CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Radicación No. 40044 Acta No. 25 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil doce (2012). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso HERNANDO DE JESÚS MAZO JARAMILLO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 29 de septiembre de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que le interpuso al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Hernando de Jesús Mazo Jaramillo demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reconocerle la pensión de invalidez, como lo dispone el Decreto 758 de 1990, a partir de la fecha de estructuración, y los intereses moratorios o, en subsidio de éstos, la indexación. Afirmó haberse afiliado al ISS para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia le determinó una pérdida de capacidad laboral de 51,67%, de origen común, estructurada el 15 de mayo de 2005; que, al 1 de abril de 1994, había cotizado 630,8571 semanas, y, por haber sufragado más de 300 semanas, le asistía derecho a la pensión de invalidez, según el Decreto 758 de 1990; y que el 29 de septiembre de 2006 reclamó la prestación, sin obtener respuesta alguna.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones del demandante; admitió la afiliación, la pérdida de capacidad laboral de 51,67%, estructurada el 15 de mayo de 2005, y la reclamación de 29 de septiembre de 2006; dijo que los documentos que había anexado el afiliado carecían de autenticidad y no correspondían al formato oficial de Historia Laboral y negó que aquél tuviera el número de semanas que dice haber cotizado.

Propuso las excepciones de falta de los requisitos exigidos por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 para que le asistiera derecho a la prestación, inexistencia de la obligación e improcedencia de intereses moratorios. El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 24 de agosto de 2007, condenó a pagar la pensión de invalidez, a partir de 15 de mayo de 2005, y los intereses moratorios, desde esa misma fecha.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló el Instituto de Seguros Sociales y, en razón de ese recurso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral de Descongestión, en la sentencia aquí acusada, la revocó. El ad quem arguyó que el ISS aducía que no se le podía asignar valor probatorio alguno a la prueba documental aportada con la demanda, de folios 16 a 20, para demostrar las semanas cotizadas, por ser copias que carecían de autenticidad, no tenían firma y no existía certeza de la persona que las había elaborado y si realmente provenían de la parte contra la cual se oponían; que el actor no había demostrado haber reunido los requisitos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para que le asistiera derecho a la pensión de invalidez impetrada; que los documentos cuestionados no habían sido aceptados expresamente por el ISS, el cual los había desconocido desde la respuesta de la demanda, lo que no había ameritado pronunciamiento alguno del a quo ni de la parte actora y que, por ello, carecían de valor probatorio, lo que, dijo, implicaba que el proceso había quedado huérfano de la prueba de las semanas cotizadas, como presupuesto esencial de la viabilidad de sus pretensiones; que la prueba de folios 69 a 85 no se había solicitado ni decretado, por lo que no podía ser valorada, según lo disponía el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, como, dijo, lo había asentado la Corte en la sentencia de 2 de octubre de 2007, radicación 30304, la cual reprodujo, junto con un fragmento de la de 6 de julio de 2007, radicación 29366.

Explicó que el demandante se apoyaba en la aplicación de la figura jurídica de la condición más beneficiosa, por haber cotizado más de 300 semanas como lo exigía el Decreto 758 de 1990, pero que la normativa con la que se debía resolver el caso era la que se encontrara vigente en la fecha de estructuración del estado de invalidez, y, como ello había acontecido el 15 de mayo de 2005, no era procedente aplicar esa normatividad.

Reprodujo la sentencia de esta Corte, de 20 de febrero de 2008, radicación 32649, sobre la improcedencia de aplicar el principio de la condición más beneficiosa, cuando la pensión se causaba en vigor de la Ley 797 de 2003 y el parágrafo segundo del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, para señalar que no se había acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos en esa normatividad para que al actor le asistiera derecho a la pensión de invalidez, ni los presupuestos para aplicar el principio de la condición más beneficiosa.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpone el demandante y con él pretende de la Corte que case totalmente la sentencia del Tribunal “en cuanto REVOCÓ la absolución (sic) dispuesta por el A quo, para que en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA se sirva CONFIRMAR el fallo de primer grado.” (Folio 8, cuaderno de la Corte). Con esa finalidad presenta dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.

CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar indirectamente, por aplicación indebida, como violación medio, los artículos 56 de la Ley 2 de 1984; 66 y 66A del CPTSS; 1 de la Ley 860 de 2003, por lo cual, dice, se infringieron directamente los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990; aprobado por el Decreto 758 de 1990, 141 de la Ley 100 de 1993; 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

Dice que el ad quem incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que en la sustentación de su apelación el ISS cuestionó algo distinto a la historia laboral. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que el ISS, en su sustentación de la apelación, cuestionó la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Señala como prueba calificada el memorial de sustentación del recurso de apelación (folios 57 a 59). En la demostración aduce el censor que el Instituto de Seguros Sociales, en su apelación, manifestó que la historia laboral aportada con la demanda no era pertinente para haber accedido a la pensión de invalidez porque, según lo dispuesto en el artículo 252 del CPC, ese documento carecía de autenticidad, y que el Tribunal, luego de abordar el estudio de la referida historia laboral y restarle mérito probatorio, estimó que, pese a que no lo había planteado así el apelante, en el presente caso no se reunía la densidad de cotizaciones a que aludía el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para otorgarle al demandante la pensión de invalidez.

Luego de transcribir los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, 66 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, este último adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, afirma la censura que el derecho es una disciplina del conocimiento que requiere una argumentación alfa y omega del discurso jurídico; que sustentar, según el Diccionario de la Real Academia Española, consiste en “Sostener o defender determinada opinión”, lo cual comporta una acción no sólo con argumentos sino demostrativa; que el recurso vertical en materia laboral, la demanda y su respuesta, están sometidos al principio de congruencia; que una simple lectura del escrito de sustentación de la apelación del ISS permite ver que solo se limita a la invalidez de la historia laboral, sin rebatir la tesis del a quo de serle aplicable la condición más beneficiosa, lo que, dice, limitó la competencia del ad quem para conocer ampliamente del debate judicial, como lo exige el referido artículo 66A.

Reproduce lo sostenido por la Corte, sobre la sustentación del recurso de apelación y la competencia del Tribunal, en las sentencias de 15 de enero de 2001, radicación 15001, 20 de noviembre de 2007, radicación 30030. LA RÉPLICA Sostiene que, pese a estar propuesto el cargo por la vía indirecta, en su desarrollo remite a aspectos de índole directa en donde lo que se pretende no es un estudio de las pruebas allegadas, sino un análisis jurídico.

Asevera que, en el recurso de apelación, se esgrimió que los documentos que había aportado el actor carecían de valor probatorio, lo que no significa que el ad quem haya desconocido el principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del CPTSS, y, por eso, acogió los argumentos del único apelante que lo llevaron a revocar la decisión del a quo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Plantea la censura en su acusación, a grandes rasgos, que el Tribunal violó el principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del CPC, porque, no obstante que la demandada no había discutido en su apelación la aplicación al actor del principio de la condición más beneficiosa, aquél abordó el tema como parte de la sustentación de la decisión. No obstante, si se observa el documento de folios 57 a 59, por medio del cual la demandada sustentó el recurso de alzada, se observa claramente allí que lo que plantea como motivo de inconformidad es que la prueba tenida en cuenta por el a quo para establecer el número de semanas cotizadas no era idónea y no se podía tener cuenta, de donde, concluye, que “Es indiscutible, entonces, que a partir de tales documentos no era posible legalmente tener por probado el número de semanas que pudo haber cotizado el demandante al Instituto de Seguros Sociales, mucho menos reconocer a partir de ellos al actor el derecho a percibir una pensión de invalidez.” De manera que, una vez verificado por el juez de la alzada que realmente las pruebas tenidas en cuenta por el a quo para establecer el número de semanas cotizadas por el actor no eran idóneas y no se podían tener en cuenta, como lo afirmaba el apelante, necesario era que entrara a verificar si estaba demostrado el número de semanas exigido por la ley y, para ello, indiscutiblemente debía dirigirse a las normas que consideraba eran las aplicables al caso controvertido, para lo cual tenía total independencia y autonomía y no se encontraba limitado por el principio de consonancia, pues, como lo ha dicho la Sala, no son las partes las que determinan la aplicación de la ley, sino el juez.

