República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 40117 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 40117 Acta No. 006 Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIRO SEDANO AYALA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 28 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el recurrente a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS, ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que se declare la existencia del contrato de trabajo desde el 10 de julio de 1979 hasta el 31 de marzo de 2003, inicialmente como aprendiz del SENA durante dos años, y posteriormente a través de contrato indefinido de trabajo, y que a la terminación no le fueron cancelados los derechos laborales que le correspondían; en consecuencia, se condene a la demandada a reliquidar los salarios y las prestaciones sociales legales y convencionales devengadas entre el 1 de enero de 2003 y la fecha del retiro, los cancelados a la terminación del contrato de trabajo y los reconocidos con posterioridad a tal hecho, de forma tal que se incluyan en su cómputo el incremento salarial convencional; en subsidio, la reliquidación de los derechos señalados, teniendo en cuenta la parte proporcional de la bonificación convencional ordenada en el laudo arbitral de diciembre 9 de 2003; así como la reliquidación de las primas de vacaciones, de antigüedad, plan quinquenal y por jubilación pagadas a la terminación del contrato de trabajo, y de las cesantías, la pensión de jubilación, salarios moratorios; actualización de las condenas y los intereses moratorios.

Como sustento de esas pretensiones relata que laboró al servicio de la demandada inicialmente como aprendiz durante dos años, posteriormente se vinculó a través de un contrato a término indefinido desde el 10 de julio de 1979 hasta el 31 de marzo de 2003; que la empresa le reconoció pensión de jubilación a partir de 1 de abril de 2003; que fue afiliado del sindicato de trabajadores y por ende se benefició de las convenciones colectivas; el promedio devengado en el último año de servicios fue, según la empresa, de $29.093.515, inferior a lo realmente percibido, que fue de $37.768.860 para un promedio mensual de $3.147.405, cifra con la que debió liquidarse la pensión de jubilación; que como parte de su remuneración recibía algunas remuneraciones, primas y subvenciones que no fueron colacionadas por la accionada para liquidar las prestaciones sociales definitivas, específicamente excluyó parte de las horas extras, la prima de servicios, la prima proporcional de vacaciones, la bonificación por jubilación completa, la prima convencional proporcional, las vacaciones en dinero, la bonificación quinquenal; adicionalmente tampoco tuvo en cuenta la empresa todo el tiempo de servicio, ya que descontó 106 días sin ninguna justificación; que otros derechos los liquidó con base en la rata salarial y no en el salario ordinario; que se le pagaron los incrementos salariales pactados en las convenciones colectivas de 2001 y 2002; que el 28 de noviembre el sindicato denunció la convención colectiva y presentó el respectivo pliego de peticiones, ante la imposibilidad de un acuerdo directo, se convocó a un tribunal de arbitramento, que se pronunció mediante laudo de fecha 9 de diciembre de 2003, por lo que durante el tiempo de la negociación siguió vigente la convención de conformidad con lo previsto en el artículo 479 del CST, o sea que el salario de 2003 debió ser incrementado; agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Ecopetrol S. A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de condena. De los hechos admitió el reconocimiento de la pensión de jubilación y el agotamiento de la vía gubernativa; negó o dijo no le constaban los restantes. Manifestó que las prestaciones sociales se liquidaron correctamente, y que no puede pretender el actor que se le reajuste el salario de 2003 y 2004 con base en la convención colectiva de 2002, toda vez que el incremento fue solamente para el período señalado en dicho estatuto, aparte de que el laudo arbitral solamente adquirió firmeza el 23 de julio de 2004 y el trabajador laboró hasta el 31 de marzo de 2003.

Propuso las excepciones de prescripción, pago, compensación, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe e inexistencia de las obligaciones. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá en sentencia proferida el 18 de mayo de 2007, absolvió de las pretensiones de la demanda. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante, y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del juzgado.

