República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 40.043 JSD PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 40.043 JSD CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 302. Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013).

D E C I S I Ó N Con el fin de verificar si reúne los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de JSD, contra el fallo del Tribunal Superior de XXX, que confirmó el proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de XXX, el cual lo condenó a la pena de dieciséis (16) años, cinco (5) meses y diez (10) días de prisión, por la consumación a título de autor material del punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso con incesto.

H E C H O S El 1 de junio de 2009, DOT, denunció que JADER SOTO DÍAZ, abuso de su menor hija desde el mes de febrero del año citado, en el taller de propiedad del mismo, ubicado en el corregimiento de XXX. El procesado, en tres ocasiones, envió a otro de sus hijos que trabajaba con él, a la calle para quedar a solas con la pequeña, después, la entraba a un campero para realizar en la humanidad de la chiquilla tocamientos libidinosos en sus partes íntimas.

Otras dos veces, en un taller ubicado por el lado del ferrocarril, “ dicho señor extrajo el pene erecto y puso a su hija a que lo masturbara, una de las cuales le introdujo el falo en la boca eyaculando en su interior ” y, a finales del mes de mayo, en la casa de la infante situada en el barrio “ Popular ” de la misma región, “ llegó su progenitor y se acostó en la cama, llamándola a que lo acompañara, sitio donde empezó a hacerle cosquillas y a tocarle la vagina, procediendo luego a montársele y tras moverse encima se dedicó a darle besos en los senos y a chupárselos ”.

A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1. El 2 de diciembre de 2009, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de XXX, el Fiscal Primero Seccional de mismo lugar, presentó escrito de acusación, por las conductas punibles atrás descritas. 2. A su turno, el 2 de marzo de 2010, se llevó a cabo la correspondiente formulación de acusación, donde la defensa anunció que no alegaría inimputabilidad; el 5 de abril siguiente, se inició y finiquitó la audiencia preparatoria, donde las partes realizaron el descubrimiento probatorio. 3.

El 20 de junio de 2011, se desarrolló en dos sesiones, la audiencia de juicio oral, celebrada ante el Despacho judicial referido, allí se dejó constancia sobre el acuerdo de estipulaciones: a ) tarjeta de preparación de Cédula de Ciudadanía, b ) registro civil de nacimiento de la menor víctima, quien para la época de los hechos tenía 11 años de edad; además, el hecho que era hija del procesado, c ) tarjeta de identidad de la ofendida, d ) informe ejecutivo -actos urgentes- entrevistas, e ) lo plasmado en el concepto médico legal sexológico practicado por doctor Rubiel Antonio Riaño Aguirre, dejando claro las partes que se estipuló todo el documento.

Luego, se anunció el sentido condenatorio del fallo, por el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso con incesto; en la misma decisión, desestimó la judicatura las causales de agravación contenidas en los numerales 2, 4 y 5 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000: porque se identifican en sus elementos dogmáticos con el delito de incesto junto con la minoría de edad, tipificada también en el agravante. 4.

El 14 de julio de 2011, el Juzgado Primero Penal del Circuito de XXX condenó a JSD, de profesión mecánico, a la pena principal de 16 años, 5 meses, 10 días de prisión, como autor responsable de las infracciones puntualizadas; como sanción accesoria, le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la privación de la libertad.

Como consecuencia, le negó al inculpado, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la prisión domiciliaria, ordenando de contera, activar la orden de captura en su contra. 5. El 16 de julio de 2012, el Tribunal Superior de XXX, con ocasión al recurso de apelación impetrado por el defensor, confirmó integralmente la sentencia objeto de recurso vertical. 6.

La defensa técnica interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010: libelo que la Sala entra a calificar. D E M A N D A El memorialista afirmó que la presentación de la demanda en el nuevo esquema procesal penal es “ menos riguroso la obligación de las causales ”; acto seguido, identificó la sentencia cuestionada, los intervinientes, transcribió los hechos e hizo el resumen de la actuación procesal.

Al amparo de la causal primera de casación consagrada en el artículo 182 de la Ley 906 de 2004, atacó el fallo de segundo grado por falta de aplicación de los artículo 6 y 29 de la Constitución Política, sobre los cuales, detuvo su argumentación de cara al debido proceso como al principio de legalidad, en ilación con los Convenios Internacionales que constituyen el Bloque de Constitucionalidad.