Así se pronunció la Sala respecto al tema, en la sentencia del 19 de octubre de 2011, radicación 42818: “Es indiscutible que la misión principal del juez es la de realizar la voluntad concreta de la ley en un caso en particular, para cuyo cumplimiento goza de autonomía en sus decisiones, garantizada por el artículo 230 de la Constitución Nacional, que expresamente establece: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…” “En este sentido el juez es autónomo al momento de la calificación jurídica de los hechos debatidos y demostrados en juicio y solo se encuentra limitado por los extremos de la litis que fijen las partes al inicio del proceso.

“De esta manera, sobre una base fáctica impuesta por las partes desde la demanda y su contestación (extremos de la litis), puede moverse libremente el juez al momento de definir las consecuencias jurídicas que se desprendan de lo demostrado y debatido en juicio, sin que para ello se deba someter a las calificaciones que de los hechos hagan las partes, pues el llamado a interpretar y aplicar la ley es él. “Conforme con ello, el principio de congruencia o consonancia no se ve afectado porque en la sentencia el juez o tribunal se aparte de la calificación o connotación jurídica que sobre determinada realidad fáctica haga una de las partes, de modo que, en lo que atañe específicamente con la apelación, el Tribunal solo estará sujeto a los temas que le proponga el apelante en su recurso, en aplicación del artículo 66 A del CPL, mas ello no quiere decir que deba someterse al análisis jurídico que ella le proponga sobre un tema en especial, pues el sentenciador es libre para encontrar e interpretar la norma aplicable al caso concreto, eso si, siempre que no se varíen los elementos constitutivos de la causa petendi que delimitan la litis.” En consecuencia, el cargo no prospera.

CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 1 de la Ley 860 d 2003, y, por infracción directa, los artículos 38, 39, 40 y 41 de la Ley 100 de 1993; 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y, por interpretación errónea, los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1, 2, 3, 7, 11, 38 40, 141 y 142,ibídem.

En la demostración afirma el censor que, de cara a los principios de condición más beneficiosa y progresividad, que inspiran el sistema de seguridad social, en casos como el presente, no se deben aplicar las nuevas disposiciones pero sí las del régimen precedente, cuando aquéllas sean más desventajosas para el afiliado, por lo que al acudir a la Ley 100 de 1993, al Acuerdo 049 de 1990, que regulaba la pensión de invalidez antes de la modificación introducida por aquélla, luego por la Ley 797 de 2003 y, por último, la Ley 860 de 2003, ese juzgador las aplicó indebidamente e infringió directamente los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que regulan el caso debatido, como lo asentó la Corte en la sentencia de 17 de junio de 2008, radicación 32681, de la que copia un fragmento.

Insiste en que el actor cumple a cabalidad los requisitos exigidos en los artículos 6, 9 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 para tener pleno derecho a la pensión de invalidez que reclama, cuyas semanas superan las mínimas hasta para acceder a una pensión de vejez en el régimen de prima media y que, por ende, deben serlo también para obtener la pensión de invalidez impetrada En sustento de lo anterior, transcribe apartes de las sentencias de esta Corporación de 8 de abril de 2008, radicación 28547, 18 de abril de 2002, radicación 166015 de junio de 2005, radicación 24280 (reiterada el 5 de diciembre de 2006, radicación 28036) y 17 de junio de 2008, radicación 32681.

LA RÉPLICA Sostiene que, tal como se estableció en la sentencia del ad quem, la estructuración de la invalidez se produjo el 15 de mayo de 2006, por lo que la norma aplicable al demandante es la Ley 860 de 2003, por cuanto ya habían sido modificados los requisitos de causación de la pensión de invalidez del Acuerdo 049 de 1990 y de la Ley 100 de 1993, por lo que el precepto a aplicar es el que regía al momento de ocurrir el siniestro.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pretende la censura que se apliquen, a la pensión de invalidez reclamada, las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, que, dice, son más favorables que las de la Ley 860 de 2003, bajo cuya vigencia se estructuró el estado de invalidez, en aplicación de los principios de la condición más beneficiosa y de progresividad.

No obstante, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, el principio de la condición más beneficiosa, no le permite al juzgador aplicar a un caso en particular, cualquier norma legal que en el pasado haya regulado el asunto, sino que, de darse las condiciones necesarias para su aplicación, ello sería respecto a la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento en que se estructuró el derecho.

