p L CASACIÓN 40062 ó GONZALO ANCIZAR RUDAS RAMÍREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 CASACIÓN 40062 ó GONZALO ANCIZAR RUDAS RAMÍREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 069 Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de GONZALO ANCIZAR RUDAS RAMÍREZ, en contra de la sentencia de 30 de julio de 2012, mediante la cual el Tribunal Superior de Manizales confirmó con modificaciones la emitida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “El día 11 de agosto del año 2009, el señor Jorge Alberto Díaz Córdoba colocó en conocimiento del grupo GAULA de la Policía Nacional que, desde el mes de junio de tal anualidad, venía siendo objeto de extorsiones, en tanto se le exigía el pago de cierta suma de dinero, a cambio de no atentar contra su vida e integridad personal y la de sus parientes cercanos. “Cuando fue indagado a fondo por la situación, expuso el denunciante que un compañero de la infancia de nombre GONZALO ANCIZAR RUDAS RAMÍREZ lo había estado buscando porque necesitaba hablar con él acerca de una supuesta deuda que su hermano César Augusto Díaz Córdoba tenía con una gente muy peligrosa, y que aunado a ello y de manera simultánea comenzó a recibir en su celular mensajes de texto intimidantes, en los que un personaje de nombre ‘Xerox’ le conminaba para el pago de la deuda, momento en el que se preocupó e intentó lograr contacto con el señor RUDAS RAMÍREZ.
“En principio no pudo contactarse con él, pero posteriormente recibió un mensaje de texto donde se le indicó que ‘Chalo’ estaba en Apartadó y que lo llamara después, lo cual hizo el 25 de julio de 2009, fecha en la que acordaron encontrarse en la cafetería ‘Pegaso’ de esta municipalidad. “La reunión se llevó a cabo y en ella el señor GONZALO ANCIZAR RUDAS le expresó a Jorge Alberto Díaz que ellos sólo eran unos intermediarios, ya que la plata (ciento cincuenta a ciento ochenta millones de pesos), la estaba reclamando el Comandante ‘Xerox’ al hermano del denunciante y que había que cumplirle porque era un hombre peligroso de la ‘oficina de Envigado’, que si además el pago no se realizaba con prontitud iban a venir a ‘levantar’ a alguno de sus familiares.
Como el denunciante adujo no contar con recursos para pagar, el hoy procesado le propuso que él le podía prestar $50.000.000, se los giraría al Comandante ‘Xerox’ y que a él se los podía ir pagando por cuotas, frente a lo cual Jorge Alberto aceptó y se pactó que el 11 de agosto le comenzaría a reintegrar el dinero facilitado. “En tal fecha efectivamente se programó la primera entrega, pero como el denunciante había seguido recibiendo mensajes de texto amenazadores y su hermano (quien vivía en Brasil,) le había referido no tener deudas ni negocios raros, él ya había colocado en conocimiento del GAULA el delito del que era víctima, razón por la que tal entrega de dinero se convirtió en un plan policial para dar captura al señor RUDAS, quien llamó al intimidado y le indicó que no se vieran nuevamente en ‘Pegaso’ sino en la entrada de ‘Mabe’, lugar donde efectivamente se encontraron y se hizo la entrega del paquete con postizos $10.000.000, recibiendo la víctima un documento que serviría de soporte de que ‘Xerox’ ya había recibido los $50.000.000.
“Como el señor RUDAS RAMÍREZ acudió al lugar en un vehículo Renault Clio (placas NAK-185), una vez tomó el paquete presurosamente se fue del lugar, comenzando la persecución policial que terminó en su captura y dio origen al proceso penal que ahora nos convoca”. En audiencia preliminar cumplida el 12 de agosto 2009 ante el Juez Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Manizales-Caldas se cumplió la audiencia de legalización de captura de RUDAS RAMÍREZ.
Allí mismo la Fiscalía le imputó la posible comisión de los delitos de extorsión agravada en el grado de tentativa y uso de documento público falso, toda vez que al momento de su aprehensión se identificó con una cédula de ciudadanía espuria. El imputado no aceptó los cargos y fue afectado con la medida de aseguramiento solicitada. Presentado el escrito de acusación, ante la aceptación del impedimento del Juez Penal del Circuito Especializado de Manizales, correspondió al Juzgado Único de Pereira de la misma categoría adelantar la audiencia de formulación respectiva.
