CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 40047 Inadmisión JORGE ARTURO FITATA GONZÁLEZ y GLORIA EDDEL VELÁSQUEZ ÁLVAREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 40047 Inadmisión JORGE ARTURO FITATA GONZÁLEZ y GLORIA EDDEL VELÁSQUEZ ÁLVAREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 436 Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) V I S T O S Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ARTURO FITATA GONZÁLEZ.

H E C H O S Se consignaron en la actuación de la siguiente manera: “En el año 2005, el señor Armando Acuña Hernández, en su condición de propietario del terreno ubicado en la zona A (hace parte del Porvenir y el Inca) Porvenir ubicado en Bosa, con la siguiente dirección *Carrera 92 N° 63 A-28 sur lote número 18 manzana 13, igualmente la dirección *2 carrera 93 N° 63 A-70 sur y calle 63 A 75 J-00, presentó denuncia en contra de los señores JORGE ARTURO FITATA GONZÁLEZ y GLORIA EDDEL VELÁSQUEZ ÁLVAREZ, al enterarse que el primero de los nombrados, invocando la calidad de agente oficioso de él, adquirió el bien y luego lo vendió a la señora GLORIA EDDEL VELÁSQUEZ ÁLVAREZ, quien funge como representante legal de la Fundación para la Incorporación de Vivienda en Estados Excepcionales, FIVE ONG, elevando al efecto la escritura pública No. 1609 del 7 de julio de 2005 en la Notaría 38 del Círculo de Bogotá, en el folio de matrícula inmobiliaria No. 50S-40267342 con el número 566, documentos con los cuales (sic) se hicieron incurrir al parecer en error a estos funcionarios, es decir, al Notario como al Registrador de Instrumentos Públicos, y según la denuncia se pretendió defraudar el patrimonio económico del ya citado señor Acuña Hernández”.

A N T E C E D E N T E S 1. El 21 de julio de 2006, ante el Juzgado Treinta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se formuló imputación en contra de JORGE ARTURO FITATA GONZÁLEZ y GLORIA EDDEL VELÁSQUEZ ÁLVAREZ por los delitos de fraude procesal, falsedad material en documento público y tentativa de estafa (artículos 27, 246, 287 y 453 del Código Penal).

Los citados no aceptaron los cargos por lo que la fiscalía, el 9 de agosto del mismo año, radicó escrito de acusación por las conductas punibles de fraude procesal y tentativa de estafa (artículo 27, 246 y 453 ibídem). 2. Una vez la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en decisión de 9 de mayo de 2007, determinó que la jurisdicción indígena no era competente para conocer el asunto como lo solicitó la defensa de FITATA GONZÁLEZ, y asignadas las diligencias al Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de esta ciudad, tras varios intentos fallidos, se celebró la audiencia de formulación de acusación el 19 de junio de 2008, la preparatoria entre el 18 de febrero y el 16 de septiembre de 2009 y se instaló el juicio oral el 20 de septiembre de 2011.

Este culminó el 20 de febrero de 2012, anunciándose el 21 de ese mes el sentido absolutorio del fallo, al cual se dio lectura el 16 de mayo siguiente. 3. Apelada esta determinación por la fiscalía y la representante de la víctima, fue revocada el 13 de julio de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, en su lugar, impuso a FITATA GONZÁLEZ y VELÁSQUEZ ÁLVAREZ las penas principales de ochenta (80) meses de prisión, multa por doscientos treinta y siete (237) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de sesenta y dos (62) meses, al hallarlos coautores responsables de los delitos de fraude procesal y tentativa de estafa.

Les negó los mecanismos sustitutivos de la pena y ordenó la cancelación en el folio de matrícula inmobiliaria 50S-40267342 de la anotación 566 y de las 566 siguientes generadas a partir de ella. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado FITATA GONZÁLEZ interpuso el recurso extraordinario para formular un cargo principal y uno subsidiario en contra de la sentencia de segunda instancia. 1.

En el cargo principal, cuyo “motivo casacional se halla estructurado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004”, acusa el fallo de violar directamente la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 27, 82, 83 y 84 de la Ley 599 de 2000 y 292 de la Ley 906 de 2004, lo que condujo, en su sentir, a la aplicación indebida de los artículos 246 y 453 del Estatuto Punitivo.

