayo de 2001, toda vez que nació el 17 de mayo de 1941.

La demanda se dio por no contestada (fl. 99). El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de julio de 2006 (fls. 428 - 434), condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión del actor, tomando como ingreso base de liquidación, la suma de $4.246.539.10, esto es, un valor inicial de la pensión de $3.184.904.32, a partir del 17 de mayo de 2001; y a pagar las diferencias resultantes.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 21 de noviembre de 2008, revocó parcialmente el del a quo, en cuanto al monto de la pensión por aportes reconocida al actor, para, en su defecto, ordenar que la misma debía ser reconocida por valor de $1.586.975.00.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, luego de relacionar la certificación de períodos cotizados por el actor, obrante a folio 131, que éste era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a 30 de junio de 1995, fecha en que, señaló, había entrado en vigencia el sistema general de pensiones a nivel territorial, había acreditado más de 40 años de edad y más de 15 de servicios (fls. 158 – 159).

En cuanto al Ingreso base de liquidación de la pensión, se remitió a lo dicho por esta Corporación en un fallo del 27 de marzo de 1997, que no identificó y transcribió parcialmente, para luego señalar que a las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, cuando entró en vigencia el sistema, se debía promediar lo devengado en el tiempo que les hiciere falta, pero cuando les hacía falta más del tiempo indicado, el ingreso base sería el promedio de los salarios sobre los cuales había cotizado dentro de los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión; que dado que el actor había sido empleado público del sector territorial y había cumplido los requisitos el 17 de mayo de 2002, esto es, a los 5 años, 10 meses y 16 días de haber entrado en vigencia el sistema (30 de junio de 2005), el ingreso base de liquidación de su pensión sería el promedio de lo devengado en este tiempo, debidamente actualizado año a año. Se remitió a lo dicho sobre el punto por esta Sala en la sentencia del 20 de agosto de 2007, radicación 29470, para luego señalar que entre el 30 de junio de 1995 y el 17 de mayo de 2002, había un total de 2116 días, por lo que debían tenerse en cuenta los salarios devengados en el citado número de días desde que se terminó la relación laboral con el municipio de Montería, el 8 de junio de 1993, hacía atrás, o sea, hasta el 17 de enero de 1986; que se tenían en cuenta los factores que constituían salario, conforme al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, los cuales se actualizarían hasta el 17 de mayo de 2001; que en este sentido debía tomarse el salario devengado en cada anualidad, y ya actualizado, se debía multiplicar por el número de días que corresponden a cada o fracción y se debía dividir por la totalidad de días (2116) y luego sumar el total de los resultados obtenidos y multiplicarse por 75%.

Luego de efectuar las operaciones matemáticas correspondientes, conforme con la anterior fórmula, concluyó el ad quem que el ingreso base de liquidación debía ser de $2.115.966.68, que al aplicar el 75%, daba como resultado la suma de $1.586.975.01, monto de la pensión. Señaló, igualmente, que no era posible sumar los ingresos obtenidos por el período comprendido entre el 1 de agosto de 2000 al 30 de noviembre de ese año, en que sirvió como catedrático de la Universidad Pontificia Bolivariana, porque no era posible aplicarle lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, toda vez que la pensión reconocida no era la allí prevista, sino la contemplada por la Ley 71 de 1988, sin que fuera válido aplicar disposiciones aplicables exclusivamente a servidores públicos, calidad que, dijo, no tenía el actor para el año 2000, pues para ese tiempo se desempeñaba como profesor de la Universidad Pontificia Bolivariana.

Seguidamente, procedió el ad quem a estudiar si en virtud de lo dispuesto por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, al promediar todo el tiempo de servicio y aplicar integralmente la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 ibídem, la cuantía de la pensión era superior, a la anterior liquidada con base en el régimen de transición, la cual, señaló, eventualmente sería aplicable por el principio de favorabilidad, para lo cual señaló que el total de semanas cotizadas ascendía a 1079.99, o sea, 7559.93 días y, con base en las pruebas arrimadas, y, luego de hechas las operaciones matemáticas correspondientes, obtuvo como IBL la suma de $2.436.568.38, multiplicado por el 65%, arrojó como valor de la pensión $1.583.769.43, por lo que fijó como monto el anterior de $1.586.975.01, por ser superior.