Para ello empezó por precisar que el apelante limitó su inconformidad a tres aspectos: la obligación de la empresa de incluir en la liquidación del actor la totalidad del tiempo de servicios, tanto el laborado con contrato de aprendizaje como el prestado mediante contrato de trabajo a término indefinido; el derecho al aumento salarial con base en la convención colectiva y en el laudo arbitral; y la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en la liquidación de prestaciones sociales y pensión de jubilación. Sobre el primer punto consideró que el tiempo del contrato de aprendizaje solamente tiene incidencia respecto de la antigüedad para pensión, como lo aplicó la empresa, pero no frente a la cesantía, ya que para su liquidación se tomó la totalidad del tiempo servido en virtud del contrato que se liquidó y no computando el tiempo del contrato de aprendizaje para liquidarlo por segunda vez, como pretende el demandante, porque además ese no es el sentido de la cláusula cuarta de la convención que se invoca como fundamento de la pretensión. En cuanto a los días descontados, explicó que en los folios 431 a 460 consta que la compañía concedió al trabajador en varias oportunidades permiso no remunerado para atender asuntos personales y constancia de inasistencia a sus labores durante esos días los cuales fueron descontados sin que exista constancia de reclamación en esas oportunidades.

Destaca que tanto en el agotamiento de la vía gubernativa como en la demanda inicial se plantea este hecho pero el mismo no se refleja en las pretensiones de la demanda, y además el eventual derecho se encontraría prescrito por haber transcurrido más de tres años desde su exigibilidad hasta la presentación de la demanda; aparte de que el actor no demostró haber prestado sus servicios efectivamente en los días que se le descontaron.

En lo concerniente a la incidencia salarial de la prima de servicios, estimó que este rubro no constituye salario ni se computa como tal de acuerdo con lo previsto en el artículo 307 del CST, y si se analiza el artículo 118 de la convención colectiva, se observa que la prima convencional mantiene la misma naturaleza de la legal, por lo que no procede su inclusión en el salario promedio para liquidar las prestaciones sociales.

Agregó que tampoco fue probada “la causación de factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la accionada en la liquidación vista a folios 491 y 492 del expediente; téngase en cuenta que la liquidación de cada uno de los derechos allí relacionados se basó sobre el salario promedio devengado, sin que la parte actora acreditara, dentro del proceso, valor diferente al probado por la accionada…” En lo que tiene que ver con la pretensión de reliquidación de prestaciones sociales legales y extralegales con base en el incremento salarial convencional o arbitral, expresó que el artículo 124 de la convención colectiva determinó un ajuste salarial a favor del personal cobijado por el acuerdo colectivo del 8.4% a partir del 1 de enero de 2002 o en un porcentaje igual al IPC de 2001 si resultare superior, pacto que se convino por una sola vez para el año 2002, como lo confesó el actor en la demanda, cuyo objetivo no fue otro que ajustar las escalas salariales convencionales en ese porcentaje, por lo que mal puede perseguirse su aplicación acumulativa para los años siguientes, máxime si se tiene en cuenta que el punto de salarios fue uno de los mencionados en la denuncia de la convención colectiva, conflicto que al no ser resuelto en la etapa de arreglo directo, finalizó con la integración de un tribunal de arbitramento que dictó laudo el 23 de diciembre de 2003, estableciendo una bonificación de $400.000 con el fin de compensar la falta de incremento por el tiempo transcurrido entre la expiración de la convención y la expedición del laudo, así como un incremento salarial del 5% para los trabajadores beneficiados, para el primer año de vigencia del mismo.

Anota que precisamente se reclama subsidiariamente en el libelo inicial el reconocimiento y pago de la bonificación salarial, así como el reajuste salarial mencionado, pero estas peticiones carecen de sustento jurídico porque la relación laboral en litigio feneció el 31 de abril de 2003, fecha para cual no había sido expedido el laudo y por ende no es posible retrotraer sus efectos a una situación jurídica que se consolidó antes de su entrada en vigencia, pues ello contraviene principios elementales de derecho como la ejecutoriedad y ejecutividad de las decisiones judiciales y desconoce la seguridad jurídica.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con el mismo pretende que se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia se revoque el fallo de primer grado y en su lugar se profieran condenas de conformidad con lo solicitado en la demanda inicial. Con esa finalidad formuló dos cargos, oportunamente replicados, que se estudiarán en el orden en que vienen propuestos..

VI. PRIMER CARGO Denuncia la violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 307 del CST y 151 del CPTSS, violación de medio que condujo a la infracción directa de los artículos 57.4, 59. 1 y 57.9, 127, 128, 192, 253, 260, 263, 340, 342, 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, y el Decreto 807 de 1994 en relación con los artículos 7, 59, 96, 97,104, 109 y 118 de la convención colectiva de trabajo 2001 – 2002, que fue prorrogada en los términos del artículo 479 del CST, lo que condujo a la falta de aplicación del Decreto 062 de 1970 en armonía con el artículo 1 del Decreto 2027 de 1951 y diversas normas del C. S. del T, dentro de los parámetros fijados por varios artículos Constitucionales, que el cargo precisa.

