República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 40074 JANUARIO ANTONIO CUESTA ROJAS VS COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 40074 Acta No. Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil once (2011).

Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por JANUARIO ANTONIO CUESTA ROJAS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2008, en el proceso promovido por el recurrente contra la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.

ANTECEDENTES JANUARIO ANTONIO CUESTA ROJAS demandó a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA., para que se le condene a reliquidarle la pensión de jubilación, “…equivalente al 75 % del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios", y consecuencialmente, al pago de las diferencias dejadas de cancelar por mesadas pensionales y primas de junio y diciembre; al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por las sumas anteriormente referidas; los demás derechos extra y ultra petita y las costas del proceso (folio 2).

Sustentó sus pretensiones en que prestó servicios a la accionada, mediante contrato de trabajo a término indefinido, vigente entre el 30 de septiembre de 1964 y el 22 de junio de 1990, para un tiempo de servicio de 25 años, 1 mes y 25 días, en el cargo de primer electricista; contrato que finalizó por renuncia presentada por él; que la demandada le reconoció la pensión plena de jubilación establecida en el art. 260 del C.S.T., pues el I.S.S., sólo asumió el pago de la pensión de los trabajadores del mar a partir de 1990.

Que mediante Resolución 003 del 5 de marzo de 1998, y a partir del 1º de enero del mismo año, la empresa le reconoció la pensión, por haber acreditado los requisitos de tiempo de servicios y edad, pues nació el 1º de enero de 1943, en cuantía de $1.077.423.00; que para liquidar la citada prestación, tomó como salario base el del último año de servicios, o sea, la suma de US $13.994.76, que dividido por 12 arroja como promedio mensual la suma de US $ 1.166.23, incluyendo como factor de salario el 8,3333% de las primas extralegales de servicio; que para efectos de la liquidación, la demandada adoptó el sistema previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando debió aplicar el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, tal cual lo dispone el inciso final del mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por consiguiente, aseveró, la demandada, le adeuda las diferencias pensionales, y los reajustes anuales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, y las costas del proceso.

La parte demandada, al contestar la demanda (fls. 46 a 60), se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del vínculo laboral, los extremos temporales, el salario devengado, y el reconocimiento de la pensión plena de jubilación, por cumplir los requisitos legales, con la advertencia de que, para la fecha de su causación, no estaba vigente el artículo 260 del CST, por lo cual, no procede la reliquidación impetrada.

Propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción de la acción, e inexistencia de causa para demandar. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 23 de febrero de 2007, absolvió a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, de todas las pretensiones, y condenó en costas al demandante (fls.94 a 96).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de la sentencia cuestionada, confirmó la de primer grado, y condenó en costas al demandante. Tras asentar que la cuantía de la pensión, “(…) correspondió al promedio salarial devengado durante el período comprendido entre el 21 de de agosto de 1.986 al 21 de junio de 1.990”, en lo que interesa al recurso, el sentenciador de alzada sostuvo: “Precisados los siguientes (sic) aspectos, se entra a resolver las pretensiones de la demanda, habida cuenta que la sentencia de primera instancia, absolvió a la demandada, afirmando que la liquidación de la pensión plena de jubilación que le reconoció al demandante, se ajustó al mandato legal, del art. 36 de la Ley 100 de 1.993, pues si bien el demandante, se desvinculó laboralmente de la entidad, en el año 1990; también lo es que la pensión la causó en vigencia de la Ley 100 de 1.993, sin que se pudiera predicar la vigencia del art. 260 del C.S.T., toda vez que éste fue derogado por el art. 289 de la citada Ley 100.

