21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 40029 Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P.- EMCALI E.I.C.E. E.S.P.- vs Fabián Antonio Sánchez Medina CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 40029 Acta No. 32 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E E.S.P.- EMCALI E.I.C.E. E.S.P.-, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de enero de 2009, en el juicio que le promovió FABIÁN ANTONIO SÁNCHEZ MEDINA.

ANTECEDENTES FABIÁN ANTONIO SÁNCHEZ MEDINA demandó a la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P. –EMCALI E.I.C.E. E.S.P., con el fin de que fuera condenada a reliquidarle y pagarle la pensión de jubilación convencional, con inclusión de la totalidad de la prima de antigüedad, una porción de la de vacaciones y el 50% de la proporcional de este último concepto, devengadas en mayo de 2006, es decir, en el último año de servicios, de conformidad con el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004; la mesada pensional, a partir del 15 de diciembre de 2004, en $4.229.900; las diferencias causadas; la indexación de las sumas adeudadas; y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la entidad demandada, entre el 8 de mayo de 1990 y el 15 de mayo de 2006; que su último cargo desempeñado fue Ingeniero de Proyectos II, con una remuneración básica de $3.171.700; que, al cumplir con los requisitos convencionales, solicitó la pensión de jubilación, la cual fue otorgada por la empleadora; que su último año de servicios estuvo comprendido, entre el 16 de mayo de 2005 y el 15 de mayo de 2006; que, para estos últimos mes y año, devengó la prima de vacaciones en suma de $3.827.059, pero, al momento de liquidar la pensión, la demandada dejó de incluir $95.359 de dicho valor; que, de la misma forma, percibió la prima de antigüedad en $65.230.314 y la proporcional de vacaciones en $66.082, de las cuales la empresa no tuvo en cuenta la primera para su base salarial pensional y, de la segunda, incluyó solamente el 50% de la misma.

Agregó que, como, a la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo 2004- 2008, su contrato se encontraba vigente, pasó a ser beneficiario de la misma y del régimen de transición pensional, el cual remitía, para efectos de liquidar la prestación, al Anexo No. 1; que la demandada estimó ésta en $3.885.000, valor que no correspondía con el anexo citado, razón por la cual omitió todos los conceptos devengados durante el último año de servicio, es decir, la totalidad de la prima de antigüedad, una porción de la de vacaciones y el 50% de la proporcional de este último concepto; que, mediante escrito presentado, reclamó el derecho, pero fue negado por la entidad.

Al dar respuesta a la demanda (fls.167-182 del cuaderno del juzgado), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la vinculación laboral del actor y sus extremos, el otorgamiento de la pensión de jubilación convencional, el valor pagado por primas de vacaciones y proporcional de éstas y el agotamiento de la vía gubernativa; consideró algunos como apreciaciones de aquél; y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de indebida aplicación de la convención colectiva de trabajo en el tiempo, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y del carácter salarial de las primas pretendidas y la genérica.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 25 de agosto de 2008 (fls.208-213 del cuaderno del Juzgado), condenó a la demandada a reajustar la pensión de jubilación del actor a la suma de $4.226.900, a partir del 15 de mayo de 2006, junto con los incrementos anuales y las mesadas adicionales reconocidas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la demandada, el Tribunal Superior de Cali, mediante fallo de 30 de enero de 2009 (fls. 29- 41del cuaderno del Tribunal), confirmó en su integridad el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el problema era determinar la aplicación o no al actor del artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004 2008, contentivo del régimen de transición pensional; que, de la literalidad de dicha norma, se entendía que, dicho régimen cobijaba a todos los trabajadores que tuvieran vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigencia del texto convencional y les permitía jubilarse de acuerdo a lo dispuesto en el celebrado para 1999-2000, conforme al Anexo No. 1, el cual, a su vez, había reproducido los artículos 98, 100, 101, 103 y 104 de la convención vigente para 1999- 2000; que el artículo 104 señalaba que la cuantía de la pensión se liquidaba con el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador durante el último año de servicios; que todas las disposiciones citadas resultaban claras, desde el punto de vista gramatical y teleológico y, por ende, no le era dable desconocer su imperativo mandato, pues así lo ordenaba el artículo 27 del C.C. Agregó que no solo la literalidad de las disposiciones ordenaban el reconocimiento del derecho pretendido, sino, además, los principios propios del derecho del trabajo, contenidos en el artículo 53 de la Carta Política, entre los cuales, se encontraba el de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales de derecho, el cual obligaba al juez a escoger la intelección protectora del trabajador, entre las diversas que se pudieran presentar; que no eran de recibo los argumentos de la demandada, pues resultaba claro que la finalidad del artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008 era consagrar un régimen de transición para los trabajadores que, a 1º de enero del primer año citado, tuvieran su vinculación vigente; que dicho régimen consistía en que los empleados en mención se jubilarían bajo los términos pactados en el texto convencional de 1999-2000; que ello fue confirmado en el Anexo 1º de la convención vigente, el cual reprodujo en su literalidad el artículo 104 de la última convención citada; que esta norma dispuso que la liquidación de la pensión de jubilación sería igual al 90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicios.