Manifiesta seguidamente que la violación se produjo como consecuencia de evidentes errores de hecho derivados de la falta de apreciación de unas pruebas y la indebida apreciación de otras. Precisa que no controvierte la tesis del Tribunal en el sentido de que la prima de servicios a que se refiere el artículo 307 del CST no tiene naturaleza salarial, que su discrepancia radica en que no se tuvo en cuenta el tiempo de servicios realmente laborado ni los factores salariales correspondientes, razones por las cuales las prestaciones sociales, especialmente la pensión de jubilación, resultaron inferiores a los valores que en realidad debieron ser recocidos.

Señala que el juzgador solamente tuvo en cuenta los documentos allegados por la demandada, pero se abstuvo de valorar las entregados por el actor, entre ellos los que muestran los pagos realizados a la terminación del contrato de trabajo y después de este hecho, como los comprobantes visibles a folios 16 a 39, 364 a 376, 478 a 490, 498 y 499.

En relación con la pensión de jubilación, atribuye al fallo recurrido los siguientes errores evidentes de hecho, que se sintetizan a continuación: 1.- No dar por demostrado estándolo que el total devengado por el trabajador durante el último año de servicios (1 de abril de 2002 a 31 de marzo de 2003) ascendió a la suma de $45.295.826, de los cuales $33.793.081 constituyen la base salarial anual para liquidar la pensión de jubilación y por lo tanto el salario promedio mensual corresponde a $2.816.090 y no $2.424.460 como lo entendió la empresa. 2.- No dar por demostrado estándolo que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas los factores que componen el promedio anotado lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, extras, dominicales, subsidio de arriendo, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, prima convencional, primas de vacaciones, antigüedad en dinero, vacaciones en dinero, bonificación salarial y bonificación por jubilación. 3.- Dar por demostrado sin estarlo que el promedio salarial del último año de servicios del demandante fue solamente de $29.093.515, para un promedio mensual de $2.424.460, y no de $33.793.081 para un promedio salarial real de $2.816.090. 4.- Dar por demostrado sin estarlo que los salarios y prestaciones sociales fueron cancelados únicamente por el período entre el 1 de abril de 2002 y el 31 de marzo de 2003, sin tener en cuenta que las pieza de folio 39 demuestra otros pagos salariales que no fueron tenidos en cuenta por el tribunal. 5.- No dar por demostrado estándolo que el trabajador devengó en el último año de servicios por horas extras - dominicales la suma de $7.899.142 (folios 16 a 39, 364 a 376 y 489 a 490) y no de $7.665.264 como encontró el Tribunal. 6.- No dar por demostrado que el actor devengó el último año de servicios la suma de $1.706.341 por prima de vacaciones, suma que forma parte del promedio salarial para liquidar la pensión de jubilación. Igual sucedió con la prima convencional, la bonificación salarial y la bonificación por jubilación. 7.- No dar por demostrado estándolo que el promedio salarial de lo devengado por el trabajador los últimos tres meses, que debe servir para liquidar la cesantía fue de $2.390.151 y no $3.851.040 como concluyó el tribunal.

Para la demostración, empieza por señalar que de acuerdo con lo que muestran los documentos de folios 16 a 38 el demandante devengó el último año de servicios la suma de $37.745.690, según relación que presenta en un cuadro, y que además en la liquidación definitiva de prestaciones sociales se la canceló la suma de $7.550.136 (folio 39) para un total de$45.295.826, valor del que debe descontarse lo pagado por cesantías, intereses de cesantías, subsidio familiar, primas de servicios y las vacaciones, que no son constitutivos de salario, quedando un saldo de $33.793.081 con un promedio salarial mensual de $2.816.090, sin embargo, la empresa liquidó las prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación con base en un promedio anual de $29.093.515 y mensual de $2.424.460, es decir inferiores a los reales.

Señala a continuación que el tribunal no tuvo en cuenta los artículos 127 y siguientes del C. S. T., aplicable al presente asunto de conformidad con lo previsto en el Decreto 062 de 1970 en armonía con lo establecido en el Decreto Ley 2027 de 1951. Se refiere a los artículos 109 y 118 de la convención colectiva y explica que según el segundo todas las primas y subvenciones que devengue el trabajador son salario y como último año de servicios debe entenderse los últimos 365 días en que el trabajador prestó sus servicios, pagos que debieron ser tomados en su totalidad con todos los rubros causados en ese lapso.