“Para resolver, la litis, la Sala considera que con la documental obrante al plenario, se tiene que efectivamente el demandante, adquirió el derecho a su pensión plena de jubilación a cargo de la demandada, sólo en el año 1.998, (1 de enero) cuando cumplió los 55 años de edad, y más de 20 años de servicio a la empresa; es decir en vigencia plena de la Ley 100 de 1.993 y no en vigencia del art. 260 del C.S.T.; y no como lo afirma, el demandante, que para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones reglado en la Ley 100 de 1.993, ya tenía el derecho adquirido a su pensión plena de jubilación. “Pues como ha sido reiterado por la Jurisprudencia nacional y la doctrina, una cosa es la mera expectativa y otro el derecho adquirido; pues para que se pueda predicar la existencia del derecho adquirido en materia de pensiones por parte del actor, debió acreditar el cumplimiento de los dos requisitos establecidos en la ley a saber: edad y tiempo de servicio; derecho pensional que sólo causó el actor, en vigencia de la Ley 100 de 1.993.

En tal sentido, debe precisar la Sala, que si bien es cierto, el señor CUESTA ROJAS, no estuvo afiliado al sistema pensional y que por tal razón su empleador, debió asumir el reconocimiento y pago de su pensión plena de jubilación; la misma, debe ajustarse al marco vigente, pues la pensión a su cargo, es la que le brindaría el sistema en el evento de estar afiliado a él y fue precisamente con fundamento en las normas invocadas por el actor, como sustento de su impugnación; es decir el art. 11 y 36 de la Ley 100 de 1.993, que se le liquidó y reconoció su pensión plena de jubilación como destinatario del régimen de transición. Disposiciones legales que cumplió a cabalidad la demandada, sin que haya lugar a la reliquidación pensional deprecada, por lo que se confirmará la decisión de instancia, que denegó la reliquidación de pensión del demandante” En respaldo de su exposición, copió un pasaje de la sentencia 30127, sin precisar su fecha.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación del fallo del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque el del Juzgado y, en su lugar, se condene a la demandada conforme a las pretensiones del libelo introductorio.

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que no fueron replicados. PRIMER CARGO Dice: “Acuso la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial, por el concepto de infracción directa de los artículos 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 260 y 135 del Código Sustantivo del Trabajo y 36, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993.” En la demostración, transcribe un trozo de las consideraciones del ad quem, y asevera que de allí proviene la infracción directa de los artículos 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto “ en desarrollo de los principios de retroactividad y retrospectividad de la ley laboral, el inciso 3 de la Ley 100 de 1993, no era aplicable al demandante para efectos de cuantificar la pensión plena de jubilación por cuanto ésta norma, comenzó a regir solamente a partir del 1º de abril de 1994 y jurídicamente no podía aplicarse a la situación del demandante, cuyo contrato de trabajo había terminado el 22 de junio de 1990, por lo que para efectos de la liquidación de su pensión plena de jubilación debía aplicarse en su integridad el artículo 260 del CST, que para el caso concreto era la norma más favorable”.

Agrega, que: “Era la norma más favorable, por cuanto la sociedad demandada afirmó en la contestación a la demanda que para la liquidación de la pensión tomó el ingreso base de liquidación IBL previsto en el inciso 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, dando como resultado la suma inicial de $1.077.423.00 mensuales a partir del 01 de enero de 1998m fls. 16 a 18, cuando la liquidación con base en el art. 260 del Código Sustantivo del Trabajo nos da una suma inicial mensual de $1.131.455.60, a partir del 01 de enero de 1998, fls. 4, hecho 2.15.

El inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que comenzó a regir el 1º de abril de 1994, art. 289 ibidem, no puede afectar la pensión plena de jubilación del demandante, reconocida por el empleador en el momento de la terminación del contrato de trabajo, 22 de junio de 1990, fls. 16 y 17 del Cdno. No. 1. Si el Honorable Tribunal hubiera aplicado los art. 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, necesariamente no hubiera aplicado el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, a la situación del demandante, cuyo derecho pensional había sido definido y consolidado en los términos del art. 260 del Código Sustantivo del Trabajo, norma más favorable, por lo que se impone el quebrantamiento de la sentencia conforme el alcance de la impugnación”.