Hace una reseña de la dosificación punitiva realizada en la providencia y recuerda cómo la normatividad que se dejó de aplicar consagra que el término de prescripción de la acción penal, a partir de la formulación de la imputación, se reduce a la mitad del máximo de la sanción privativa de la libertad imponible para cada infracción cometida.

En este evento, afirma que si tal acto procesal se llevó a cabo el 21 de julio de 2006, quiere decir que el término de prescripción para el delito de tentativa de estafa, correspondiente a cincuenta y cuatro (54) meses, se cumplió el 20 de enero de 2011, fecha en la que ni siquiera se había emitido sentencia de primera instancia, y los setenta y dos (72) meses para el fraude procesal el 20 de julio de 2012, momento en el que se surtía el traslado para la interposición del recurso de casación que sólo culminó el 27 de ese mes, día en el cual, en su opinión, se interrumpió la ejecutoria de la providencia del Tribunal.

Transcribe el análisis jurídico realizado por el ad quem para negar la prescripción por el delito de tentativa de estafa, que para estos efectos encontró consumada, y afirma: “Independientemente de las manifestaciones plasmadas en la providencia del Tribunal, es evidente que se aplicó el tipo penal de fraude procesal y el tipo penal de estafa, imponiendo sanción de manera indebida cuando se ha debido aplicar las normas propias de la prescripción”.

Así, reitera que los guarismos y términos procesales permiten concluir que operó la extinción de la acción penal para ambas conductas, por lo que depreca casar la sentencia y se dicte sentencia de reemplazo. 2. Por su parte, en el cargo subsidiario, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho cometido por el Tribunal en la valoración de los testimonios de JORGE ARTURO FITATA GONZÁLEZ, Armando Acuña Hernández, Diva Caballero Joya, Mauricio Acero Álvarez, Carlos Arturo Triana, Eloisa Jiménez, Pedro Joaquín Monroy y Héctor Plazas, en la modalidad de falso juicio de identidad.

Después de transcribir el contenido de lo expuesto por estos declarantes en el juicio oral y apartes textuales de la sentencia, asegura que los testimonios al unísono reportan que FITATA GONZÁLEZ desplegaba en el predio objeto de discusión actos de señor y dueño, era su poseedor, por lo que al ejercer esa calidad estaba legitimado para realizar las gestiones jurídicas que se le reprochan penalmente, en especial porque la supuesta víctima, Armando Acuña Hernández, expresamente manifestó que no era su propietario.

En consecuencia, las consideraciones del juzgador, que en sentido contrario sostienen que sí tenía esa condición, tergiversan la prueba, toda vez que, a diferencia de su prohijado, el citado no era más que un nudo propietario sin el derecho de dominio sobre el fundo, siendo imposible, entonces, que se le causara un perjuicio económico por su negociación. En estas condiciones, concluye: “Es patente que si la primera instancia con certeza absuelve, por inexistencia de estafa y fraude, y a la vez una sentencia del Tribunal decide lo contrario, nos encontramos frente a un problema de fondo que amerita que la Corte se pronuncie de fondo haciendo un control, considero que aplicando la duda a favor del reo”.

De esta manera, solicita se case la sentencia y, en su lugar, se dicte sentencia de reemplazo absolutoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Previo a entrar a decidir sobre la admisibilidad de la demanda que ocupa la atención de la Sala, es necesario recordar que el recurso de casación no constituye una tercera instancia del proceso penal ni un escenario propicio para desaprobar libremente la valoración que de la prueba hace el juzgador, tampoco para detectar cualquier clase de vicio en el trámite adelantado.

El mecanismo extraordinario de impugnación está limitado a los posibles errores ostensibles y trascendentes que se pueden cometer en la actuación, sintetizados en los motivos legales que lo hacen procedente, para el presente caso los previstos en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, estatuto procesal bajo el cual se surtieron las diligencias.

El casacionista no debe perder de vista que la lógica del proceso se refleja en tales causales legales y que los deberes de una correcta postulación y debida fundamentación encuentran su razón de ser en que, por una parte, la sentencia llega a esta sede extraordinaria amparada por la presunción de acierto y legalidad y, por la otra, el recurso es de naturaleza rogada, circunstancia por la que le es exigible un mínimo de claridad y coherencia en la presentación del caso ante la Corporación. Por lo tanto, no es procedente el sustento argumentativo fundado en vaguedades o encaminado a que la Sala analice las pruebas como juez de instancia, ya que es necesario indicar con toda claridad qué error trascendente cometió el juzgador y acompañar dicho enunciado con un discurso que de forma dialéctica permita concluir su existencia y la necesidad de corregirlo, sin que sea dable a la Corte suplir, por regla general, las falencias de la demanda en virtud del principio de limitación. 2.