En cuanto a la fecha a partir de la cual debía pagarse la pensión, fijó el 17 de mayo de 2001, cuando el actor cumplió 60 años de edad, aunque su empleador Universidad Pontificia Bolivariana continuó cotizando al ISS hasta el 31 de agosto de 2002, pues, dijo, tal situación no podía menoscabar el derecho del actor e impedir que se le reconociera el retroactivo pensional, máxime que, de incluir el tiempo posterior, se diminuiría la cuantía del derecho, lo que apoyó en lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 8 del Decreto 2709 de 1994, lo que, señala, condujo a aplicar indebidamente los artículos 34 y 21 de la Ley 100 de 1993. En la demostración, sostiene el censor que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece dos opciones diferentes para determinar el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen transición, a quienes, como el actor, les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, a saber: el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, opción uno, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, opción dos; que el Tribunal, en contravención de los principios de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, y, de la condición más beneficiosa, consagrado en la Ley 100 de 1993, se basó en la primera de las dos opciones, sin reparar que resultaba más favorable al actor la segunda, es decir, el promedio de los salarios devengados, a partir de los cuales cotizó durante toda la vida laboral, por lo que incurrió en interpretación errónea de la ley y estimó un ingreso base de liquidación inferior.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 34 y 21 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 8 del Decreto 2709 de 1994; 36 y 288 de la Ley 100 de 1993. En la demostración señala la censura que el Tribunal se equivocó al aplicar los artículos 34 y 21 de la Ley 100 de 1993 y dejar de lado lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y lo fijado por la jurisprudencia, en cuanto remitió a los requisitos pensionales en cuanto a edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y monto de la pensión, a los previstos en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado, que, señala, para el caso era el consagrado en los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 8 del Decreto 2709 de 1994; que igualmente dejó de lado el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece dos opciones diferentes para determinar el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen transición, como el actor, que les faltare menos de 10 para adquirir el derecho, a saber: el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, opción uno, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, opción dos; que el Tribunal, en contravención de los principios de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, y de la condición más beneficiosa, consagrado en la Ley 100 de 1993, se basó en la primera de las dos opciones, sin reparar que resultaba más favorable al actor la segunda, es decir, el promedio de los salarios devengados, a partir de los cuales cotizó durante toda la vida laboral, sino que se remitió a la aplicación del artículo 34 ibídem que no viene al caso, por lo que, dice, incurrió en aplicación indebida de la ley; que si el Tribunal no hubiere aplicado el artículo 34 y si el 36 de la Ley 100 de 1993, con el alcance interpretativo que le corresponde, dando aplicación a los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, habría concluido que el ingreso base de liquidación debía establecerse con base en el promedio de los salarios devengados y cotizados durante toda la vida laboral para establecer la mesada pensional, equivalente al 75%, tal como lo dispone el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994, tal como lo estableció el a quo.

LA RÉPLICA Dice que el “único” cargo incurre en un inaceptable hecho nuevo en casación, porque se solicita en el primer cargo se liquide la pensión de acuerdo al promedio de lo devengado entre el 9 de noviembre de 1966 y el 17 de mayo de 2001, cuando en la demanda inicial se dijo “…lo correcto ha debido ser el tiempo comprendido entre el 9 de noviembre de 1966 al 30 de noviembre de 2000…”; que, como el fundamento de la decisión del Tribunal fue la jurisprudencia de esta Corporación, el segundo cargo debió formularse por la interpretación errónea.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo que tiene que ver con la acusación formulada en ambos ataques, la decisión del Tribunal estribó, básicamente, en que como el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para determinar el ingreso base de liquidación de su pensión se debía promediar lo devengado en el tiempo que hiciere falta, desde la fecha en que entró a regir el sistema, que para el sector público territorial al que pertenecía aquél, lo fue 30 de junio de 1995, hasta que cumplió los requisitos para pensión el 17 de mayo de 2001, es decir, un total de 2116 días, debiéndose tomar para el caso el salario devengado en cada anualidad y, ya actualizado, multiplicarlo por el número de días que corresponden a cada período y dividir el producto por la totalidad de días (2116), se suman los totales obtenidos y el resultado se multiplica por 75%.