Hace un cotejo, rubro por rubro, entre lo devengado y lo aplicado por la empresa, y destaca faltantes a favor del trabajador en el salario básico, las extras dominicales, la prima de vacaciones y bonificación por jubilación. En cuanto a los ítems relacionados con el trabajo en domingos, festivos, extra y nocturno explica que la empresa computó la suma de $7.665.264 (folio 40), cuando lo percibido fue $7.899.142 (folios 16 a 39, 364 a 376 y 478 a 490); también se presentó déficit en lo relacionado con la prima de vacaciones dado que se relacionó la suma de $1.193.176 (folios 40, 46, 359,360, 492 y 498) cuando lo devengado fue $1.706.341, teniendo en cuenta lo pagado el 15 de octubre de 2002 y en la liquidación de prestaciones sociales (folios 27, 39 y 370); igual sucedió en el concepto prima convencional establecida en el artículo 96 de la convención colectiva, que no se computó en su totalidad como se observa a folios 21, 30, 367, 372, 481 y 486; con la bonificación salarial, al no computar la suma de $226.292 (folios 22 y 38) y con la bonificación por jubilación, que no fue tenida en cuenta a pesar de ser factor salarial.

Destaca que la última quincena de salarios no fue pagada al momento de la terminación del contrato sino con posterioridad (folio 39). En lo concerniente a la liquidación de la cesantía, señala que debió hacerse con base en el promedio de los tres últimos meses, y al hacer el cotejo respectivo observa faltantes en varios rubros. VII. LA RÉPLICA Objeta que se hayan incluido normas convencionales y constitucionales en la proposición jurídica.

Señala que la demanda de casación es un simple alegato de instancia. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el presente cargo, el demandante se limita a controvertir exclusivamente lo concerniente al monto de los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación definitiva de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación. Nada dice en relación con la negativa del juzgador a la petición de reliquidación con fundamento en el reajuste salarial de 2003 ordenado en el laudo arbitral suscrito el 9 de diciembre de ese año, o en la convención colectiva de 2001 – 2002; tampoco rebate la exclusión del tiempo servido como aprendiz para efectos de reliquidar la cesantía, ni la renuencia del Tribunal de computar como tiempo de servicios, para los mismos efectos, los llamados días perdidos.

Sobre este último aspecto, el impugnante simplemente hace una disquisición sobre la carga de la prueba, consistente en que incumbía al empleador demostrar que el trabajador no justificó su ausencia en tales días, con mayor razón, agrega, si se tiene en cuenta que los mismos no fueron descontados para efectos de la pensión de jubilación, pero no discute de manera frontal ni critica las razones que tuvo el Tribunal para no contabilizar tales días, que fueron básicamente el tratarse de fechas en que el trabajador disfrutó de permisos no remunerados, que esa situación fue planteada en la demanda como hecho, mas no como pretensión, y que en todo caso el derecho estaría prescrito; de modo que ante la falta de ataque eficaz cada uno de esos sustentos, ellos quedan incólumes.

El recurrente encamina todo su esfuerzo a atacar las consideraciones del ad quem para negar la reliquidación de la cesantía y la pensión de jubilación, por no inclusión de todos los factores salariales, aspecto el cual el juzgador se limitó a decir: “tampoco acreditó el accionante la causación de factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la accionada para liquidar en forma definitiva sus prestaciones sociales, tal como aparecen relacionados en la documental vista a folio 491 del expediente…”, posición que reitera posteriormente en el mismo fallo, cuando se refiere también al documento de folio 492 y agrega “téngase en cuenta que la liquidación de cada uno de los derechos allí relacionados se basó sobre (sic) el salario promedio devengado, sin que la parte acreditara, dentro del proceso, valor diferente al probado por la accionada…” Y aunque en verdad la demanda de casación se asemeja más a un alegato de instancia que a un recurso presentado con todo el rigor formal que exigen las normas procesales, de todas formas en el discurso argumentativo que despliega para demostrar la acusación logra verse con claridad que lo que cuestiona es que el Tribunal no se haya percatado de que efectivamente la empresa no tuvo en cuenta la totalidad de los valores reconocidos al trabajador durante el último año de servicios y que son aceptados por aquella como factor salarial para la liquidación de cesantía y pensión de jubilación tal como se advierte en los documentos de folios 359 y 360, refiriéndose ampliamente a las diversas pruebas que el juzgador pretermitió y tocando tangencialmente aquellas que mencionó explícitamente.

