República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.40106 ARNULFO DE JESÚS ESCOBAR LÓPEZ VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 40106 Acta No. 36 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 28 de noviembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ARNULFO DE JESÚS ESCOBAR LÓPEZ contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 30 de octubre de 2005, por haber cumplido los requisitos de edad y semanas de cotización, con base en la normatividad que le garantizó el régimen de transición; la indexación de las sumas adeudadas; lo que ultra o extra petita resulte probado, y las costas del proceso.

Adujo que el ISS, a través de la Resolución 00324 del 26 de enero de 2004, le negó la pensión por vejez, por cuanto no tenía el número de semanas cotizadas; en ese acto se indicó que a pesar de contar más de 60 años de edad, sólo tenía 930 semanas cotizadas, las cuales eran insuficientes para causar el derecho a la prestación con base en la Ley 100 de 1993; nació el 3 de diciembre de 1936 y, en consecuencia, cumplió los 60 años de edad el mismo y día y mes del año 1996; adquirió el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, por cuanto para “ el 30 de octubre de 2005, tiempo en que dejó de realizar aportes, cuenta con más de 1000 semanas cotizadas para los riesgos de IVM”; que ese número de semanas son las necesarias para pensionarse con base en el régimen de transición; que elevó petición a la demandada el 22 de mayo de 2006, con el fin de que se le reconociera la pensión de vejez, a partir del 30 de octubre de 2005, fecha en la cual dejó de cotizar, pero que hasta el momento no ha obtenido ninguna respuesta.

EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones incoadas, aceptó que negó la pensión solicitada, según la referida Resolución, así como, los argumentos que se esgrimieron para ello, pues adujo, que si bien el actor cumplió el requisito de la edad, no cuenta con el número de semanas exigidas. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas y compensación (folios 59 a 61).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 30 de julio de 2006, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor la suma de $10.326.100 por concepto de mesadas causadas y no reconocidas, así como $691.753 por concepto de indexación. Declaró no aprobadas las excepciones propuestas e impuso costas a la demandada (folio 74 a 79).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de ambas partes, el sentenciador de alzada mediante sentencia de 28 de noviembre de 2008, adicionó la del a quo, en el sentido de condenar al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, a partir del 30 de octubre de 2005, suma que deberá incrementarse anualmente en los términos de Ley.

Confirmó la condena por mesadas causadas y no canceladas y modificó la suma correspondiente a la indexación para fijarla en $1.365.808, liquidada hasta julio de 2007 (Folios 132 a 138). Expuso que de conformidad con las pruebas que obran en el expediente está demostrado que el actor cumplió 60 años de edad, el 3 de diciembre de 1996; al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, el 1º de abril de 1994, contaba 58 años de edad, por lo tanto, es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le aplique el Decreto 758 de 1990; el retiro del sistema se produjo a partir del 30 de octubre de 2005; señaló que mediante Resolución 000324 del 26 de enero de 2004 (folio 10), el ISS reconoció que el demandante tenía 930.57143 semanas cotizadas entre el 3 de marzo de 1975 y el 30 de enero del año 2002; que adicionalmente, de folios 14 a 33, se encuentran las planillas de autoliquidación correspondientes al período comprendido entre marzo de 2004 y octubre de 2005, cotizadas con IBC del salario mínimo, para un total de 85.71 semanas, lo que arroja un gran total de 1.016 semanas cotizadas en toda la vida laboral, por lo que cumple con los requisitos consagrados en el numeral 2º del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, para acceder al derecho la pensión de vejez pretendida.

RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se CASE la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo del a-quo y, en su lugar, se absuelva al ISS por todo concepto, proveyendo sobre costas como corresponda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que fue replicado.

CARGO ÚNICO Textualmente lo planteo así: “ Por la vía indirecta acuso La sentencia recurrida de violar por aplicación indebida de los artículos: 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año; artículos 7, 16, 24, 35 y 53 del Decreto 1406 de 1999; artículo 28 del decreto reglamentario 692 de 1994, en relación con los artículos 10, 11, 13, literal d) 17, 19, 20, 23 y 36 de la ley 100 de 1993; artículo 11 del decreto 1161 de 1994”.