Lo que arrojó como IBL $2.115.966.68 y, como monto de la pensión (75%), $1.586.975.01. Ahora bien, al estudiar el ad quem la posibilidad de liquidación de la pensión con base en todo el tiempo servido, lo hizo con base en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, para determinar que la cuantía de la pensión era la prevista en el artículo 34 de dicho ordenamiento, en concordancia con el artículo 21 ibídem, esto es, el 65% por las primeras 1000 semanas y un 2% adicional por cada 50 semanas adicionales, para lo cual tomó en total 1.079,99 semanas, cotizadas entre el 9/11/1966 y el 31/03/2002, lo que arrojó como IBL $2.436.568.36 y, como monto de la pensión (65%), $1.583.769.43.

Bajo el anterior panorama es claro el yerro jurídico cometido por el Tribunal, que denuncia la censura, pues no previó el ad quem que bajo lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era factible liquidar la pensión del actor, a quien faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigor del sistema, con base en el promedio de lo “…cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” En consecuencia, el cargo es fundado y habrá de casarse el fallo impugnado.

TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 36, 21 y 34 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 8 del Decreto 2709 de 1994; 106 de la Ley 30 de 1992; 1 de la Ley 62 de 1985; 1 y 3 de la ley 33 de 1985; 48 y 53 de la C. P.; y 288 de la Ley 100 de 1993.

Dice que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Edgar de Jesús Vergara Figueredo, al 30 de junio de 1995, tenía la calidad de empleado público territorial “2. No dar por establecido, estándolo, que el demandante al momento de adquirir su estatus pensional, no tenía la condición de empleado público.

“3. Dar por demostrado, sin estarlo, que a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el 17 de mayo de 2001, fecha en la que alcanzó la edad de 60 años, al actor le hacían falta 2116 días para adquirir su derecho a la pensión. (fl. 452). “4. No dar por demostrado, estándolo, que entre el 1 de abril de 1994 y el 17 de mayo de 2001, fecha en la que alcanzó la edad de 60 años, al actor le hacían falta 2604 días para adquirir el derecho a la pensión. “5.

Dar por establecido, sin estarlo, que resultaba más favorable al demandante calcular el IBL para liquidar la pensión, promediando lo devengado en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión. “6. No dar por establecido, estándolo, que resultaba más favorable al demandante calcular el IBL para liquidar la pensión, promediando lo devengado y cotizado durante todo el tiempo laborado.

“7. No dar por establecido, estándolo, que el IBL de liquidación de la mesada pensional inicial corresponde a $3.184.904.32. “8. Dar por establecido, sin estarlo, que el IBL de liquidación de la pensión del demandante es de $2.115.966.68 y el monto de la mesada pensional inicial de $1.586.975.01.” Como pruebas apreciadas erróneamente, señala: certificaciones expedidas por el municipio de Montería (fls. 323 y 324);

Resolución 1456 del 26 de mayo de 2003 (fl. 59 y 292); memorial de apelación (fl. 438); documental de folio 131; certificación de la Contraloría General de la República (371 a 375); Certificación Municipio de Montería (fls. 366 a 370); certificación Fondo de Caminos Vecinales (fls. 361 a 364); certificación Universidad Pontificia Bolivariana (fl. 17).

En la demostración, sostiene el censor que los errores que se imputan al Tribunal se debieron a que consideró que el actor a 30 de junio de 1995, tenía la calidad de empleado público, de lo que dedujo, con evidente error de hecho, que el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión debía contabilizarse desde entonces y no como en derecho corresponde, con lo que, dice, disminuyó ostensiblemente el IBL.