En desarrollo de la audiencia preparatoria el procesado aceptó cargos por el ilícito contra el bien jurídico de la fe pública, rompiéndose así la unidad procesal. Al mismo tiempo, como se advirtió que por razón de la cuantía de la extorsión —inferior a 500 salarios mínimos legales mensuales—, no era competencia de la justicia especializada, continuó el diligenciamiento en el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Manizales.
Evacuada en el citado despacho judicial la audiencia de juicio oral, se anunció sentido de fallo de carácter condenatorio, para finalmente el 21 de mayo de 2010 declarar la responsabilidad penal de GONZALO ANCIZAR RUDAS RAMÍREZ como autor del delito de extorsión agravada en el grado de tentativa, imponiéndole las penas de ciento veinte (120) meses de prisión y multa de tres mil (3.100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, así como la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la aflictiva de la libertad, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.
No fue condenado al pago de perjuicios por haber indemnizado íntegramente a la víctima. En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor del incriminado, en el cual deprecaba el reconocimiento de la circunstancia de atención punitiva prevista en el artículo 269 del Código Penal dada la reparación de perjuicios, el Tribunal Superior de Manizales, a través de proveído de 30 de julio de 2012 confirmó la condena, acogió tal pedimento y por los yerros del a quo en el proceso dosimétrico, modificó la sanción al fijarla en setenta y dos (72) meses de prisión y un mil ciento veinticinco (1.125) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2009.
Contra la decisión de segundo grado recurrió el defensor con la respectiva demanda de casación la cual fue admitida por esta Sala mediante proveído de 7 de diciembre de 2012, cuya audiencia de sustentación se surtió el 17 de enero de 2013. LA DEMANDA Postula un cargo por violación directa de la ley sustancial ante la exclusión de los artículos 31 de la Constitución Política; 20 y 188 del Código de Procedimiento Penal al desconocer el Tribunal la prohibición de reforma peyorativa Explica el proceso dosimétrico empleado por el juez de primer grado por el cual fijó la sanción en 120 meses de prisión, detalla que el Tribunal, advirtió el error del a quo al desconocer los criterios del artículo 61 del Código Penal respecto de la forma como se incrementa la pena por razón de la circunstancia agravante concurrente, (como sólo se trataba de una proporción determinada se debía aplicar al máximo de la infracción básica y no debió hacerse también al mínimo), y que la rebaja por la tentativa no debía reducirse la mitad de la cifra ya cuantificada sino ubicarse en los límites respectivos, reconoció la rebaja por reparación del artículo 269 del Código Penal quedando la sanción en 72 meses de prisión lo que significó un incremento de la pena, porque se debió disminuir sobre el monto fijado por el a quo, de manera que la rebaja de la mitad tenía que ser respeto de los 120 meses para quedar en 60, y no en 144 para finalmente dejarla en 72 meses de prisión, pues “le encimó” un año de castigo al incriminado.
Por lo tanto, solicita casar el fallo a fin de hacer los ajustes pertinentes, los cuales, según estima, también deben cubrir la pena de multa. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. El demandante Se mantuvo en los argumentos expuestos en su libelo, destacando cómo el Tribunal Superior de Manizales al redosificar la pena la aumentó acudiendo a unos supuestos legales que no fueron tenidos en cuenta en el fallo de primera instancia. 2.
El representarte de la Fiscalía Se muestra conforme con el pedimento del recurrente en cuanto el Ad quem incurrió en reforma peyorativa, pues si bien en principio favoreció al procesado al reconocerle la rebaja de pena por indemnización integral que la primera instancia le había negado, se apartó de las previsiones del artículo 31 del texto superior. 3.
El Ministerio Público La Delegada también estima que la Corte debe casar el fallo porque si bien al comparar las dos decisiones la pena impuesta por el juez plural resulta menor a la fijada por el a quo, en detalle se advierte que el Tribunal impuso dos años más de prisión al incriminado, reducido a uno dada la rebaja que le otorgó por mediar la reparación de perjuicios.
Aduce que no sucede lo mismo con la pena pecuniaria en cuanto la determinó en 1225 s.m.l.m.v., frente a los 3100 tasados en primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La evidente claridad del asunto y la coincidencia en el pedimento de las partes llevan a la Corte a casar parcialmente el fallo, como pasa a explicarse: La tensión que se presentaba entre el principio de legalidad y la prohibición constitucional de la reforma peyorativa en el caso de apelante único, ambas garantías de raigambre constitucional, ha sido definida por la Corporación al dar prevalencia a la segunda sobre la primera.