SEGUNDO CARGO Denuncia la violación directa, por interpretación errónea, “de los arts. 36 y 288 de la ley 100 de 1993, el inciso final de la primera norma citada reglamentado por el arto 5° del Decreto No. 813 de 1994 y éste a la vez modificado por el art. 20 del Decreto 1160 del mismo año, en relación con los arts. 48 y 53 de la Constitución Política; 10, 13, 14, 15, 16, 21, 135, 259 y 260 del C.S. del T.; 72 Y 76 de la Ley 90 de 1946; 11y 59 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el art. 1° del Decreto 3041 del mismo año; 11, 13, 21, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5° de la ley 57 de 1887; y, 17 de la Ley 153 de 1887.” En la demostración, reproduce un pasaje del pronunciamiento gravado, en el que, estima, se refleja el desvío hermenéutico que le endilga, pues, los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplican solo a las personas que al 1º de abril de 1994, se encontraban aseguradas para el riesgo de vejez que, además, son claros en cuanto gobiernan lo relativo a las pensiones de vejez, que no de jubilación. En lo sucesivo, discurrió: “El ingreso base para liquidar esas,.

Los vocablos y indican hacia la vigencia de la ley más en ningún momento para entes (sic) de la vigencia. Para las personas que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no se encontraban dentro de ninguna de las situaciones de los incisos segundo y tercero, que hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, aún cuando no se les hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho a que se le reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

El inciso final o quinto del artículo 36 se encuentra en íntima relación con el art. 288 de la ley 100 de 1993, que consagra la aplicación de cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con los dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia. El inciso final o quinto del artículo 36 de la ley 100 de 1993 fue reglamentado por el art. 5º del Decreto No. 813 de 1994 y éste a la vez modificado por el art. 2º del Decreto Reglamentario 1160 del mismo año, disponiendo que tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado, que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, los trabajadores tienen derecho a la pensión de jubilación conforme al régimen que se les venía aplicando, siempre que hubiere prestado los servicios a ese empleador.

El actor no devengó ni cotizó suma alguna durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión. Durante la vigencia de su contrato de trabajo nunca fue llamado a la afiliación obligatoria del sistema de seguridad social, por lo que su pensión de jubilación era totalmente a cargo de la empleadora, consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo.

El régimen de transición no puede afectar el derecho de los trabajadores a las pensiones a cargo de los empleadores por cuanto tanto la empleadora como el trabajador no habían sido llamadas a la afiliación obligatoria. La norma para liquidar la pensión de jubilación de esos trabajadores privados que nunca fueron llamados a la afiliación obligatoria lógicamente que lo era el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

La pensión del demandante, pues, no estaba sujeta al régimen de transición. Era una pensión plena de jubilación, totalmente de carácter legal y a cargo de la empleadora, por lo tanto se le debía cuantificar conforme la norma que la consagraba. El régimen de transición solamente se aplica para las personas que al entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social Integral llevaban menos de veinte (20) años de servicio.

Para las personas que llevaban más de veinte (20) años de servicio y que no estaban obligadas a asegurarse contra el riesgo de vejez se les aplica el régimen del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 259 del C. S. del T. en armonía con el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el art. 1º del Decreto 3041 del mismo año. Al aplicarse en su integridad el art. 260 no implica la violación del principio de la inescindibilidad o conglobamento.

Al demandante no le faltaba tiempo de servicio, ni se encontraba laborando cuando entró a regir la ley 100 de 1993. Su derecho no era una simple expectativa, sino que estaba sometido a una condición, el cumplimiento de la edad. La ley 100 de 1993 no es retroactiva para el demandante, puesto que su situación laboral se encontraba consolidada.

Por lo tanto, el demandante con fundamento en el derecho fundamental a la igualdad y en los principios de irrenunciabilidad, favorabilidad y derechos mínimos, se le debe cuantificar su pensión plena de jubilación conforme el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo. Esa norma se le debe aplicar en su integridad. Sobre el alcance de las leyes y decretos que establecieron el sistema general de seguridad social en Colombia, la Honorable Corte Constitucional en sentencia de revisión T-1013 del 16 de octubre de 2008, reiteró una doctrina según la cual una ley posterior no puede endurecer las condiciones para el acceso a determinados beneficios pensionales cuando con ello se afecte a personas especialmente dignas de protección, tales como los viejos o los enfermos, salvo que se den ciertas condiciones.