El reparó lo ubicó el libelista en la punibilidad aplicada al caso, anunciando que ella debe ser producto de la legalidad de las penas y no de la facultad “ discrecional ” adoptada por los juzgadores “ con absoluto desacato y desconocimiento del principio de legalidad ”, en punto del concurso heterogéneo, por los 48 meses aplicados a su prohijado.

En ese sentido, se dio “ aplicación errónea…por cuanto el monto penológico se cifra entre 12 a 20 años, y al querer DISCRESIONAL del operador judicial de primera y segunda instancia, inexplicablemente se aumento (sic) la pena en 48 meses ”. Sostuvo que el canon 31 de la Ley 599 de 2000, por concursos, se adicionó “ hasta en otro tanto y no en dos oportunidades como erróneamente se aplicó y se interpretó la norma ”, contra el postulado de legalidad y jamás de manera “ discrecional ” como se dijo en los fallos acusados.

Al final, indicó: “ así las cosas, a mi poderdante se le aumento (sic) la pena en monto punitivo de 48 meses, no por la trasgresión normativa de su conducta, (entendida la normativa, por las normas del C.P. Art. 208, 211 numerales 2, 4 y 5 y 237 del C.P.), sino por la ‘DISCRESIONALIDAD’ del operador judicial, principio de legalidad que debe ser rescatado por el máximo tribunal en lo penal ”; por tanto, peticionó casar el fallo atacado “ declarando demostrada la causal ” y, en su lugar, “ REVOCAR la condena ”, por violación al axioma de legalidad, para lo cual, requirió, una nueva decisión en derecho y, previo a suscribir la demanda, le solicitó a la Sala, que “ en el evento de considerarse que el presente recurso carece de rigurosidad de técnica exigida proceder a casar la sentencia de manera oficiosa en aplicación de la Doctrina Moderna ”.

C O N S I D E R A C I O N E S La Corte advierte que el ataque elevado por vía directa en sentido de interpretación errónea, contra la sentencia de segundo nivel expedida por el Tribunal Superior de XXX, no reúne los mínimos presupuestos de coherencia y lógica-argumentativa descritos por la jurisprudencia para admitir la demanda presentada a favor de JSD, con el fin de lograr la infirmación de la decisión cuestionada, en tanto, la defensa técnica, incurrió en diversas y complejas falencias, las cuales atentan contra la filosofía que inspira el recurso extraordinario de casación. Menos aún puede entenderse el reproche como nueva ruta para confeccionar escritos de libre importe y ensayar por ese camino, rebatir la presunción de acierto y legalidad inherente a las decisiones concebidas en los proveídos, trayendo temáticas subjetivas para asegurar un potencial éxito, motivo suficiente, para abordar el estudio de la demanda determinando los yerros de mayor impacto lógico argumentativo.

Primero: consistió en la inexcusable combinación que hizo el libelista respecto a los sentidos de ataque consagrados en la vía directa de violación de la ley sustancial seleccionada, en tanto, evocó falta de aplicación de los preceptos 6 y 29 de la Constitución Nacional, en punto del debido proceso y del principio de legalidad y, a su turno, los mezcló con una supuesta interpretación errónea de los artículos 208 y 211, numerales 2,4,5 de la Ley 599 de 2000: todo lo cual, es desatinado y confuso, pues el primero es un vicio de selección y el segundo de comprensión normativa.

Segundo: este dislate deviene del anterior, por cuanto, citó como normas interpretadas erróneamente los numerales 2, 4 y 5 de la Ley 599 de 2000, sin especificar dónde se hallaba la falencia judicial y, por otro lado, dejando a un lado los contenidos argumentativos de las sentencias condenatorias sobre los citados agravantes imputados, los que fueron excluidos por no adecuarse a los hechos jurídicamente relevantes; así lo expuso el Juez de conocimiento: Al concluir el juicio y emitirse el sentido adverso del fallo este Despacho declaró que no se dan en el caso de autos las circunstancias de agravación deducidas e insertas en el Art. 211 del Código Penal, modificado por el Art. 7º de la Ley 1236/2008; concretamente las previstas en los numerales 2º, pues si la particular autoridad sobre la víctima derivada de ser el responsable ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo o con un hermano o hermana; dado que el vínculo familiar entre el procesado y ofendida (padre e hija consultando el caso concreto), y el 5º modificado por el Art. 30 de la ley 1257/2008, al ser realizada la conducta sobre el pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, porque dicho conjunto de aspectos entrelazados unos con otros conforman los elementos tipológicos del punible de INCESTO (concursante con el delito anterior), sin que puedan tenerse en cuenta para agravar el delito contra la libertad y el pudor sexual deducido, toda vez si así se procede estaríamos haciendo producir dos efectos jurídicos al mismo tiempo, violándose consecuencialmente el principio universal del non bis in ídem.

