CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 40.045 HERNANDO ARIAS SANTOS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 436. Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos mil doce. V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado HERNANDO ARIAS SANTOS, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 19 de julio de 2012, confirmatoria en todos sus apartes de la emitida el 4 de mayo de este año por el Juzgado 5° Penal del Circuito de esa ciudad, en la cual, fruto del allanamiento a cargos del procesado, se le condenó a la pena principal de 81 meses de prisión, como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la privación de la libertad, se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, y se dispuso el comiso del arma incautada. H E C H O S En el fallo de primer grado se narró lo ocurrido de la siguiente forma: “Los acontecimientos que originaron la presente investigación penal se circunscriben a que el día 23 de octubre del año 2011 siendo las 00:30 horas, cuando miembros de la Policía Nacional escucharon varias detonaciones de arma de fuego en el hotel “Karimar” de esta ciudad y luego de ingresar al lugar con el permiso del propietario, encontraron al imputado quien de forma voluntaria hizo entrega del arma de fuego, la cual portaba sin permiso de autoridad competente, por lo que fue capturado y puesto a disposición del Fiscal en turno de la URI”.

DECURSO PROCESAL Acorde con la captura flagrante del procesado, el 23 de octubre de 2011, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de control de garantías ambulante de Santa Marta, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de allanamiento de inmueble y captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

En curso de la diligencia se declararon ajustados a derecho el allanamiento y captura, se imputó al procesado el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, al cual de manera libre, espontánea, voluntaria y completamente informada se allanó HERNANDO ARIAS SANTOS, y se dispuso en contra de este medida de aseguramiento detención preventiva en sitio de residencia. Acorde con la aceptación pura y simple de cargos realizada por el imputado, el día 14 de diciembre de 2011, ante el Juez Quinto Penal del Circuito de Santa Marta, se realizó la diligencia de individualización de pena y sentencia. Consecuentemente, el 4 de mayo de 2012, se emitió la sentencia de primer grado, allí mismo apelada por la defensa, que en escrito posterior se mostró en desacuerdo con el monto de rebaja, en tanto, estima que debe inaplicarse, a través de la excepción de inconstitucionalidad, el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, y en su lugar ofrecer al procesado un descuento, por allanarse a los cargos, del 50 % de la pena imponible.

Finalmente, el 19 de julio de 2012, fue emitida la sentencia de segundo grado que confirmó en su integridad el fallo proferido por el A quo y fuera objeto del extraordinario recurso interpuesto por la defensora del procesado, ahora analizado en su fundamentación y corrección argumental. SÍNTESIS DE LA DEMANDA La recurrente acude a la causal segunda establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, para advertir que las garantías “no solamente se deben extender a la defensa técnica, a una observancia de la plenitud de las formalidades procesales ”.

En consecuencia, destaca que apeló la decisión de primer grado en busca de que se tomara en cuenta la jurisprudencia atinente que propugna por dejar sin efecto, en seguimiento del mecanismo de la excepción de inconstitucionalidad, el contenido del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011. Luego, transcribe esa apelación presentada contra la sentencia de primera instancia –que parece reproducir lo que sobre el tema expresó un Tribunal en ocasión anterior-, referida a la presunta inexistencia de soporte constitucional para el tratamiento diferencial que el artículo 57 en cuestión hace de la situación de flagrancia como factor para obtener una más baja reducción de pena en los casos de allanamiento a cargos.

Afirma la demandante, en conclusión, que la aplicación de la norma examinada viola los principios de legalidad, taxatividad e igualdad, razón por la cual ha de aplicarse el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 en su redacción original, otorgando a su representado legal un porcentaje de reducción del 50% sobre el monto despejado, en lugar del 25% ordenado en las sentencias atacadas.

C O N S I D E R A C I O N E S Previo a examinar los cargos presentados por la impugnante en contra de la sentencia objeto de censura, debe relevarse cómo con el advenimiento de la Ley 906 de 2004 se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad.

El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos de que pueda adolecer la demanda, a efectos de emitir pronunciamiento de fondo –art. 184, inciso 3°-.

Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. Junto con lo anotado, en seguimiento del principio de irretractabilidad que acompaña los mecanismos de justicia premial establecidos en la Ley 906 de 2004, dado el allanamiento a cargos efectuado por el acusado de forma libre, voluntaria y completamente informada, la posibilidad de acudir a la impugnación, aún dentro del mecanismo extraordinario de la casación, se restringe bastante.