Esta restricción se basa en el principio de progresividad, que consiste en que la dirección del sistema pensional (como el de seguridad social en general) es solo hacia delante, hacia la perpetua ampliación de la cobertura y de los derechos y hacia la erosión y eventual supresión de requisitos para acceder a ellos. Si el Honorable Tribunal no hubiera interpretado erróneamente las normas citadas en el cargo, lógicamente que hubiera concluido que la pensión de jubilación del demandante era la plena consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y por consiguiente debía liquidarse conforme los términos de esa norma, esto es,, por lo que se debe casar la sentencia conforme al alcance de la impugnación”.

SE CONSIDERA La Sala asume el estudio conjunto de los dos cargos, por cuanto están dirigidos por la misma vía, presentan similar proposición jurídica y persiguen un objetivo común. Como es sabido, la escogencia de la senda de puro derecho, implica la conformidad del impugnante con los supuestos fácticos que el Tribunal tuvo como demostrados.

En ese orden, es incontrovertible que el demandante trabajó al servicio de la demandada entre el 30 de septiembre de 1964 y el 22 de junio de 1990; que no fue afiliado al ISS; que la cuantía de la pensión plena de jubilación, como consta a folios 317 a 335 del cuaderno anexo No. 2, correspondió al promedio de lo devengado entre el 21 de agosto de 1986 al 21 de junio de 1990.

Igualmente, es pacífico que el actor cumplió 55 años de edad, el 1º de enero de 1998, y que, por ello, a partir de esta fecha, mediante la Resolución No. 003 de 5 de marzo del mismo año, la enjuiciada le reconoció pensión plena de jubilación. A partir de esta premisa, el ad quem consideró que, dada la plena vigencia que para esta data había cobrado la Ley 100 de 1993, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo no era el precepto legal llamado a dirimir la controversia, sino que a los supuestos fácticos demostrados, en especial el de la fecha de causación del derecho, debía aplicarse el inciso 3º de la primera de las normas mencionadas, para efectos de calcular la cuantía de la pensión. En sintonía con lo anterior, el fallador de alzada razonó que, debido a que para el 1º de abril de 1994, el accionante no había alcanzado la edad exigida para acceder a la pensión, no se había consolidado en su cabeza el derecho como tal, sino que era portador de una mera expectativa y, en tal virtud, podían ser modificados los requisitos para la obtención de la prestación. El otro argumento del Tribunal, consistió en que, ante la no afiliación del trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, su reconocimiento debía “(…) ajustarse al marco vigente, pues la pensión a su cargo, es la que le brindaría el sistema en el evento de estar afiliado a él y fue precisamente con fundamento en las normas invocadas por el actor, como sustento de su impugnación; es decir el art. 11 y 36 de la Ley 100 de 1.993, que se le liquidó y reconoció su pensión plena de jubilación como destinatario del régimen de transición”.

En el primer cargo, la censura pretende demostrar que, en virtud de la retrospectividad de la Ley laboral, como su contrato de trabajo terminó el 22 de junio de 1990, antes de que cobrara vigencia la Ley 100 de 1993, el artículo con vocación de producir efectos era el 260 del Código Sustantivo del Trabajo, “que para el caso concreto era la norma más favorable”.

Que por tal razón, “ El inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que comenzó a regir el 1º de abril de 1994, art. 289 ibidem, no puede afectar la pensión plena de jubilación del demandante, reconocida por el empleador en el momento de la terminación del contrato de trabajo, 22 de junio de 1990, fls. 16 y 17 del Cdno. No. 1”. En la segunda acusación, el recurrente arguye que a los incisos 2º y 3º, del artículo 36 del estatuto de la seguridad social, sólo están sujetas las personas que a 1º de abril de 1994 se encontraban afiliadas al sistema ídem y, por el contrario, quienes no hubieran estado en esa situación, pero “hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, aún cuando no se les hubiese efectuado el reconocimiento”, se les debe reconocer y liquidar la pensión conforme a las normas vigentes al momento de cumplir los requisitos legales.