Señaló como errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: “1.- Dar por demostrado, contra la evidencia, que el demandante cotizó al ISS entre marzo de 2004 y octubre de 2005, un total de 85.71 semanas. “2.- No dar por demostrado, estándolo que en el período comprendido entre marzo de 2004 y octubre de 2005, el demandante solo cotizó un total de 38.57 semanas válidas para pensión. “3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el afiliado cotizó en toda la vida laboral un total de 1.016 semanas.

“4.- No dar por demostrado, estándolo, que en toda la vida laboral, el demandante cotizó 969.14143 semanas”. Denunció como pruebas erróneamente valoradas: las Planillas de autoliquidación de aportes correspondientes al período de diciembre de 2004 y enero a septiembre de 2005 (folio 23 a 32 cuaderno principal). Adujo que de lo precedente se observa de manera clara, que el ad quem sumó las semanas que figuran en la resolución 000324 de 2004 y las de las autoliquidaciones que se encuentran de folios 14 a 33 del cuaderno principal; que en lo concerniente a los aportes que figuran en aquella Resolución, no hay reparo alguno, por cuanto allí se acreditan efectivamente 930,57143; lo que reprocha es que estableciera que el demandante cotizó al ISS entre marzo de 2004 y octubre de 2005, un total de 85.71 semanas, con fundamento en las planillas de autoliquidación de folios 14 al 33 (cuaderno principal), pues considera que no podían tenerse como aportes válidos, los que figuran a folios 23 a 32, por cuanto en tales documentos aparece que las cotizaciones se realizaron de manera extemporánea y sin cancelar el respectivo interés de mora.

Advierte que “ a folio 23 puede apreciarse la cotización correspondiente a diciembre de 2004, en la cual aparece el sello del Banco Davivienda, que deja constancia que la cotización se canceló el 17 de diciembre de tal año y sin cancelar ningún interés de mora; a folio 24 se encuentra la planilla de cotización del período de enero de 2005 y en el sello de recibido se aprecia que se canceló el 18 de enero de tal año y sin interés de mora; a folio 25, se observa la autoliquidación del mes de febrero de 2005, cancelada de acuerdo con el sello del banco, el día 23 de febrero de 2005, sin ningún interés de mora; en la documental de folio 26 se lee la autoliquidación de aportes del periodo de marzo de 2003, cancelada el 31 de marzo, al igual que las anteriores sin el interés de mora; en la planilla de folio 27 de figura la cotización de abril de 2005, al igual que las anteriores cancelada de manera extemporánea el 29 de abril de 2005, sin interés de mora; en la documental de folio 28, se encuentra que la prima del mes de mayo de 2005, se canceló en octubre 28 de 2005 y tampoco se canceló ningún concepto por interés de mora; en el folio 29 se encuentra que la cotización de junio de 2005, también se canceló hasta el mes de octubre del año antes mencionado y de igual manera se omitió el interés de mora; a folio 30 encontramos que el aporte de julio de 2005, se realizó hasta el 28 de octubre del mismo año y sin la respectiva mora; ocurre lo mismo con los meses de agosto y septiembre, los cuales también se cancelaron hasta el día 28 de octubre de 2005, omitiendo la mora correspondiente”.

Anotó que no obstante en las pruebas detalladas figura que el respectivo aporte se realizó fuera de tiempo y sin cancelar el respectivo interés por mora, el ad quem no observó si fue oportuno o extemporáneo, sino que simplemente se limitó a sumar todos los aportes que figuraban de folios 14 al 32, sin examinar que los que se encontraban de folios 23 al 32, por ser extemporáneos, no podían ser tenidos en cuenta dentro del cómputo.

Que “ de acuerdo a lo precedente, al encontrarse acreditadas solo 42.86 semanas para pensión en el período de marzo de 2004 a octubre de 2005 y sumadas a “las 930.57143 que figuran en la resolución No. 000324 del 26 de enero de 2004”, se tiene un total de 973.43143 en toda la vida laboral, por lo cual no había lugar a la condena proferida por el Juez colegiado, el cual dio establecido equivocadamente, que se acreditaban 1.016 semanas”.