Hechas estas precisiones y de cara a los cargos que formula el censor, la Sala adelanta su conclusión en el sentido de que inadmitirá la demanda al carecer de un soporte lógico que de lugar a advertir la materialización de los yerros denunciados. La Corporación expresa enseguida las razones que sustentan tal apreciación: 3. Cuando en sede extraordinaria se invoca como motivo de ataque la prescripción de la acción penal, la jurisprudencia ha definido que es la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por nulidad, la vía adecuada para denunciar la configuración de este fenómeno jurídico, debiéndose luego desarrollar el cargo bajo los presupuestos de la causal primera prevista en el mismo canon.

Lo anterior, puesto que cualquier decisión proferida una vez fenecida la potestad estatal para el ejercicio de la acción penal vulnera el debido proceso por la falta de legitimidad para su emisión, anomalía a la cual se arriba ya bien sea por la violación directa o indirecta de la ley sustancial. En ese orden, de atenderse la propuesta de la demanda no podría la Sala casar la sentencia y dictar fallo de reemplazo como se solicita en el libelo, porque al alegarse que la prescripción ocurrió antes de emitirse la sentencia de segunda instancia lo procedente en sede extraordinaria sería la invalidación de lo actuado y la cesación de procedimiento.

Así las cosas, el cargo principal adolece de una inconsistencia lógica que conduce a su inadmisión al postularse conceptualmente bajo la égida de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, pero sin referencia de ningún tipo a la necesidad de nulitar el trámite surtido desde que se extinguió la acción penal. Igualmente, en lo que tiene que ver con la prescripción por el delito de tentativa de estafa, el impugnante aun cuando indica que abordará una discusión jurídica para sustentar su ataque no supera la mención a ese enunciado, porque ningún elemento de juicio presenta en orden a que la Corte advierta error en la tesis del Tribunal que, con apoyo en la jurisprudencia, hizo un tratamiento disímil de su cómputo y de la aplicación de la punibilidad, faltando así al deber de debida fundamentación. De la misma forma, no tiene asidero el que invoque la prescripción respecto del delito de fraude procesal, ya que para el momento en que se emitió la sentencia de segunda instancia estaba vigente la facultad estatal para el ejercicio de la acción penal: El tipo en comento se encuentra previsto en el artículo 453 del Código Penal y consagra como extremos punitivos seis (6) y doce (12) años de prisión. De acuerdo con el artículo 83 de la misma codificación, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad fijada en la ley sin que pueda ser inferior a cinco (5) ni superior a veinte (20) años, por regla general.

Y conforme al artículo 86 ibídem, la prescripción se interrumpe con la formulación de la imputación, comenzando a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en precedencia. Con estos parámetros, en el presente evento el término máximo citado de doce (12) años con la imputación se interrumpió el 21 de julio de 2006, iniciando a contarse de nuevo en el equivalente a la mitad, es decir seis (6) años que se cumplieron el 21 de julio de 2012, fecha para la cual ya se había proferido la decisión de segundo grado.

De esta manera, con la emisión de esta providencia al tenor del artículo 189 del Código de Procedimiento Penal se suspendió el cómputo del lapso prescriptivo, comenzando a correr de nuevo por un periodo que no puede ser superior a cinco años. En ese orden, es equivocado pretender que con la interposición del recurso extraordinario se interrumpe la ejecutoria de la decisión de segunda instancia y, por consiguiente, que en este asunto se prolongó el cómputo de la prescripción, ya que en el sistema de Ley 906 de 2004 es la emisión de dicho proveído lo que suspende su contabilización, según se anotó. 3.

Ahora bien, el cargo subsidiario presentado por vía del error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad, también ha de ser inadmitido, pues la fiel trascripción de los testimonios que se denuncian tergiversados no supera una extensa cita en la que se plasma su literalidad, seguida de la mera inconformidad del censor con la valoración probatoria efectuada por la segunda instancia, repitiéndose este método con cada uno de los declarantes.