Sin embargo, no es esa una limitación que quepa respecto de la demanda presentada por la defensora del procesado, en tanto, adquiere completa legitimidad en virtud de que lo pretendido es rebajar el monto de pena impuesto a su representado, con lo cual no abjura de la esencia del allanamiento. Empero, ello no significa que su solicitud tenga posibilidad de prosperar, como quiera que la demanda lejos de avenirse con los mínimos presupuestos que gobiernan el escenario casacional, ni siquiera alegato de instancia comporta.

Al efecto, es necesario destacar que el recurso extraordinario de casación no representa una instancia más para hacer valer posturas jurídicas o discusiones probatorias suficientemente solucionadas en las instancias, ni permite un alegato de libre confección, en tanto, a esta sede llega el fallo de segundo grado prevalido de una doble condición de acierto y legalidad sólo destronable cuando se demuestra la existencia de un vicio grave con trascendencia suficiente para obligar revocarlo o modificarlo.

Ahora, no puede tampoco perderse de vista que el objeto de controversia es precisamente la sentencia de segundo grado, razón por la cual necesariamente la crítica tiene que abordar los fundamentos de la decisión, cuando menos, si lo que se busca es modificar la tesis que condujo a reducir, por ocasión del allanamiento a cargos, el 25% de la pena imponible.

Sin embargo, jamás la recurrente abordó los fundamentos consignados por el Tribunal de manera amplia –habida cuenta que ese fue el punto central de la apelación-, limitando el cargo apenas a reproducir los argumentos que diseñaron el escrito de impugnación a la sentencia de primer grado. Ello, entonces, advierte de la impropiedad de lo alegado aquí, pues, en correcto sentido jurídico no representa ningún tipo de controversia o refutación a las razones esgrimidas por el Ad quem para denegar la solicitud de acudir a la excepción de inconstitucionalidad en aras de inaplicar el contenido del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011.

A este tenor, el Tribunal reprodujo la más reciente decisión que sobre el asunto ha tomado la Corte, en la cual se advirtió ajustada a la Carta la norma en mención, señalándose que ese porcentaje de reducción de la cuarta parte opera para los casos de flagrancia, en todos los estadios procesales en los cuales es factible acudir a la terminación anticipada del proceso, lo que indica, en lo que al allanamiento a cargos ocurrido en la audiencia de formulación de imputación respecta, que lo máximo permitido rebajar es el 12.5 % de la pena imponible.

Ello, sobra anotar, es suficiente para inadmitir el cargo propuesto por la casacionista. Pero, además, para cerrar cualquier controversia referida a la posibilidad de acudir al mecanismo de la excepción de inconstitucionalidad en torno del artículo 57 tantas veces mencionado, ya la Corte Constitucional tuvo oportunidad de examinar la exequibilidad del mismo, advirtiendo su perfecta consonancia con la Carta Política, en la sentencia C-645 de 2012, completamente consonante con la postura de la Sala, arriba resumida.

No sobra recalcar que en virtud del diseño constitucional colombiano y los efectos dispuestos en la Carta para las decisiones de exequibilidad de la Corte Constitucional, ya no es posible, ocurrido el pronunciamiento de esa corporación en torno de la exequibilidad del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, acudir al mecanismo de la excepción de inconstitucionalidad para inaplicarlo.

Incluso, debe recalcarse cómo la decisión del fallador de primer grado resultó, si se quiere, bastante benéfica para el acusado, dado que en una interpretación bastante libre de lo establecido en el parágrafo examinado, decidió rebajar, con ocasión del allanamiento a cargos operado en la audiencia de formulación de imputación, no el 12.5% que textualmente se autoriza allí (la cuarta parte del 50%), sino un 25%.

Desde luego, no es posible ahora, en atención a la limitación que impone el principio de no reformatio in pejus, tratándose la defensa de apelante único, corregir ese yerro, aunque sí debe aclararse al Tribunal que el error no radica, tal cual se afirmó en el fallo de segundo grado, en que la aceptación de cargos sucediera después de presentado el escrito de acusación, evidente como se hace con la sola revisión de los registros, que el allanamiento se materializó durante la audiencia preliminar de formulación de imputación. No son necesarias mayores disquisiciones, entonces, para inadmitir la demanda de casación, verificado, de un lado, que el asunto discutido ya ha sido suficientemente resuelto y nada aporta la demandante en aras de controvertirlo, y del otro, que la Corte no observa en el trámite del asunto o lo consignado en el fallo atacado, violación de garantías fundamentales que haga necesaria la intervención oficiosa.

Cuestión final. Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906/04, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de HERNANDO ARIAS SANTOS, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL R. GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia del 11 de julio de 2012, radicado 38285. � Aún no ha sido expedida formalmente la sentencia, pero sus fundamentos se resumen en el comunicado de prensa 33 de agosto 22 y 23 de 2012 � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.