Agrega que, como durante el tiempo que le hacía falta para acceder al derecho, no devengó, ni cotizó, no es viable aplicar el inciso 3º del artículo 36, de la Ley 100 de 1993, menos, si se tiene en cuenta que “nunca fue llamado a afiliación obligatoria del sistema de seguridad social, por lo que su pensión de jubilación era totalmente a cargo de la empleadora, consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo”.

Aduce que, en consecuencia, su derecho a jubilarse para el 1º de abril de 1994 no era una mera expectativa, sino que era pleno, sometido a condición suspensiva, que no era otra que el cumplimiento de los 55 años de edad. No le asiste razón a la censura al plantear que la consolidación de su derecho a la pensión de jubilación se produjo antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, porque, si bien, el 22 de junio de 1990, cuando finalizó la relación laboral con la accionada, había completado el tiempo de servicio exigido para acceder a la prestación jubilatoria, más cierto es que la edad sólo vino a alcanzarla el 1º de enero de 1998.

Así las cosas, su status de pensionado sólo se configuró en ésta fecha, de suerte que, para el momento en que cobró vigencia la Ley 100 de 1993, solo contaba en su haber, con una mera expectativa que, desde luego, quedó supeditada a la permanencia del precepto legal que se le aplicó para el reconocimiento de la pensión, que sin duda lo fue el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, tal cual da cuenta la Resolución 003, en tanto le reconoció el derecho a partir de la fecha en que alcanzó la edad de 55 años, que fue la equivocación en que sí incurrió el juez de la alzada, como pasa a explicarse.

Al estimar que la pensión concedida al actor “ es la que le brindaría el sistema en el evento de estar afiliado a él”, el Tribunal desapercibió que, debido a que a los trabajadores marítimos solo adquirieron la condición de afiliados forzosos al Seguro Social a partir de 1990, al demandante no le era aplicable el inciso 2º del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, según el cual “Cuando un patrono no afilie a un trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en el caso de que lo hubiere afiliado”, pues a tal especie de sanción sólo podían estar sujetos los empleadores que formaran parte de los contingentes llamados a inscripción, dada la progresiva cobertura del sistema general de pensiones, y que incumplieran la obligación de afiliar a sus empleados al sistema.

La jurisprudencia de la Corte se ha orientado en el sentido de que, conforme con el mandato del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, el hito que sirve para demarcar el límite de las obligaciones asumidas por el sistema, frente a la subrogación establecida en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, es el acto particular y concreto mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales convocaba a afiliarse a una determinada región de la geografía nacional, o a un preciso sector de la economía, de donde se sigue que quienes no hubieran sido llamados a afiliarse al sistema general de pensiones, continuaron bajo el gobierno de las reglas jurídicas del Código Sustantivo del Trabajo.

De acuerdo a lo dicho, el régimen anterior al que se encontraba sujeto el señor CUESTA ROJAS era el previsto en el ordenamiento sustantivo laboral, tanto que la demandada le reconoció la pensión de jubilación a partir del cumplimiento de los 55 años de edad, y no de los 60, como lo dispone el Acuerdo 049 de 1990, lo que hace manifiesta otra desinteligencia del juez de apelaciones, cuando consideró que el artículo 260, varias veces citado, no se encontraba vigente para 1998, año en que se causó la pensión del actor, aserto que, además, contradice lo expresado por la Sala en la sentencia de 3 de febrero de 2009, radicación 31621, en la que textualmente se asentó: “Si bien es cierto el artículo 260 del Código Sustantivo fue derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, ello no le impide seguir produciendo efectos, por razón de la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto de algunos beneficiarios de ese régimen que trabajaban para empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como surge de lo dispuesto en los artículos 3º y 5º del Decreto 813 de 1994.