(…) De otra parte, como se puntualizó ad-initio, tampoco procede la causal agravadora del numeral 4º inserta en la norma citada y que alude a la realización de dicha conducta sobre persona menor de catorce (14) años, habida cuenta que dicha circunstancia hace parte integral del tipo penal de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, atendiendo con ello a reciente pronunciamiento de la Corte.

Y como dicha conducta se realizó varias veces se da en el caso de autos el fenómeno jurídico del CONCURSO homogéneo por la acción tal como consta en la acusación. (Art. 31 del C.P.) Todos los subrayados fuera de texto. El Tribunal de XXX, confirmó integralmente el fallo atacado, motivo por el cual, el defensor estaba impedido para cuestionar el alcance jurídico dado a una norma por la ruta de la interpretación errónea, cuando ese mismo precepto, jamás fue aplicado al caso para producir efectos sobre la punibilidad degradada contra su asistido, como se evidenció en párrafos precedentes.

Tercero: indicó el libelista que se vulneró el postulado de legalidad, habida cuenta que el juez no puede en ningún momento valerse de la facultad “ discrecional ” para haberle aumentado la pena en 48 meses por el concurso homogéneo y después acrecentarla “ en otro tanto ” con base en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000. Aquí la sinrazón del libelista es también mayúscula, por cuanto cuestionó, en primer término el criterio “ discrecional ” de la judicatura en punto de la punibilidad, sin adentrarse en el estudio serio del precepto, ni menos, explicar por qué en fenómenos delictuales concursales homogéneos no puede el funcionario aplicar su juicio dentro de los límites punitivos que fija la norma, esto es, el artículo 31 de la Ley 599 de 2000.

Cuarto: por otro lado, cuando expresó que se sumó el concurso en dos oportunidades, olvidó el memorialista referirse al delito consumado heterogéneo de incesto, el cual, para darle gusto al recurrente no podían los falladores dejarlo aún lado o, más exactamente, en la impunidad, entendiendo que los agravantes fueron excluidos, entonces, se muestra subjetiva, personal y etérea la pretensión del libelista, demostrando que su demanda se asemeja a un escrito de libre importe, desde luego, inadmisible en sede extraordinaria.

Quinto: al expresar que las posibles fallas de técnica que la Corte pudiese determinar en el estudio de la demanda, deben ser obviadas porque el nuevo sistema procesal acusatorio no precisa de tales requerimientos, es menester recordarle al letrado lo siguiente: La línea jurisprudencial de la Sala viene señalando que, con la entrada en vigencia del sistema procesal penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, se amplió el radio de acción para acceder al recurso extraordinario de casación, pues en la actualidad la impugnación es susceptible contra decisiones de segunda instancia dictadas por los diversos Tribunales de Distrito Judicial asignados en el territorio nacional, atacando los fallos de condena o absolución, sin tener en cuenta como presupuesto para su admisibilidad el quantum mínimo de pena descrito en cada injusto típico, como lo imponían las legislaciones anteriores.

En esencia, para ser admitida la demanda, el censor debe tener interés, formular y desarrollar los ataques contra la sentencia de segundo nivel y, desde luego, acreditar la afectación de derechos y garantías fundamentales. Siendo imprescindible, además, materializar el contenido del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que una de las obligaciones al confeccionarla es demostrar la necesidad de intervención de la Corte para el logro de cualquiera de los fines establecidos por el instituto.

Siendo ello así, el Principio de Intervención debe ser el norte del profesional del derecho, pues integra cuatro aspectos teleológicos que se traducen en el espíritu de las censuras: (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías de los intervinientes, (iii) la reparación de los agravios inferidos a las partes y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Estos propósitos se deben conjugar, en armonía, coherencia total y avenencia con los progresos jurisprudenciales cristalizados en punto de los supuestos requeridos para atacar y demostrar los posibles yerros conculcados por los funcionarios judiciales, sin ser permitido desligar, apartar o separar el trípode casacional: fines, causales (debida sustentación) y trascendencia; excepto cuando la Sala advierta, que por vigencia de derechos y garantías fundamentales constitucionales, obviamente vilipendiados en instancias, implique casar de oficio la decisión del Juez Colegiado, desde luego, con base en motivos diversos a los expuestos en la demanda o exhibidos sin ninguna temática extraordinaria.