Así, desde la sentencia de 18 de mayo de 2005 (Radicación 22323) la Corporación marcó el cambio jurisprudencial que otrora le daba preeminencia al principio de legalidad. “Comprendía la Sala en forma mayoritaria que irrogar una pena inexistente, pero también dejar de aplicar la prevista por el legislador, o imponerla por exceso o por defecto sin advertir los parámetros legales, conllevaba indudablemente una infracción al principio de legalidad que el superior funcional de quien la impuso, la omitió o la fijó por fuera de los límites prefijados en la ley, podía y debía -oficiosamente- corregir ajustando la sanción al precepto o preceptos que con antelación a la comisión de la ilicitud la preveían”.
“Una tal situación ha conducido a observar la conjugación o concurrencia de dos garantías superiores que muestran una tensión a la hora de valorar su aplicación; de un lado, el principio de legalidad de la pena, y -de otro- el de la prohibición de agravarla en las condiciones del artículo 31 de la Carta, respecto de los cuales la Sala de Casación se inclinaba por dar prelación al primero de los mencionados bajo el entendido que la limitante sólo puede operar respecto de una pena legalmente señalada e impuesta.
Sin embargo, no hay duda que la nueva visión del instituto por parte de la Corporación también debe aparejar la expresión de un argumento en contra de lo que se venía sosteniendo. “En efecto, aparte de que un incremento de la pena impuesta a quien luego se convierte en apelante único constituye un evidente sorprendimiento, respecto del cual ningún reclamo medió ante el superior que conoce de la apelación; y asimismo que emerge como un factor de incompetencia predicable del ad quem, sobre todo cuando ese aspecto no ha sido materia de discusión en el recurso, para la Sala es claro -además- que una decisión en esa dirección por parte del superior no hace más que reconocer que por intermedio de quien lo representa -que no es otro distinto al juez inferior- el Estado ha cometido un error, siendo palmario, igualmente, que en un evento tal la carga de la corrección comporta un ingrediente peyorativo que vendría a recaer con exclusividad en hombros del condenado como único recurrente, quien -como se insistirá- jamás aspiró a la hora de impugnar hallarse frente a una respuesta o una situación más grave que la resuelta en primera instancia” (…) “…la prohibición a la reformatio in pejus se nutre de todos los ingredientes propios de una garantía fundamental y que -en esa calidad- hace parte del debido proceso, sin que su pleno reconocimiento deba ceder ante otro derecho constitucional como el de legalidad, en la medida en que la preservación de éste trae aparejados sus propios mecanismos de garantía, como son -de una parte- los medios de impugnación y -de otra- plurales sujetos procesales por cuya actividad, presencia y compromiso, a través de la activación de aquéllos, pueden evitar la vulneración de la mencionada garantía fundamental”.
(…) “…cuando una sentencia amenaza o infringe el ordenamiento legal en desmedro de los intereses del Estado o de la sociedad misma, es a la Fiscalía o al Ministerio Público a quienes atañe la restauración del régimen legal vulnerado por vía del ejercicio de los correspondientes medios de impugnación, ordinarios o extraordinarios, sin que le sea dable al juez -a riesgo de derruir la estructura del sistema- asumir oficiosamente las labores que sólo a aquellos conciernen”.
“Por eso, si a pesar de la ilegalidad que pueda comportar un fallo, ni la Fiscalía, ni el Ministerio Público en cuanto defensor del ‘orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales’ (artículo 122 ibídem), acuden a los medios previstos por el ordenamiento para evitar dicho atentado, no puede tal omisión sino significar su asentimiento con aquél y la renuncia a que el Estado examine su propia decisión, de manera que aún hipotéticamente en el caso de que ninguno de los sujetos procesales recurriere la sentencia del a quo, con todas las falencias que pueda acusar ella haría tránsito a cosa juzgada”.
En similares términos en decisión del mismo día (18 de mayo de 2005), radicado 22150, la Sala enfatizó que: “a).- Cada modelo de Estado tiene unos valores que le dan sentido como organización política. Si ello es así, el modelo de derecho penal que corresponde a cada modelo de Estado, no puede ser ajeno a esa axiología. El Estado absolutista, por ejemplo, tenía una estructura de valores en la que se imponía el Estado, luego la sociedad, y por último el individuo.
El Estado demoliberal, de clara ascendencia formalista, por su parte, trocó la escala e impuso en primer lugar la sociedad, luego el individuo y en tercer lugar al Estado; y en Estado social de derecho al individuo, luego a la sociedad y por último al Estado. “Al haber avanzado hacia una organización política antropocéntrica que realza al ser humano como eje de la organización estatal, se replantea la manera de entender y de concebir la idea del derecho y la justicia como conceptos que incorporan la fuerza vital de los derechos humanos. Por esa razón, el derecho penal de estos tiempos, no puede ser sino un derecho limitado por la axiología del Estado y la dignidad humana, de modo que las tensiones que surgen en su interior deben resolverse en el contexto de los fundamentos que inspiran este modelo de organización social y política, para el caso, a favor del individuo.