Por ello, no le asiste razón al opositor cuando afirma que si el artículo 260 del estatuto sustantivo laboral no estaba vigente, no lo pudo infringir el Tribunal”. No significa lo anterior que, con base en lo hasta ahora discernido, la razón esté del lado del recurrente pues, como ya se dejó dicho, el derecho a la pensión se causó el 1º de enero de 1998, cuando se encontraba surtiendo efectos la Ley 100 de 1993, que en el inciso 3º del artículo 36, dispuso que “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello (…)”, precepto legal que rige la situación del actor, en tanto su condición de sujeto del régimen de transición no admite duda, certeza que no se desvanece a pesar de lo preceptuado por el artículo 5º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, con la modificación introducida por el artículo 2º del 1160 del mismo año, en tanto su tenor literal se limita a decir que los trabajadores de empresas privadas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, tienen derecho a que su empleador se las conceda, cuando completen los requisitos allí contemplados, ni aún con lo que reza su literal b), para el caso de los asalariados que al 1º de abril de 1994 tuvieran 20 o más años de servicios a una misma empresa, ó tengan adquirido el derecho a la jubilación, lo que comporta la satisfacción de las exigencias de tiempo y edad, pues la segunda parte de la norma sólo dice que “la pensión de jubilación será asumida por dicho empleador”, sin excluir la metodología diseñada por el legislador en el inciso 3º del artículo 36 ibídem.

El carácter de sujeto de aplicación del régimen de transición del accionante en este litigio, es mayormente cierto si se advierte que en sentencias de 10 de abril de 1997, radicación 12031, y de 31 de agosto de 2000, radicación 16717, del Consejo de Estado, que declararon nulos los acápites de los artículos 3º del Decreto 1160 de 1994, y 1º del Decreto 813 del mismo año, en cuanto exigían que para la aplicación del multicitado régimen de transición, era menester tener vinculación laboral vigente a 1º de abril de 1994.

No empecé, a partir de la ausencia de controversia sobre los extremos del contrato de trabajo que ligó a las partes, en particular su fecha de extinción, el 21 de junio de 1990, lo que significa que después de que el estatuto de la seguridad social el actor no devengó suma alguna, tal cual lo denuncia la censura, el Tribunal incurrió en el error de asumir que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 surte efectos cualquiera sea la situación del pensionado, sin atender que la ausencia de devengos desde el 1º de abril de 1994, imposibilita la puesta en práctica de la fórmula allí establecida, en la medida en que no existe un “promedio de lo devengado en el tiempo que (les) hiciere falta para ello”, que sirva de base para elaborar el cálculo respectivo.

Es ésta la exégesis que la Sala le ha dispensado al precepto legal mencionado, incluso en un proceso contra la misma enjuiciada, resuelto en esta sede mediante sentencia No. 37998, de 13 de abril de 2010, en la que se expuso: “Sin embargo, en lo que si le asiste razón a la censura y conduce a quebrar la sentencia impugnada que confirmó el fallo absolutorio de primer grado, es que partiendo del hecho indiscutido de que el actor no devengó ninguna suma ni cotizó en vigencia de la nueva ley de seguridad social, no era dable inferir que el IBL de la pensión en los términos del inciso 3° en comento, necesariamente se “debe extraerse del promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para acceder a la aludida prestación”, esto es, entre el 1° de abril de 1994 y el 23 de octubre de 2002.

En efecto, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su parte pertinente reza: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

La jurisprudencia adoctrinada para esta clase de situaciones, ha dado una solución que se acomoda al propósito del inciso 3° que se acaba de transcribir y al postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Carta Política, consistente en que al no estar prevista en la norma la hipótesis para quien no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, el salario a tener en cuenta para su actualización será el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Al respecto, lo expuesto por la Corte en sentencia del 7 de julio de 2005 radicado 25250, que aunque se trata de un asunto de un trabajador oficial en transición que no devengó ni cotizó en vigencia de Ley 100 de 1993, sus enseñanzas son plenamente aplicables al subexamine y sirven para ilustrar la postura actual en torno a esta precisa temática del IBL de la pensión de jubilación, la cual se reitera y mantiene invariable, donde se señaló: “(….) y en lo que tiene que ver con el hecho de tomar el promedio de lo devengado en el último año y no el del tiempo que le hiciere falta para reunir la totalidad de los requisitos para adquirir la pensión, no le asiste razón al reproche del recurrente, habida consideración que la Corte adoptó esta postura como una solución para estos casos que comportan una característica especial y una realidad no prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuál es que quien teniendo derecho a la pensión no hubiera devengado suma alguna o cotizado durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la base salarial a actualizar será la del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por ajustarse ello más al objetivo perseguido por la referida norma.