El anterior criterio se consolida al entender que la Corte de Casación Penal, jamás ha predicado la inexistencia, ausencia o falta de los requisitos formales para decidir de fondo el caso o el éxito de la demanda en el nuevo esquema procesal penal acusatorio; todo lo contrario, el recurso en esta sede, no perdió su entidad de juicio lógico-argumentativo, pues el libelo deberá cumplir pautas que impidan concebirlo como tercera instancia, donde los reparos compilen presupuestos racionales de no contradicción, claridad y precisión. Tampoco le corresponde, en consecuencia, interpretar las alegaciones de los recurrentes, rehacer, modificar, readecuar o transformar el fondo de los ataques.

La Sala, por tanto, viene sosteniendo que para admitir o seleccionar un escrito forjado con esos designios, es decir, casar la sentencia impugnada, él mismo tendrá que sujetarse al cumplimiento de los presupuestos formales consagrados en el artículo 184, ordinal 2° de la Ley 906 de 2004, con el propósito de demostrar la evidente vulneración a los derechos fundamentales constitucionales en cualquiera de sus enunciados cognoscentes y extraordinarios por las partes en la actuación penal; siendo ello así, se deben tener siempre presentes los principios de taxatividad, claridad, autonomía, razón suficiente, no contradicción, limitación, objetividad, comprensión y precisión, entre otros, para –de la mano con ellos- desplegar una argumentación puntual y razonable, habida consideración de compendiar en las censuras, aquellos errores de juicio o de actividad en los que pudieron haber incurrido los juzgadores, a fin de evidenciar, por ejemplo, la efectiva e indiscutible normatividad jurídica que debió regir el asunto, la adecuada y legal valoración de los medios probatorios o desentrañar manifiestos desfases contra el debido proceso.

También ha indicado la jurisprudencia, en numerosas oportunidades que (i) la correcta selección de la causal, (ii) el interés del actor, (iii) la coherencia de los cargos aducidos, (iv) la puntual fundamentación fáctica y jurídica y (v) el cumplimiento de al menos uno de los fines del instituto, marcan la pauta para declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo en atención al artículo 184, 3 de la Ley 906 de 2004.

De cara al segundo referente disciplinado, se tiene que el interés se halla intrínsecamente relacionado al concepto de agravio, perjuicio o daño que, desde luego, tiene que afectar los derechos fundamentales de las partes con la decisión por ellos recurrida en sede extraordinaria; sin embargo, si la parte no sufrió ningún menoscabo real u objetivo con el fallo atacado, tampoco, como es obvio, tendrá interés en cuestionarla, justamente, porque no habrá garantía que subsanar ni se podrá, por ende, restablecer alguna norma constitucional o legal de las llamadas a regular el caso, sencillamente porque no existe vulneración a la legalidad del proceso en sus disímiles expresiones cognitivas.

Este es el caso de marras, donde el memorialista no demostró ningún interés con pretensión de variar la decisión cuestionada, en tanto, de lo expuesto, se comprende la inexistencia de trascendencia y de contera de provecho o ventaja para su poderdante, pues el libelista jamás de mostró, por ejemplo, en la individualización de la pena, el detrimento de la garantía fundamental alegada.

Sexto: así las cosas y como quiera que el recurso extraordinario está regido, entre otros, por el principio de limitación, las deficiencias de la demanda jamás podrán ser remediadas por la Corte, pues no le corresponde asumir la tarea cuestionable propia de los recurrentes, para complementarlas, adicionarlas o corregirlas, máxime cuando es antiquísimo el criterio de la Corte, de ser un juicio lógico-argumentativo regulado por el legislador y desarrollado por la jurisprudencia, con el propósito de evitar convertirla en una tercera instancia. Séptimo: Otro de los postulados del recurso extraordinario de casación es el dispositivo, bajo cuyo entendimiento, lo acometido en el libelo convoca inexorablemente a su delimitación, sin que pueda ni deba hacerse, una readecuación de las censuras y sus fundamentos, para así cumplir con la forma y luego de fondo dictar la sentencia correspondiente, en tales circunstancias, ello concitaría a actuar en dos extremos excluyentes y exclusivos, donde se unificarían las pretensiones contenidas en el escrito con el criterio jurídico de la Sala al enmendarlas, perfeccionarlas y, desde luego, dejarlas trascendentes para fallar en consecuencia: con todo, si se admite un libelo que incumpla elementales presupuestos de lógica y debida argumentación, no se combate ningún agravio sino se promueve la impugnación, usurpando facultades inherentes a las partes, en una actuación penal, lo cual es inadmisible.