Señala que, efectivamente, el Tribunal concluyó que, como el demandante era empleado público territorial, la ley 100 de 1993 había entrado en vigencia el 30 de junio de 1995 para este tipo de servidores, por lo que, al 17 de mayo de 2001, en que cumplió la edad, le faltaban 2.116 días; que no obstante las pruebas arrimadas demostraron que el actor concluyó su relación laboral con el municipio de Montería el 8 de junio de 1993, antes de expedirse la Ley 100 de 1993, y que, al 17 de mayo de 2001, ya se encontraba afiliado al régimen de prima media del ISS, en condición de empleado del sector privado, por lo que indudablemente al 30 de junio de 1994, no ostentaba la condición de empleado público, lo que, argumenta, obligaba a tomar como tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, el transcurrido entre el 1 de abril de 1994 y el 17 de mayo de 2001, que arroja un total de 2.604 días y no 2.116 como, con evidente error, lo determinó el Tribunal; que si el Tribunal hubiere apreciado correctamente la prueba que obra a folios 323, 324, 366 y 368, habría llegado a la anterior conclusión, tal como lo había dado por establecido la demandada en la Resolución 1456 de 2003 y en su memorial de apelación (fls. 292 y 438).

Dice, así mismo, que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto estimó que resultaba más beneficioso al demandante determinar el IBL con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión, mas no como lo dispone la misma norma, con el promedio de lo devengado y cotizado durante todo el tiempo de la vida laboral, como lo hizo el a quo; que los resultados matemáticos, demuestran que es más favorable al trabajador aplicar la segunda de las opciones; que el Tribunal se equivocó al determinar que el tiempo que le hacía falta al actor para adquirir el derecho debía contabilizarse desde el 30 de junio de 1995, por su condición de empleado público, lo que arrojó como resultado 2116 días, cuando en realidad debía contabilizarse desde el 1 de abril de 1994, con lo cual se obtenía un total de 2.604 días; que, al aplicar la segunda de las opciones, aunque acertadamente partió del 9 de noviembre de 1966 y que había determinado que el derecho lo había adquirido el 17 de mayo de 2001, promedió aportes posteriores cotizados, evidentemente inferiores, con lo cual disminuyó ostensiblemente el IBL.

Agrega que aún es más grave el error, cuando al dar por sentado que la pensión reclamada es la por aportes, prevista en la Ley 71 de 1988, en la primera de las opciones aplica el IBL del 75%, conforme al artículo 8 del Decreto 2709 de 1994, mientras que en la segunda, en evidente violación de la ley, aplica el 65% consagrado en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, para las pensiones por vejez.

Que a los anteriores errores, se agregan los cometidos al establecer el salario base de liquidación, en razón a que el Tribunal omitió tener en consideración otros factores de salario que constituyen el ingreso base de liquidación, tales como: prima técnica, gastos de representación, primas de servicio, navidad y de vacaciones, bonificaciones, conforme a las certificaciones de folios 371 a 375, 366 a 370, 361 a 364, las que, dice, de haber sido debidamente valoradas por el ad quem, le habrían permitido establecer que los conceptos devengados por el actor debían incluirse como factores de liquidación de la pensión, tal como, dice, lo dispone el régimen de transición al establecer el “promedio de lo devengado” y lo previene igualmente el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y el inciso final del artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

Agrega, como otro yerro en que incurrió el Tribunal, el haber establecido que los servicios prestados a la Universidad Pontificia Bolivariana debían computarse por períodos completos de 30 días laborados, con lo cual fueron indebidamente valoradas las certificaciones de la empleadora. LA RÉPLICA Dice que el cargo no destruye todos los presupuestos fácticos del Tribunal, porque al discutirse la validez del documento de folio 131 debió formularse el cargo por la vía directa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo que respecta a los cuatro primeros errores de hecho que le imputa la censura al Tribunal, se tiene que la base del fallo en este punto estribó en que, dado que la última calidad del actor había sido la de servidor estatal del nivel territorial, la fecha en que había entrado en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, para este contingente de servidores, había sido el 30 de junio de 1985, deducción que la hizo una vez relacionó los períodos cotizados, según certificación de folio 131.