“b).- Por principio, la situación del apelante único puede mejorarse pero no agravarse. Las partes apelan para mejorar su situación, no para empeorarla; solo en ese entendido los recursos adquieren sentido. Permitir, por tanto, que quien recurre en apelación o casación sea sorprendido con una decisión más gravosa de la que pretendió mejorar, constituye un claro desconocimiento de los principios y fines que gobiernan el derecho de impugnación (subrayas fuera de texto).
“c).- La prohibición de la reforma en perjuicio es un tema vinculado con la noción de competencia, que como parte del debido proceso material implica que el único juez que tiene competencia plena es el de primera instancia; los demás (juez de apelación y de casación), tienen una competencia condicionada. Esto significa que el primero puede decidir sin más limitaciones que las que le imponen la naturaleza del asunto y las garantías fundamentales, mientras que los últimos sólo pueden pronunciarse sobre los aspectos que son materia de impugnación. “ Cuando el juez de apelación o de casación decide pronunciarse por fuera de los marcos temáticos fijados por el impugnante, para agravar su situación so pretexto de salvaguardar el principio de legalidad, desborda el marco de su competencia, y por ende su decisión termina vulnerando el debido proceso.
(subrayas fuera de texto). “d).- El principio de legalidad, tal como ha venido siendo precisado por la Corte Constitucional, trae aparejados mecanismos propios de protección, como el control por parte del Ministerio Público y la Fiscalía, quienes están en el deber de velar por su integridad, de suerte que, si por descuido o negligencia de los agentes estatales encargados de su salvaguarda, se presentan violaciones al mismo, estos errores no pueden ser trasladados al procesado, para hacerlo víctima de ellos.
“e).- El artículo 31 de la constitución nacional, al disponer que el superior no puede agravar la pena impuesta al condenado cuando sea apelante único, no establece diferenciaciones de índole alguna. “Propender, por tanto, en una diferenciación a partir de distinguir entre la reforma peyorativa que atenta contra el principio de legalidad de la pena, y la que no lo hace, constituye una interpretación odiosa.
“Estas las razones por las cuales la Sala reconsidera su postura tradicional en torno a la prevalencia del principio de legalidad sobre el de reformatio in pejus, y resuelva dar plena aplicación a este último, sin consideración a la legalidad o ilegalidad de la decisión. Por eso se abstendrá en el presente caso de imponer a los procesados la pena de multa que los juzgadores de instancia omitieron aplicar”.
En la misma línea jurisprudencial la Corte en decisión de 14 de marzo de 2006, radicación 440452 señaló que: “Si uno de los pilares en los que descansa la prohibición de reforma peyorativa es el principio que se expresa en la fórmula tantum devolutum quantum appelatum, que impone como obligatoria la sustentación del recurso de apelación al punto que no hacerlo implica forzosamente que la impugnación se declare desierta, es claro que el superior no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia de discusión. “Y como el recurso no se limita a solicitar una determinada decisión sino que debe indicar las razones por las que la petición ha de ser atendida, a esos dos aspectos se debe reducir el pronunciamiento del Ad quem porque de lo contrario excedería la competencia que deriva de la inconformidad del recurrente, circunscrita al contenido del reclamo”.
También bajo los lineamientos del sistema de procesamiento acusatorio la Corte ha insistido en que ha de prevalecer el principio de la no agravación o de no reforma en perjuicio sobre el de legalidad, de ahí que la situación del apelante único puede mejorarse pero nunca hacerse más gravosa, en claro acatamiento del artículo 20 de la Ley 906 de 2004 limitante de la competencia del superior.