Sostuvo que, frente a la consideración de la demandada de haberse modificado el artículo 104 de la convención colectiva de trabajo 1999-2000 expresamente por los artículos 32 y 33 del texto convencional 2004-2008, pues, en su sentir, en estas normas se dispuso el carácter no salarial de las primas de antigüedad y de vacaciones, si bien no desconocía la existencia de estas normas, era evidente que las mismas solo eran aplicables “… a las personas no beneficiarias del régimen de transición ya que las que sí lo son adquieren la jubilación conforme a lo estipulado en el acuerdo convencional de 1999 pues así lo acordaron las partes contratantes”; que, la regla de liquidación para las personas beneficiarias del régimen de transición, estaba contenida en el Anexo 1º de la Convención de 2004, motivo por el cual no encontraba razonable la tesis de la demandada, en tanto pretendía, sin sentido lógico, inaplicarlas desconociendo el contenido de dicho anexo, que expresamente disponía lo contrario.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque en su totalidad la de primer grado y, en su lugar, absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467 y 480 del C.S.T.; en relación con los artículos 53 de la Constitución Política; 27 del C.C.; 60, 61 y 145 del C.P.T. y de la S.S.; 174 y 177 del C.P.C. Sostiene que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 y previstas en las cláusulas 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004- 2008, deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del señor FABIÁN ANTONIO SÁNCHEZ MEDINA”. “2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la exclusión de las primas extralegales proporcionales de antigüedad y vacaciones previstas en los artículos 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional 2004- 2008, sólo opera para los trabajadores de EMCALI que no tienen derecho al régimen de transición previsto en el artículo 48 Convencional”. “3. No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del actor fueron previstos de manera clara y precisa en el “ANEXO 2” denominado “LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES- PENSIÓN DE JUBILACIÓN” al que se remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004- 2008”.

“4. No dar por demostrado, estándolo, que la esencia por la cual a partir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial tanto a la prima de vacaciones como a la de antigüedad, fue “…con el ánimo de salvar y reestructurar a EMCALI como una Empresa Industrial y Comercial…” Afirma que dichos errores se debieron a la errada apreciación del Acuerdo de Revisión Convencional 2004- 2008, que aparece a folios 118 a 162 del cuaderno No. 1.

En la demostración del cargo considera la censura que el tema de la inclusión de las primas proporcionales de antigüedad y de vacaciones, previstas en los artículos 32 y 33 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2004- 2008, para efectos de liquidar la base de las pensiones de jubilación convencionales de la entidad no ha sido pacífico en la jurisprudencia, tal como se observa en las sentencias de esta Corporación bajo radicado 37719 y 37533, de las cuales no indica la fecha; que no discute la prestación de servicio del actor durante 16 años y 7 días, así como el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional a aquél y que devengó la prima extralegal de antigüedad y de vacaciones consagradas en los artículos 32 y 33 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004- 2008, con posterioridad a la vigencia de ésta.

Agrega que, contrario a lo sostenido por el ad quem de que la prestación convencional de jubilación debía liquidarse conforme al Anexo No. 1 que ordenaba la liquidación de ésta con base en el 90% de los salarios y primas devengadas durante el último año de servicios, ésta debe realizarse, de acuerdo al Anexo No. 2, que hace parte de dicho acuerdo de revisión convencional y que excluye las primas pretendidas por el actor para la liquidación pensional; que, para ello, resulta indispensable partir de la literalidad del artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004- 2008 que consagra el régimen de transición pensional, para todos los trabajadores que, al 1º de enero de 2004, fecha en la que entró a regir el acuerdo convencional, tuvieran un contrato de trabajo vigente, régimen que, dice, se extendía hasta el 31 de diciembre de 2007, “pues de ahí en adelante, esto es a partir del 1º de enero de 2008, dicho régimen pensional, que por cierto es el único régimen, se extingue y entra a operar el Sistema de Seguridad Social, tal y como lo expresa el artículo 46 del mismo acuerdo de revisión convencional”.

Dice que, sin desconocer que el régimen de transición convencional arribaba hasta el 31 de diciembre de 2007, la liquidación de las pensiones reconocidas hasta esta fecha no debe realizarse con base en las primas extralegales y proporcionales de antigüedad y de vacaciones, previstas en los artículos 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional, vigente para los años 2004- 2008, toda vez que, dice, a las mismas se les quitó el carácter salarial, para todos los efectos, a partir del 4 de mayo de 2004, lo cual se consagró en el parágrafo primero del artículo 28, como en los citados artículos 32 y 33, los cuales transcribe.