En las reseñadas probanzas consta que por concepto de prima de vacaciones tomó en cuenta $1.193.176, mientras que de los documentos de folios 27 y 39, que el cargo denuncia como dejados de apreciar, según alcanza a entenderse, aflora que por este ítem percibió $1.193.176 y $513.165, respectivamente, para un total de $1.706.341, por lo que es evidente que en este aspecto se equivocó de forma manifiesta el Tribunal al estimar que no logró demostrarse un promedio salarial diferente al tomado por la empresa, pues sin dificultad se advierte que por lo menos en lo que respecta a la prima de vacaciones, cuya calidad salarial no fue puesta en duda por la demandada ni por el fallo acusado, hay un desfase entre lo verdaderamente devengado y lo computado y que aflora palmariamente de los mentados medios demostrativos.

También se refiere el recurrente a la falta de inclusión de la totalidad de los valores recibidos por la prima convencional prevista en el artículo 96 de la convención colectiva de trabajo; sin embargo, este punto concreto no puede ser estudiado de fondo porque el Tribunal negó a esta prima el carácter de salario, para lo cual la asimiló a la prima de servicios legal, estableció la naturaleza no salarial de esta y trascribió el artículo 118 de la convención colectiva, de lo que infirió “que la prima convencional, otorgada a favor del demandante, mantiene la misma naturaleza jurídica de la prima legal, para todos los efectos prestacionales, en la medida en que la misma ley no determina en qué porcentaje este derecho constituye factor de salario; muy por el contrario, la norma establece que en ningún caso este derecho prestacional se computará como factor de salario…”.

Estos sustentos no son atacados por el recurrente, con la consecuencia que al quedar indemnes, ellos siguen sustentando la decisión, ya que antes que mostrar los valores que dejaron de computarse por este ítem, el censor debió dirigir su esfuerzo a mostrar que el Tribunal se equivocó al negarle carácter salarial, cuestión que el cargo no aborda en ningún momento.

Así mismo, reclama el recurrente la inclusión de la totalidad de las sumas devengadas en el último año de servicios por concepto de tiempo regular nocturno, festivo, permiso remunerado, descanso trabajado, dominicales y festivos, sobretiempos, etc, en tanto la empresa solamente reconoció la suma de $7.665.264, mientras que las pruebas que el cargo señala muestran que lo percibido por estos conceptos durante el último año de servicios fue de $7.899.142.

Revisadas las pruebas, se observa que la empresa computó por estos ítems durante el último año de servicios el valor de $7.665.264 (folio 40); y al examinar los pagos hechos por la empresa por los mismos (folios 16 a 38, 364 a 376 y 478 a 490) se encuentra que hay coincidencia entre estos y los tenidos en cuenta por la empleadora, con la única excepción de los registrados en folio 39, que se omitieron, por un valor total que rebasa la suma señalada por el recurrente, pero como este limitó su pretensión en el recurso extraordinario al manifestar que el total recibido por este rubro fue de $7.899.142 el reajuste se ordenará por la diferencia, pues no le está permitido al juez de casación decidir extra o ultra petita; por lo tanto, se tendrá en cuenta para liquidar cesantías y pensión de jubilación el valor de $233.878 como diferencias por los mencionados conceptos.

Igualmente expresa el demandante su inconformidad por la no inclusión de la bonificación salarial de $226.292 cancelada el 15 de julio de 2002 y el 31 de marzo de 2003 (folios 22 y 38), y de la bonificación por jubilación por valor de $3.250.376 cancelada el 31 de marzo de 2003 (folio 39). En cuanto a la primera, ciertamente aparecen dos pagos por concepto “bonifica dinero” por $20.572 y $205.720, los cuales no fueron tenidos en cuenta para determinar el salario promedio del último año de servicios, pero no hay ningún elemento que permita deducir que se trata de un pago habitual o que se haga como contraprestación al servicio; es más, su cuantía no es uniforme, ni su denominación encaja en las nociones a que se refiere el artículo 118 de la convención colectiva de trabajo.