LA RÉPLICA Adujo que el criterio actual de la Corte sobre el tema que plantea el recurrente, es que para exonerar a una entidad administradora de pensiones del pago de las prestaciones económicas derivadas del incumplimiento de los aportes o de los respectivos intereses por mora, deberá acreditarse que ella realizó las gestiones o procedimientos necesarios para hacer efectivo dicho cobro, según la sentencia de casación, radicado 32350, la cual extracta en sus apartes pertinentes.

SE CONSIDERA Ninguna controversia genera en el censor el hecho de que conforme con la Resolución 000324 del 26 de enero de 2004, el demandante acreditó 930,57143 de semanas cotizadas del 3 de marzo de 1975 al 30 de enero de 2001, ni que según las autoliquidaciones de folios 22 a 32, el actor hizo aportes entre marzo de 2004 a octubre de 2005, no obstante señala que esas sumas no pueden tenerse como válidas, por haberse cancelado en forma extemporánea y sin el correspondiente interés de mora, hechos estos que dice no evidenció el juzgador.

Tampoco discute el cumplimiento de la edad de 60 años, el 3 de diciembre de 1996, y que estaba amparado por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para la Sala, aun cuando es cierto que las cotizaciones efectuadas a través de las planillas de autoliquidación de aportes visibles a folios 22 a 32 del expediente, fueron hechas sin la cancelación de los respectivos intereses, tal circunstancia no conduce a que se invaliden las mismas y, por ende, no puedan ser tenidas en cuenta para sumarlas como semanas efectivamente cotizadas, pues contrario a lo inferido por el recurrente, es perfectamente viable computarlas.

Así lo reconoció la Corte en la sentencia del 5 de diciembre de 2006, radicación 26728, cuando al referirse al tema de las cotizaciones en mora de los trabajadores independientes, precisó: “Así las cosas, la discusión estriba en establecer si las cotizaciones efectuadas por los trabajadores independientes por fuera de los términos o períodos a que corresponden, resultan ‘irregulares’ y, por ende, están viciadas de nulidad o ineficacia, no debiendo ser contabilizadas para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez.

“Al respecto, sea necesario señalar delanteramente por la Corte que los trabajadores independientes se consideran afiliados ‘obligatorios’ al Sistema General de Pensiones, previsto como parte del Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100 de 1993, sólo a partir de la vigencia de la Ley 797 de 2003 (29 de enero de 2003), pues, hasta ese momento, se les tenía como afiliados ‘voluntarios’, conforme al tenor del artículo 15 de la mentada Ley 100 de 1993.

Tal diferencia se justificó por las restricciones iniciales que el legislador encontró necesario establecer al implementar el naciente sistema general integral de seguridad social y que, con el paso del tiempo, fueron superándose en beneficio de sectores de la población como el aquí tratado, en desarrollo indiscutible de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que lo gobiernan (artículo 2º ibídem).

“Tales afiliados, para acceder las prestaciones económicas previstas en el sistema, deben efectuar un número mínimo de cotizaciones, con fundamento en un ingreso base que guarde total correspondencia con los efectivamente percibidos, y por tiempos efectivamente cotizados, denominados más propiamente ‘semanas de cotización’, en los términos de que tratan los artículos 11, 13, 15, 18, 19 y 20 de la aludida Ley 100 de 1993, en la forma como fueron modificados por la citada Ley 797 de 2003.

Disposiciones que, a su vez, han venido siendo profusamente reglamentadas, entre otros, por los Decretos 692 de 1994, 326 de 1996, 1818 del mismo año y 1406 de 1999, invocados por el Instituto recurrente. “Por otra parte, es claro para la Corte que las cotizaciones realizadas al nuevo sistema pensional no solamente constituyen, desde un punto de vista meramente económico, la fuente de los recursos financieros que lo sostienen y lo hacen viable, sino, además, desde una óptica estrictamente jurídica, la obligación que ata al afiliado a la entidad de seguridad social y, de manera más amplia, al sistema cuya protección pretende alcanzar.