No es que la “técnica” por sí misma tenga como fin enervar los derechos adquiridos a los intervinientes, ni pueda reflexionarse siquiera que los yerros conducen a la Corte a desconocer situaciones fáctico-jurídicas de mayor relevancia; por tanto, si la Sala entra a solucionar los defectos contenidos en el libelo –admitiéndolo- se le irrogaría a la Judicatura un poder absoluto y arbitrario al reconfeccionarlo y adecuarlo a posturas argumentativas decantadas por las partes en el proceso, para luego entrar a decidir el problema de fondo: esto es pues, inconveniente e incorrecto, excepto que por vigencia de prerrogativas constitucionales así lo determine.

Por esta potísima razón, se insiste en la consagración de algunos requerimientos sin los cuales el recurso se torna inane y queda convertido en un alegato de libre importe –como en el caso de análisis- donde sólo impera la exclusiva voluntad del demandante, más no se expone de manera trascendente, la afrenta a la ley, la Constitución o al Bloque de Constitucionalidad, siendo ello así, se verifica, que el impugnante presentó alegaciones producto de sus exclusivas percepciones del derecho, los hechos y las pruebas contra lo afirmado por los funcionarios judiciales, sin ninguna prevalencia en la lógica-jurídica requerida para sustentar la censura, con lo cual su pretensión se aleja de la filosofía que irradia el instituto casacional; circunstancia por la cual, la Corte inadmitirá el libelo presentado a favor del inculpado JSD.

Así mismo, no se advierte que con ocasión a la sentencia impugnada o dentro de la actuación hubiese existido violación de derechos o garantías de los sentenciados, como para superar los defectos y decidir de fondo, según lo impone la preceptiva del inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Por otra parte, el libelista tiene la opción de interponer el mecanismo de insistencia ante los Delegados en Casación, el Magistrado disidente o aquél que no suscribió el proveído, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que inadmitió la demanda, con el objeto de reconsiderar lo decidido, siendo potestativo del funcionario destinatario optar por someter el caso a nuevo escrutinio de la Sala o rechazar la petición. Si se presenta el segundo evento, se informará al interesado en un plazo de 15 días, dejando en claro que la no selección convoca irremediablemente a la firmeza de la sentencia atacada, salvo que prospere, lo cual autoriza citar a audiencia de sustentación. Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de JSD, por las razones aducidas en la parte motiva del presente proveído.

Segundo: Advertir que con base en el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 es facultativo del recurrente, interponer el mecanismo de insistencia en los términos plasmados en el acápite final de esta determinación. Tercero: Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Las decisiones de instancia se profirieron el 14 de julio de 2011 y 16 de julio de 2012. � Con base en los artículos 15 y 44 de la Constitución Nacional; 1º, 33, 47, 8º y 193, 7º de la Ley 1098 de 2006, la Sala se abstiene de divulgar los nombres, apellidos e iniciales de la niña abusada, en protección integral a sus derechos constitucionales fundamentales. � Ver folio 170 y s.s., c.o.1. � Por los delitos de “ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGENEO (sic) y SUCESIVO A SU VEZ EN CONCURSO CON INCESTO’ contemplado en el artículo 208 del C. Penal modificado por el artículo 4 de la ley 1236 de 2008, agravado con el artículo 211 numerales 2, 4 y 5 modificado por EL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 1236 DE 2008”.

Ver folio 31, ibídem. � Según adujo, “por interpretación errónea del Art. 208 de la Ley 599 de 2000, el cual fuera modificado por el Art. 5 de la Ley 1236 de 2008, en concordancia con el Art. 211 de la misma obra, numerales 2, 4 y 5”. Folio 295, ibídem. � Ver folio 297, ibídem. � Ver folios 194 y s.s., ibídem. � Corte Suprema de Justicia: radicado: 25.565 (8-6-06). � Corte Suprema de Justicia, mismo sentido: radicado 25.248 (10-5-06), 15.488 (16-7-01) y 24.026 (20-10-05).

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