Lo mismo acontece con la bonificación por jubilación pues entiende la Sala que se trató de un pago único a raíz del reconocimiento a la pensión al trabajador, de suerte que no es evidente su naturaleza salarial y por ende tampoco surge como indiscutible que debía colacionarse para efectos de liquidar la pensión de jubilación y la cesantía; en consecuencia, no pudo el Tribunal incurrir en error manifiesto al dejar de tenerla en cuenta.

Finalmente plantea el recurrente que la cesantía debió liquidarse con el promedio salarial de los últimos tres meses (3) conforme lo dispone el artículo 104 de la convención colectiva del trabajo y no por el promedio del último año como lo hizo la empresa y lo aceptó implícitamente el Tribunal. Sobre este reparo debe decirse que efectivamente el juzgador no hizo ninguna mención a dicho aspecto, pero al negar las pretensiones de reliquidación de la cesantía y sus intereses es obvio que estuvo de acuerdo con la forma en que liquidó la empresa dicha prestación (folio 41).

De otro lado, es cierto que el artículo 104 de la convención tiene el contenido antes indicado, pero no puede pasarse por alto que el demandante firmó un acuerdo, cuyo encabezamiento dice “PROMEDIO PARA EL SALARIO BASE DE CESANTÍAS ACUERDO EXTRACONVENCIONAL – SEP 14/01” en el que se acogió a la opción de liquidar la cesantía con base en el promedio salarial del último año de servicios cuando el salario varíe por dominicales, horas extras, sobretiempos, etc, (folio 42); acuerdo firmado el 17 de diciembre de 2001 y allegado al proceso por el mismo actor, o sea que tiene plenos efectos probatorios frente a él. Es de aclarar que el pacto surgió en desarrollo del “Acta de Acuerdo Extraconvencional Ecopetrol – USO del 14 de septiembre de 2001”, como consta en el mismo documento, o sea que esa política nació de un acuerdo entre la organización sindical y la entidad empleadora.

Así entonces, no puede afirmarse que el Tribunal incurrió en un error manifiesto al no reliquidar la cesantía con base en lo previsto en el artículo 104 de la convención, porque la probanza a la que se acaba de hacer referencia da cuenta de una estipulación diferente y nada lleva a pensar que el juzgador de segundo grado se habría inclinado por aquella y no por esta, con lo que se disipa la ocurrencia de un error manifiesto en este específico punto.

Surge de lo analizado que el recurrente logra demostrar la ocurrencia de un error manifiesto en la contabilización del promedio salarial que debió tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación y el auxilio de cesantías y sus correspondientes intereses, por cuanto en realidad la empresa excluyó los conceptos pagados a la terminación del contrato de trabajo (folio 39), especialmente la totalidad de lo recibido por prima de vacaciones convencional y recargos nocturnos, dominicales y trabajo suplementario, etc, los cuales no aparecen relacionados en el listado de factores que sirvieron de base para computar cada uno de aquellos derechos y se equivocó el Tribunal al considerar lo contrario y afirmar que en el proceso no se acreditó que hubieran dejado de colacionarse factores diferentes a los que la empresa consideró. En consecuencia, el cargo es fundado en los citados aspectos.

XI. SEGUNDO CARGO Denuncia la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 479 del CST en armonía con los artículos 57.4, 132, 141, 142 y 467 ibídem y 124 de la convención colectiva del trabajo, en relación con innumerables artículos del citado código que por economía procesal no se transcriben y varios artículos de la Constitución Nacional.

En la demostración dice en esencia que el Tribunal inaplicó el artículo 479 del CST, cuyo texto reprodujo, violación que condujo a la falta de aplicación del artículo 124 de la convención colectiva que prevé ajustes anuales de los salarios. Asevera que el citado artículo en ningún momento señala que la vigencia de la convención que se reemplazará una vez culmine la negociación colectiva, sea parcial; tampoco hace exclusión de algún tipo de cláusulas, pues la norma es clara en cuanto a indicar los efectos de la denuncia hecha en tiempo y con el lleno de los requisitos legales exigidos, al establecer que la convención continúa vigente en su integridad hasta cuando se firme el nuevo acuerdo convencional.

Cita un criterio doctrinal y remata diciendo que el demandante tenía derecho a que su salario fuera incrementado a partir del 1 de enero de 2003 con fundamento en la norma convencional que se hallaba vigente para ese momento. IX. LA RÉPLICA Invoca dos providencias de la Sala sobre imposibilidad de atacar cuestiones convencionales por la vía directa y sobre el alcance de la prórroga automática de las convenciones colectivas.