Ningún esfuerzo argumentativo se intentó en pos de demostrar un yerro trascendente en esa ponderación, siendo el reproche representativo de la simple discrepancia de criterios, aspecto que, ya se dijo, es insuficiente para postular el recurso extraordinario. La trascendencia de un falso juicio de identidad, y de cualquier clase de error demandable en esta sede, no puede equipararse a la llana manifestación que al respecto haga el libelista como si de su opinión personal se tratara.

Esto ha sido señalado insistentemente por la jurisprudencia de la Corte: “El error de hecho por falso juicio de identidad tiene lugar cuando el juzgador se equivoca al apreciar la prueba, dado que, si bien esta obra en el proceso, cuando procede a su valoración distorsiona su contenido material, bien por cercenamiento, adición o tergiversación. Por tanto, en estos casos, el impugnante está llamado a señalar mediante el cotejo objetivo del contenido del medio probatorio y lo asumido en relación con el mismo en el fallo, qué aparte fue omitido o agregado, qué efectos se produjeron a partir de ello y, especialmente, cuál es la trascendencia del yerro en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia atacada, aspecto que no puede tenerse por cabalmente demostrado con la simple exposición subjetiva del criterio del actor acerca del valor que corresponde al medio de prueba que estima objeto de un error de hecho por la naturaleza del que aquí se da cuenta, pues resulta imprescindible que, además de acreditar el yerro demuestre que el mismo condujo a la falta de aplicación o a la aplicación indebida de la ley sustancial en el fallo, esto es, que corregido el error, la prueba debidamente valorada en conjunto con las demás modificaría sustancialmente el sentido de la decisión reprochada”.

La demanda no acató estos derroteros, pues no observa la Sala en qué consistieron las tergiversaciones objetivas de los elementos de convicción enunciados, considerando el casacionista que, como en el cargo principal, es deber de la Corte entrar a asumir la carga procesal que le corresponde de debida fundamentación del recurso extraordinario, desconociendo así la naturaleza rogada del instituto.

En este ataque, deja al azar el eco que podría recibir su propuesta centrada en imponer una valoración personal de los medios de convicción, en la que pregona que de las declaraciones recaudadas y en particular del testimonio de Armando Acuña Hernández, se infiere que éste no era el dueño del predio objeto de compraventa entre los acusados y, por ende, no son responsables de las conductas punibles por las que se les sancionó, olvidando que el juzgador, dentro del método de persuasión racional, goza de libertad para apreciar los elementos de juicio válidamente allegados a la actuación sólo limitado por las reglas que estructuran la sana crítica, cuya vulneración se debe dirigir a través del error de hecho por falso raciocinio, sin que, en este caso, tampoco haya indicado o acreditado yerro de algún tipo.

Además, no hay lugar a predicar error en el análisis efectuado por el sentenciador de segunda instancia cuando concluyó que Armando Acuña Hernández era el propietario de los inmuebles vendidos irregularmente, y en la tesis del censor se omite deliberadamente, o por desconocimiento, el estudio adecuado que sí hizo el ad quem de los atributos de la propiedad (uso, goce y disposición), la forma en que se traspasa el dominio de los inmuebles y la manera en que válidamente se protocoliza el correspondiente negocio jurídico.

Esto dijo el Tribunal sobre el tema: “Y es que, a diferencia de lo señalado por el procesado JORGE ARTURO FITATA GONZÁLEZ en su exposición jurada, la Sala no puede reconocer la existencia de una propiedad diferente a la de Armando Acuña Hernández sobre los predios correspondientes al folio de matricula N° 50S-40267342 ubicados en Bosa, pues, como se señaló con antelación, es esta persona quien aparece registrada ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos como el propietario del inmueble, derivado de la compra de derechos sucesorales que recaían sobre el mismo, mediante escritura pública N° 3147 de 19 de diciembre de 1996, siendo este documento, el que legalmente acredita a una persona como el detentador de los derechos reales, generando su inscripción la oponibilidad a terceros, tal como lo disponen los artículos 43 y 44 del Decreto 1250 de 1970.

Por ello, la Colegiatura no puede otorgar credibilidad a las manifestaciones del encartado y de los testigos de descargo que reconocen en FITATA GONZÁLEZ la propiedad del predio objeto de estudio, pues éstos sólo refieren la existencia de una sociedad de hecho para efectuar gestiones de urbanización, más no logran demostrar la existencia de un derecho real sobre el bien por parte del encausado”.