Sobre este último tópico, en sentencia del 23 de agosto de 2004 radicado 22892, en otro proceso contra el mismo banco demandado, esta Corporación puntualizó: Al respecto se ha venido pronunciando esta Corporación y en un caso seguido contra la misma entidad bancaria donde se debatía una situación similar a la aquí analizada, en sentencia reciente del 17 de mayo de 2004 radicación 22617, se precisó: ‘En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del articulo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE" (resalta la sala).

El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un "promedio", que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho. La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características especialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir, "lo devengado en el tiempo que les hiciere falta", o "el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior", como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue invariable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar la mesada inicial.

(Resalta fuera del texto). Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que 'se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social.

Sobre el particular en el fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000, dentro del proceso Radicado bajo el número 13336, reiterado en sentencia del 16 de febrero de 2004, Rad. 21412, donde se estudiaron circunstancias correlativas al caso que ocupa la atención de la Sala, se puntualizó: ‘y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 1 00 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: "Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación".

El mencionado inciso 3° del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’.

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1 ° de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3° del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conceder la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el "promedio de los salarios y primas de toda especie" que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere (Resaltas fuera del texto’.

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, es necesario señalar que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación con el último salario promedio devengado>”. De tal modo, que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico endilgado, al tomar en el caso del demandante el tiempo que le faltare para adquirir el derecho entre la entrada en vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993 y la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, y no acoger el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, por la potísima razón que se repite, de no haber éste recibido devengos o efectuado cotizaciones en el anterior lapso que alude el inciso 3° del citado artículo 36.

Bajo la orientación de la jurisprudencia trascrita, que se soporta en otros precedentes de la Sala, los cargos, en especial el segundo, prosperan y, en consecuencia, se casará la sentencia gravada. SENTENCIA DE INSTANCIA Consta en el cuerpo de la Resolución por medio de la cual se otorgó la pensión de jubilación al actor que entre los contendientes “(…) se efectuó una conciliación extrajudicial ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá el día 28 de junio de 1990 en la cual la empresa se comprometió a reconocerle una pensión de jubilación una vez cumpliera 55 años de edad, teniendo en cuenta el tipo de cambio oficial del Banco de la República vigente en el momento en que se configure la obligación”.

(fls. 17 y 18). Según la liquidación visible a folio 16, la demandada calculó el ingreso base de liquidación con el promedio de lo devengado entre el 21 de agosto de 1986, y la fecha de terminación del contrato de trabajo (junio 20/90). Fue así como el ingreso total de US$51.121.68, lo dividió entre 1381 días, para un promedio mensual de US$1.110.54, al que aplicó la tasa de reemplazo del 75%, de lo cual obtuvo una mesada de US$832.90, que con la tasa de cambio vigente a enero de 1998 ($1.293.58), se tradujo en $1.077.423.oo.

Como los términos de la conciliación no formaron parte de la controversia judicial, para efectos de reliquidar el monto de la pensión, y a partir de lo que se definió al despachar los cargos, se debe establecer el promedio salarial del último año de servicios, empero, una vez revisado el expediente y los dos cuadernos de anexos, no fue posible obtener dicha información, por manera que se torna necesario oficiar a la empresa demandada para que certifique, en forma discriminada y mes por mes, sobre todos los pagos realizados al demandante entre el 22 de junio de 1989, y el 22 de junio de 1990.

Sin costas en casación, dado que los cargos resultaron prósperos. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2008, en el proceso promovido por JANUARIO ANTONIO CUESTA ROJAS contra la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, en cuanto confirmó la de primera instancia. Para resolver en instancia, se ordena oficiar a la entidad demandada, para que certifique, en forma discriminada y mes por mes, sobre todos los pagos realizados al demandante entre el 22 de junio de 1989, y el 22 de junio de 1990.

CÚMPLASE, CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 28