X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Este cargo rebate básicamente la consideración del Tribunal de no acceder a reliquidar las prestaciones sociales con base en el incremento salarial que se estableció en la convención colectiva 2001 – 2002 por considerar que dicho incremento fue pactado para un período específico, sin que pudiera aplicarse más allá del año 2002, y además fue este precisamente uno de los puntos que el sindicato denunció, a lo que sumó que en el laudo arbitral expedido el 9 de diciembre de 2003 se determinó una bonificación para compensar la falta de reajuste durante este año. El recurrente endilga al juzgador la infracción directa del artículo 479 del Código Sustantivo del Trabajo, pues de haber tenido en cuenta dicha disposición legal habría considerado que una de las consecuencias de la denuncia de la convención colectiva vigente es que esta “continuará vigente hasta que se firme una nueva convención” de suerte que la cláusula sobre incremento salarial pactada en el acuerdo de 2001 – 2002 se entiende que siguió vigente hasta cuando se firmó el laudo arbitral.

Delimitada así la controversia, debe decirse que si en gracia de discusión se acepta que el ad quem no aplicó el artículo 479 del C. S. del T., posición que resulta plausible dado que ninguna mención se hizo del mismo, tal omisión no tendría la repercusión que alega el recurrente, porque ciertamente el tema de los incrementos salariales convencionales tiene una vigencia temporal que se circunscribe a lo que hayan acordado las partes, sin que en este caso específico sea dable prorrogarlos por fuera de lo querido por los propios contratantes y que en el sub lite se circunscribieron a los años 2001 y 2002, este no fue objeto de discrepancia. Precisamente para morigerar el impacto que puede sufrir el salario durante el trámite de la negociación la jurisprudencia ha permitido la retrospectividad del incremento del mismo, sea que se convenga directamente por las partes o que se imponga a través de laudo arbitral, lo que de por sí enfatiza y acentúa aún más la temporalidad de tales convenios y su no prórroga.

Sobre lo anterior, explicó la Sala en sentencia de 6 de mayo de 2002, radicado 18.380: “…la jurisprudencia de la Corte a partir del fallo de 19 de julio de 1982 proferido por la Sala Plena de Casación Laboral, ha aceptado que los aumentos salariales puedan tener efecto retrospectivo con el fin de corregir el desequilibrio económico que eventualmente puedan sufrir los trabajadores con la prolongación de la solución del conflicto colectivo, cuando las partes no lleguen a un arreglo directo y sea necesaria su definición por un tribunal de arbitramento, mediando incluso en algunos casos la huelga”.

Luego si el aumento de salario puede tener efecto retrospectivo, es apenas elemental que la disposición vigente en el acuerdo anterior no es susceptible de prorroga, porque de lo contrario se producirían dos tipos de reajuste de salario, el automático y el acordado por las partes o decretado por los árbitros, lo cual no consultaría los postulados de la equidad.

No sobra agregar que en el presente caso, los árbitros ordenaron una compensación salarial, como lo determinó el Tribunal, sin que este tópico sea materia de discrepancia, por lo tanto no había lugar al reajuste automático reclamado, ni el mismo puede desprenderse del artículo 479 del CST, como ya se dijo. Por lo tanto, el cargo no prospera.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Al prosperar parcialmente el cargo primero, corresponde reliquidar la pensión de jubilación, las cesantías definitivas y los últimos intereses de cesantías, con la inclusión de los mayores valores pagados por prima de vacaciones y trabajo suplementario y nocturno, esto es, en las sumas de $513.165 y $233.878, respectivamente.

Como la pensión de jubilación se liquidó con base en un salario promedio de $29.093.515 (folio 46), a dicho valor se le debe sumar los antes indicados, lo cual arroja un total de $29.840.558 para un promedio mensual de $2.486.713; ahora bien, el 75%de dicha suma es de $1.865.034,75, más el 12.5% por años adicionales $233.129,35, para un total de $2.098.164, valor al que asciende la mesada inicial.