En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 9 de diciembre de 2008, radicación 32642, en donde, sobre el punto, se dijo lo que enseguida se transcribe y que ha sido ratificado en oportunidades posteriores: “En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma remplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32642). Ahora bien, según lo visto, eventualmente, no podría pretender el recurrente la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, a través del principio de la condición más beneficiosa, pues, si, como lo dio por demostrado el Tribunal, el estado de invalidez del actor se estructuró el 15 de mayo de 2005, en vigencia de la Ley 860 de 2003, la norma aplicable sería, en ese caso, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, antes de ser modificado por el artículo primero de dicho ordenamiento de 2003, cuyas exigencias tampoco reuniría el demandante, pues, según la historia laboral del afiliado con que pretende demostrar sus cotizaciones, al momento de estructurarse el estado de invalidez no se encontraba cotizando, ni tampoco reportaba aportes por 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a esa fecha, como lo exigía la norma en cuestión. Así mismo, no son de recibo las recriminaciones de la censura respecto a la regresividad de la norma en cuanto a la exigencia de las 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, que echó de menos el Tribunal y que acepta el recurrente no se cumplen por el demandante, pues es la misma Corte Constitucional que en su examen de exequibilidad de la norma señaló expresamente sobre este requisito, en la sentencia C 428 de 2009, lo siguiente: “4.7.

En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.

Al respecto, sostienen algunos intervinientes que este aumento -de uno a tres años- favoreció enormemente a sectores de la población que carecen de un empleo permanente y que bajo la normatividad anterior (Art. 39 de la Ley 100 de 1993) se encontraban excluidos del beneficio de la pensión vitalicia de invalidez; en efecto, si para la fecha de consolidación del estado de invalidez una persona no se encontraba cotizando pero reunía más de 26 semanas cotización correspondientes a años anteriores, le era negado el derecho a la pensión de invalidez por no haber concentrado tales semanas en el último año. “Este aspecto es especialmente relevante si se tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que tan sólo el 39% de las personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización en un mes.

Lo anterior implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada: les exigía cotizar el 50% del tiempo trabajado en el año inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la informalidad o el desempleo que tanto afectan a la población. En el actual régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen un empleo permanente.

“Esta circunstancia conduce a señalar que el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto y que, por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida. “4.8. De igual manera, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 eliminó la diferencia establecida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y aquellos que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez, al establecer los mismos requisitos para todo, reconociendo el hecho de que a gran parte de la población cotizante la afecta la inestabilidad laboral y la informalidad.

La eliminación de la distinción y la equiparación de las condiciones entre los cotizantes activos y los que han dejado de aportar, es una aplicación del principio de solidaridad y equidad, puesto que muchas de las personas dejan de pagar sus aportes debido a circunstancias completamente ajenas a su voluntad. Así, queda contradicho el carácter inequívocamente regresivo de la disposición pues no se puede generalizar la presunta afectación a toda la población, pues como se ha visto, un amplio porcentaje de la misma puede beneficiarse de la aplicación de lo dispuesto en la Ley 860 de 2003.

“Así, ante las hipótesis de aplicación que permiten inferir la favorabilidad, se dará aplicación al principio de libertad de configuración del legislador en materia de pensiones, y una interpretación favorable de la duda frente a la supuesta regresividad de la norma, a manera de ejecución del principio in dubio pro legislatore.” De manera pues que, como el demandante no reúne las condiciones previstas en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, bajo cuya vigencia se estructuró su estado de invalidez, ni tampoco podía aplicar las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, no incurrió el Tribunal en los dislates que lo acusa la censura.

En consecuencia, el cargo no prospera. Por lo anterior, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 29 de septiembre de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que HERNANDO DE JESÚS MAZO JARAMILLO le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas del recurso extraordinario se imponen al recurrente. Se fijan las agencias en derecho en tres millones de pesos ($3’000.000,oo) moneda corriente. Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. Se reconoce personería al doctor Orlando Becerra Gutiérrez, con tarjeta profesional 60784, como apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en los términos del poder que obra a folio 62 de este cuaderno. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