De tal suerte que, sólo en la medida en que el afiliado, ya directamente, como ocurre en el presente caso, o por parte de su empleador, quien como es sabido en las relaciones de trabajo subordinadas es el responsable, o de un tercero, como lo permitió el literal e) del Parágrafo 1º, del artículo 3º de la mencionada Ley 797 de 2003, sufrague el número mínimo de cotizaciones previsto por el legislador, y cumpla las demás condiciones que particularmente la regulan, tendrá derecho él mismo o sus beneficiarios a la correspondiente pensión. “(…).

“Cosa distinta ocurre cuando el aportante no es el empleador sino el trabajador, pues, sus cotizaciones “se entenderán hechas para cada período, de manera anticipada y no por mes vencido”, como lo anunciaba expresamente el artículo 20, inciso tercero, del Decreto 692 de 1994, así como que si no se especificaba el período de cotización debía tomarse “como período de cotización el mes siguiente al de la fecha de consignación del aporte”, disposición que, aun cuando fue expresamente derogada por el artículo 56 del Decreto 326 de 1996, posteriormente se insertó en el artículo 35 del Decreto 1406 de 28 de julio de 1999 en similares términos, así: ‘Los trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada.

Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente’. “Por manera que, siguiendo tal derrotero, y sobre el supuesto de por ser el trabajador independiente el aportante de sus cotizaciones e interesado directo ante el Sistema General de Pensiones por el cubrimiento de las contingencias que contempla, le corresponde asumir, conforme al criterio actual del legislador que se acaba de enunciar, las consecuencias del déficit, insuficiencia o precariedad en el número mínimo de cotizaciones requerido para acceder a las prestaciones contempladas por dicho sistema pensional.

“Así las cosas, se impone concluir que las cotizaciones efectuadas por el trabajador independiente no dejan de serlo, ni pueden calificarse de nulas o ineficaces, como al parecer lo entiende el Instituto demandado, por efectuarse en un período que podría llamarse ‘extemporáneo, dado que, de lo establecido por el legislador, se deduce, sin duda, que las cotizaciones realizadas por esta clase de afiliados no surten efectos retroactivos, por lo que, en consecuencia, no pueden ser tildadas de ‘irregulares’, habida consideración que siempre se harán para cada período ‘en forma anticipada’, y como dice la última norma citada, “si no se reportan anticipadamente, se reportarán al mes siguiente”.

“Lo anotado explica, además, que los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 no hayan previsto la aplicación de sanciones moratorias, ni la posibilidad de ejercer en su contra acciones de cobro por parte de las entidades administradoras del sistema. Así lo repite el artículo 28 del Decreto 692 de 1994 cuando dice: “.. Tratándose de afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido”.

Es que, frente al criterio actual de legislador, el efectuar las cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez constituye para el trabajador independiente un ‘imperativo de su propio interés’, de manera que, el retardo en la aportación del mínimo de las cotizaciones exigidas por el sistema pensional, lo que hace es dilatar en el tiempo el reconocimiento de la prestación perseguida y, en situaciones extremas, el dejar de aportar al sistema ese número mínimo, imposibilita el nacimiento del derecho perseguido”.

Conforme a lo anterior, las cotizaciones que realizó el demandante como trabajador independiente, esto es, entre marzo de 2004 y octubre de 2005, efectuadas mediante el sistema de autoliquidación de aportes, las cuales suman 85,71 semanas, sí podían sumarse por el sentenciador, a las 930.57143, que reconoce el Instituto del Seguro Social como sufragadas por el actor entre el 3 de marzo de 1975 y el 30 de enero de 2002.

En consecuencia, no se equivocó el Tribunal cuando tuvo en cuenta los aportes que realizó el demandante en forma extemporánea y, menos aún, cuando los sumó a las cotizaciones efectuadas con anterioridad, según la Resolución 000324 del 26 de enero de 2004, para deducir un total de 1061 semanas cotizadas, con lo cual se satisfacen las exigencias para acceder a la pensión de vejez incoada, toda vez que el demandante estaba amparado por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo visto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso serán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por ARNULFO DE JESÚS ESCOBAR LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $5.500.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 17