En cuanto a la cesantía se tiene que debe liquidarse con un valor superior al tomado por la empresa, que fue de $2.390.151 (folio 41), pues el promedio mensual establecido en esta providencia fue de $2.486.713. Por lo tanto, por esta prestación debió cancelarse la suma de $58.265.067, sobre la base de un tiempo de servicios de 23 años 5 meses y 8 días, que fue el establecido por la empresa y aceptado por el Tribunal, sin que este específico asunto haya sido objeto de modificación o controversia en el recurso extraordinario, para un saldo, luego de descontados los retiros parciales de cesantía ($55.080.642) de $2.237.951, a la que hay que descontar la suma cancelada por la empresa de $946.474 (ibid), por lo que la suma a pagar es de $1.291.477.

Por intereses de cesantías se pagó la suma de $27.003 (folio 39), cuando debió pagarse $67.138, para una diferencia de $40.135. No se configura la excepción de prescripción como quiera que las prestaciones reclamadas y reconocidas surgieron al momento de terminación del contrato de trabajo, hecho que se produjo el 31 de marzo de 2003, mientras que la demanda fue presentada el 23 de noviembre de 2005, es decir dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad.

De otro lado, la prosperidad parcial de las pretensiones, en la forma ya vista, supone implícitamente el fracaso de las demás excepciones propuestas por la demandada. No hay lugar a la sanción moratoria del artículo 65 del CST, pues si bien se encontraron unos saldos a favor del demandante por concepto de cesantía, tal situación no es imputable a malicia de la empresa, ni implica la aplicación automática de dicha sanción, pues en su momento canceló lo que creyó deber, y así lo alegó y demostró a lo largo del proceso, conducta que se ajusta a un proceder de buena fe.

De otro lado, la indemnización no procede cuando se trata de mora en el pago de diferencias pensionales, ni por el pago deficitario de los intereses de cesantía. Se dispone, en cambio, la actualización de las diferencias pensionales a cargo de la empresa, desde que se hicieron exigibles hasta que se haga su pago, operación que deberá hacerse mes por mes sobre los saldos existentes en cada mensualidad, y de la diferencia de cesantías desde el 1 ° de abril de 2003 hasta la fecha de esta sentencia. Las mesadas adeudadas con su correspondiente actualización aparecen en el siguiente cuadro: La diferencia de cesantías actualizada está reflejada en el siguiente cuadro: No se actualiza la diferencia por concepto de intereses de cesantía, por cuanto al corresponder estos a un reconocimiento financiero por el hecho de que el capital de la cesantía se encuentre en poder del empleador, no es viable tal reconocimiento.

También se reclaman los intereses moratorios “equivalentes a una y media veces el corriente bancario, sobre cada obligación mensual vencida y no cancelada, según el certificado sobre intereses expedido por la Superintendencia Bancaria”. Aunque la formulación es genérica, bien puede entenderse que se refiere a todos los rubros por los que se condenó. En ese orden de ideas, se tiene que los mismos no son procedentes frente al reajuste de la pensión de jubilación, toda vez que en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, solo proceden cuando se trata de pensiones pertenecientes al sistema de seguridad social integral y la aquí otorgada es de carácter convencional.

Tampoco procede frente al saldo de cesantías, por cuanto no hay norma legal que así lo imponga, dado que no se trata de una obligación comercial sino laboral y, en el caso más extremo, la situación planteada no encaja en el supuesto del artículo 29 de la Ley 789 de 2002; ni respecto de los intereses de cesantía, por las mismas razones expuestas al no conceder frente a estos la indexación. Adicionalmente se tiene que estos intereses son incompatibles con la actualización monetaria, como lo explicó la Sala en sus sentencias de 21 de noviembre de 2001, radicado 16.476 y 6 de diciembre de 2011, radicado 41.392.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación toda vez que el recurso resultó airoso. Las de instancia, a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 28 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por JAIRO SEDANO AYALA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS, ECOPETROL S.A., en cuanto no accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación, el auxilio de cesantía y sus intereses.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, REVOCA la decisión del a quo que absolvió por esos mismos conceptos, y en su lugar

RESUELVE

1) Declarar no probadas las excepciones propuestas; 2) condenar a la demandada a pagar pensión de jubilación en cuantía inicial de $2.098.164,oo a partir del 1 ° de abril de 2003 y el pago de $11´060.963.44 por las diferencias resultantes debidamente indexadas, hasta el 1º de enero de 2013 como se indicó en la parte motiva; a partir del mes de febrero del presente año la mesada será de $3.285.931,29; igualmente se le condena al pago de $1.291.477,oo por diferencia de cesantías y $ 648.766.oo por indexación; y la suma de $40.135.oo por diferencia de intereses de cesantías.

Costas conforme se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 28