Se ha insistido en que en un sistema de partes la citada interdicción se refiere no sólo al agravar la situación del procesado, sino cuando se le sorprende con argumentos ajenos a su pretensión, por ejemplo en sentencia de 28 de febrero de 2007 (Radicación 26087) la Corporación precisó que: “Comporta violación del principio [non reformatio in pejus] la introducción de una temática nueva por parte del funcionario judicial que desata la apelación, respecto de la cual el recurrente no ha tenido oportunidad de ejercer el derecho de contradicción. Esto porque a partir de un sistema que se caracteriza por ser de partes, quien recurre pone los límites a la competencia de la segunda instancia, de modo que cuando se desborda tales linderos, inexorablemente perjudica su situación.” Bajo esta óptica, el instituto de la prohibición de reforma peyorativa como garante de los derechos del condenado impide agravar su situación y prima frente a la vulneración de principio de legalidad, porque en el sentenciado no pueden recaer los efectos de los yerros en que incurren los funcionarios en la labor de administrar justicia. En este caso, el juez de primera instancia al momento de tasar la pena para el delito de extorsión se ubicó en los rangos de 192 a 288 meses contemplados en el artículo 244 del Código Penal, y por la circunstancia de agravación del numeral 3° del artículo 245 incrementó los extremos de 216 a 312 meses, luego de lo cual se ubicó en el primer cuanto punitivo de 216 a 240 meses para fijar la sanción en el límite superior de tal rango, luego a esos 240 meses le rebajó la mitad por razón del grado de tentativa para quedar en definitiva en 120 meses de prisión. Por su parte, el Tribunal evidenció el error del a quo al desconocer los criterios legales del proceso dosimétrico, de un lado porque ante la circunstancia agravante como sólo se trataba de una proporción determinada se debía aplicar sólo al máximo de la infracción básica y no hacerlo también al mínimo, y de otro, en relación con la tentativa no debía reducirse la mitad de la cifra ya cuantificada sino afectarse ambos límites pues la pena se debía ubicar en no menos de la mitad del mínimo, ni más de las tres cuartas partes del máximo.
Para la enmienda, el juez colegiado se ubicó en el ámbito de 192 a 384 meses que corresponde al delito de extorsión agravada y por razón de la modalidad de tentativa al quedar en 96 a 288 meses le arrojó un cuarto punitivo de 96 a 144 meses, tomó éste límite superior al que redujo a la mitad, esto es, 72 meses, tras reconocer la rebaja de la mitad de la pena dada la reparación según las previsiones del artículo 269 de la Ley 599 de 2000.
Así las cosas, como lo hace ver el demandante y lo avalan los representantes de la Fiscalía y la Procuraduría en su intervención, deviene palmario que al corregir el Tribunal los errores dosimétricos de la pena le significó en últimas al enjuiciado un aumento de la pena de 120 meses a 144, es decir de 10 a 12 años de prisión. Por lo tanto, la Corte deberá subsanar tal dislate dado el desconocimiento de la reforma peyorativa en la que se incurrió en la decisión de segundo grado, el cual tuvo incidencia en la sanción finalmente impuesta, y para ello habrá de disminuirse la mitad respecto del monto fijado por el a quo ante el reconocimiento por parte del Tribunal de la figura de la reparación, por lo tanto, de los 120 meses se procederá a rebajar la mitad para quedar en total en 60 meses de prisión, mismo término que cobijará la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
De otra parte, en cuanto a la sanción pecuniaria, como lo señaló la representante del Ministerio Público en la audiencia de sustentación, no es viable hacer alguna modificación porque con ella no se desmejoró la situación del procesado. Recuérdese que inicialmente el juez de primer grado la fijó en 3100 s.m.l.m.v. en tanto que el Tribunal ubicado entre los parámetros que correspondían al delito de extorsión agravado en el grado de 1500 a 4500 s.m.l.m.v, se ubicó en el límite máximo del primer cuarto punitivo, 2250 s.m.l.m.v., a los cuales les rebajó la mitad por la reparación para quedar en definitiva en 1125 s.m.l.m.v. Además, de atender el pedimento del censor y radicar la rebaja en el monto fijado por el a quo (3100 s.m.l.m.v), sólo se obtendría la reducción a 1550 s.m.l.m.v., lo cual le eliminaría interés para recurrir y de paso sería una reforma en peor.
Finalmente, como quiera que en las instancias le fue negada al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria al observar que no se reunían los requisitos legales para su otorgamiento, esas consideraciones no pierden vigencia a pesar de la reducción punitiva que se va a hacer en un año de prisión, pues la entidad del delito, así como el monto de pena hacen inviables los aludidos institutos.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CASAR parcialmente la sentencia impugnada en el sentido de fijar en sesenta (60) meses la pena de prisión y la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuestas al procesado GONZALO ANCÍZAR RUDAS RAMÍREZ. 2.
DECLARAR que los restantes ordenamientos del fallo impugnado se mantienen incólumes. Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Tanto se apela, tanto se devuelve.
Lo que no ha sido impugnado, no puede ser fallado de nuevo. � En idéntico sentido decisiones de 21 de marzo de 2007, radicación 25862 y de 21 de abril de 2010 radicación 33418.