Es claro dentro del contexto jurídico que rige los protocolos necesarios para efectuar la tradición de bienes inmuebles, que el procesado no estaba legitimado para disponer del predio porque persona distinta a él figuraba con esa atribución en el respectivo folio de matricula inmobiliaria en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, única prueba admisible sobre el particular.

Desconocer esta realidad es un contrasentido, ya que si FITATA GONZÁLEZ hubiese sido el dueño del lote en disputa no era necesario que acudiera a una agencia oficiosa inexistente, nunca ratificada, para en nombre del verdadero propietario suscribir una escritura de compraventa irreal en favor de su compañera permanente GLORIA EDDEL VELÁSQUEZ ÁLVAREZ, la que junto con la presentación de documentación inconsistente indujo en error al Notario que elevó el acto y al funcionario encargado de su registro, según se acreditó en la actuación. Es decir, no puede tener sustento lógico en el ámbito del derecho una premisa apoyada en la validación de maniobras fraudulentas con las cuales se pretende dar cabida al ejercicio de una facultad que se invoca legítima.

Así mismo, el casacionista descontextualiza el testimonio del perjudicado Acuña Hernández, como quiera que aun cuando afirmó en algunas de sus respuestas que no era el propietario del inmueble, también aclaró que esto se produjo como consecuencia de la anómala transacción cuya cancelación solicitó a la Oficina de Registro; entonces, ninguna tergiversación de su dicción hizo el Tribunal.

Inclusive, se vislumbra que al igual que el censor, el declarante en ocasiones confunde la posesión con el derecho de dominio, pero el dislate resulta circunstancial, irrelevante y no puede conducir a asignarles a estas situaciones una connotación jurídica idéntica. 4. Por último, el que la sentencia absolutoria de primer grado hubiese sido revocada en segunda instancia no acarrea per se una irregularidad que conculque el debido proceso, toda vez que a esta situación se arribó por ocasión del ejercicio, por parte de otros intervinientes, de los recursos ordinarios cuyo fin es corregir los eventuales yerros cometidos en la administración de justicia, así, si el superior jerárquico de quien emitió la decisión encontró mérito en el reclamo efectuado en la apelación, no hay lugar a una modificación ulterior de su providencia por ese simple hecho.

Tampoco ello genera una especie de consulta, para que la Corte dirima la divergencia de posturas, ya que con la determinación de segundo grado culmina el debate propio de las instancias y no es la casación, se insiste, una etapa adicional para su prolongación. 5. Todas estas inconsistencias son las que conllevan a la inadmisión de la demanda.

Adicional a ello, no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales que den lugar al ejercicio de la facultad oficiosa de índole constitucional y legal que al respecto le asiste a la Sala para asegurar su protección. 5. Sobre la insistencia Por último debe recordarse que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, conforme a los lineamientos precisados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, rad. 24322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado del procesado JORGE ARTURO FITATA GONZÁLEZ. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos consignados en la parte motiva de esta providencia. Comuníquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl. 271-293 carpeta 3 � Fl. 15-67 cuaderno Tribunal � Acerca de este y otros principios que rigen la casación, puede consultarse Rad. 33559, auto de 18 de agosto de 2010 � Cfr. Rad. 31448, auto de 1 de abril de 2009, Rad. 33791, auto de 9 de junio de 2010 � Cfr. Rad. 24300, sentencia de 23 de marzo de 2006, Rad. 37313, auto de 5 de octubre de 2011 � Acerca de la teleología del artículo 189 de la Ley 906 de 2004, la Corte se pronunció en el radicado 19867, auto de 21 de marzo de 2007 � Rad. 22177, auto de 26 de enero de 2005, Rad. 23667, sentencia de 11 de abril de 2007, entre otros � A folio 171 de la Carpeta N° 3, obra anotación N° 1 en el (sic) certificado de tradición y libertad � Fl. 31 sentencia Tribunal � “PREGUNTADO: Señor Armando Acuña, usted en preguntas anteriores (sic) usted había dicho era que no era el poseedor.

CONTESTÓ: Que no era el poseedor, el propietario inscrito pues sigo siendo, que no sea el dueño de los lotes por posesión es diferente… Precisamente necesito que quede nuevamente a mi nombre para poderlo escriturar a los poseedores y a los que les vendí. Si no está a mi nombre, como voy a ser el dueño?”. (Cfr. Fl. 25 demanda de casación) PAGE 2