Ahora bien, analizada la anterior prueba se obtiene que, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el actor se había desempeñado únicamente como servidor publico y su última vinculación había sido con el municipio de Montería del 2 de junio de 1992 al 8 de junio de 1993, de donde no resulta desacertada la inferencia del Tribunal, en el sentido de que, al entrar en vigencia el sistema, éste había tenido como última condición la de servidor público territorial, así, posteriormente, y para el 1 de agosto de 2000, se hubiere vinculado como trabajador particular, porque es la situación existente al momento de darse la transición del sistema la que determinaba el régimen al cual se encontraba afiliado el demandante, que no era otro distinto que el correspondiente a su condición de servidor público territorial.

En cuanto a los errores 5 y 6, el Tribunal en ningún momento estimó que resultaba más favorable al demandante calcular el IBL, promediando lo devengado en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión, que promediando lo devengado durante todo el tiempo laborado, porque el sentenciador no se planteó tal disyuntiva con respecto al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que, como se dejó visto, tal ejercicio de verificar lo que más convenía al actor lo realizó con respecto a los artículos 21, 34 y 288 ibídem, por lo que desde un punto estrictamente fáctico, no incurrió en ninguno de los errores que se le acusa.

En cuanto a los errores 7 y 8, su sustentación es jurídica y no fáctica en cuanto le recrimina al sentenciador de segundo grado, en primer lugar, haber tenido en cuenta un monto de la pensión del 65%, consagrado en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 y no el del 75%, previsto en la Ley 71 de 1988; y, en segundo lugar, por no haber tenido en cuenta unos factores salariales para establecer el IBL, cuando lo que estimó el Tribunal es que se deberían tener en cuenta los previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, de modo que, para la inclusión de unos diferentes, se ha debido demostrar que no obstante estar contemplados por tal disposición, no fueron incluidos por el ad quem, a pesar de estar debidamente demostrados en el proceso y con qué pruebas.

En consecuencia, el cargo no prospera. En sede de instancia, debe señalarse inicialmente que lo pretendido por el censor con los dos primeros cargos, que prosperaron, es que una vez casada la decisión recurrida, se proceda a la liquidación de su pensión de jubilación conforme a la opción alternativa que ofrece el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, “…o el tiempo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE.” Se señaló anteriormente que el Tribunal, alternativamente, había estudiado la posibilidad de tener en cuenta todo el tiempo cotizado por el actor, pero lo hizo con base en los artículos 21, 34 y 288 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a que se aplicara, como monto de la pensión, el 65%, cuando lo correcto era tener en cuenta como monto de la misma el 75%, que es el previsto en el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994, aplicable en este aspecto en virtud del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, sobre el ingreso base de liquidación de $2.436.568.36, obtenido por el Tribunal conforme a todo el tiempo acreditado, que no se discute, al aplicar el 75%, se obtiene como monto de la pensión, la suma de $1.827.426.27, que es la que correspondería al actor en aplicación de la metodología alternativa regulada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que resulta más favorable a la empleada por el ISS sobre el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho.

En consecuencia, se modificará la decisión del a quo en cuanto fijó como valor inicial de la pensión del actor $3.184.904.32, para, en su lugar, señalar la suma de $1.827.426.27. Costas como se definió en las instancias. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral seguido por EDGAR DE JESÚS VERGARA FIGUEREDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto fijó como monto inicial de la pensión reconocida al demandante y a cargo de la entidad demandada, la suma de $1.586.975.00.

No la casa en lo demás. En sede de instancia se modifica la decisión del a quo en cuanto señaló como monto inicial de la pensión $3.184.904.32 y, en su lugar, se fija la suma de UN MILLÓN, OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL, CUATROCIENTOS VEINTISÉIS PESOS, CON VEINTISIETE CENTAVOS ($1.827.426.27), MONEDA LEGAL. Costas como se definió en las instancias.

Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 28