Sostiene que el análisis sistemático de las anteriores disposiciones no deja duda de que las primas extralegales y proporcionales de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, se encuentran por fuera de la base salarial para liquidar la pensión convencional, pues, además, el artículo 65 del mismo acuerdo convencional, que remite al Anexo No. 2, consagra su no aplicación a los trabajadores que se beneficiaran del régimen de transición; que en el Anexo No. 2 aparece la forma de liquidación correcta de la prestación, excluyendo así las pretendidas primas; que “por demás, dicho anexo expresamente se refiere a ilustrar cuáles son los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones previstas en el artículo 48 convencional, que fue como efectivamente se le reconoció dicha pensión, tal y como aparece a folio 17 ibídem”.

Argumenta que la liquidación de las pensiones, a las que hace referencia el artículo 48 del acuerdo de revisión de la convención colectiva 2004- 2008, se encuentra contenida en el artículo 65 de dicha convención, que dispone la remisión para dichos efectos al Anexo No. 2, el cual no consagra de manera expresa, las primas alegadas por el actor; que, en consecuencia, si bien el artículo 48 de la Convención Colectiva de 2004- 2008 consagra un régimen de transición, “el artículo 65 del mismo acuerdo de revisión convencional 2004-2008, estableció con suma claridad que las pensiones de jubilación convencionales allí previstas y que arriban hasta el 31 de diciembre de 2007, deben liquidarse conforme al “ANEXO 2”, y que efectivamente es el 90% pero excluyendo las primas extralegales de antigüedad y vacaciones”.

Estima que, como el artículo 65 citado consagró que la liquidación pensional debía realizarse conforme el Anexo No. 2 y éste, a su vez, ordenaba que era el 90% de salarios y prestaciones, sin incluir las primas de antigüedad y vacaciones, no resultaba aplicable el principio de favorabilidad, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, pues, dice, el mismo procede solamente si hay dos normas legales que establecen el mismo o similar derecho, no cuando, como, en el caso, existen normas convencionales claras; que el juzgador no puede perder de vista que fueron las partes quienes decidieron que, a partir del 4 de mayo de 2004, las primas en cuestión no tendrían carácter salarial, pues así quedó plasmado en los parágrafos primero de los artículos 28 y 32, inciso primero del artículo 33 y 65 de la convención del periodo 2004- 2008, sin que puedan desconocerse bajo los principios de favorabilidad y especialidad, pues no fueron una dádiva del ente sindical con la empresa, porque ello se pactó ante la crítica situación económica y financiera de ésta, que condujo a una reestructuración de la misma; que las partes, en el mismo acuerdo convencional de 2004- 2008, hicieron expreso su ánimo de salvar y reestructurar la entidad.

Finalmente, resalta que la jurisprudencia de esta Corporación ha enseñado que la convención colectiva es un acto regla que busca la superación de los derechos mínimos legales, “pero ello no implica que las partes intervinientes en un negocio convencional, por graves e imprevisibles alteraciones de la normalidad económica, puedan ceder derechos y garantías logradas por los trabajadores, desde luego sin afectar los mínimos legales, pues en tal evento las partes deben replantear el negocio convencional a efectos de salvar la empresa, que fue lo que ocurrió en autos y que de paso deja sin piso la argumentación del tribunal referente a que en virtud del principio de favorabilidad y especialidad deben incluirse las primas de antigüedad y vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004”, pues tal argumento, dice, se opone al querer de las partes cuando excluyeron el carácter salarial de las primas pretendidas y, además, agrava la crisis económica de la empresa “ y el fin social que ella persigue, que es precisamente generar empleo y prestar los servicios públicos domiciliarios a toda la población…”.

LA RÉPLICA Sostiene que, de acuerdo con el acervo probatorio, el ad quem profirió una sentencia ajustada a derecho, teniendo en cuenta lo pactado por la entidad demandada y el sindicato en la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2004- 2008 y el Anexo 1º; que se demostró de manera amplia que al actor le era aplicable el régimen de transición especial del artículo 48 de la citada convención, el cual remitía al Anexo 1º, que, a su vez, disponía la liquidación de la prestación con el 90% de los salarios y primas de toda especie que percibiera el trabajador durante el último año de servicios; que “si bien es cierto en el texto de ese Artículo 28 (parágrafo) de la Convención 2004/2008 se pactó como norma general que tanto las primas de vacaciones como la de antigüedad no constituirían factor de salario para ningún efecto, no es menos cierto que en esa misma Convención EMCALI EICE ESP y SINTRAMECALI también pactaron una excepción a esa regla y es precisamente la contenida en la cláusula 48”; que las mismas partes acordaron que el régimen de jubilación de la convención de 1999-2000 se insertaba como Anexo 1º al artículo 48 de la celebrada para el periodo 2004- 2008; y que no se justifica por qué la empresa, siendo la parte fuerte en la relación, no cumple con lo previamente acordado con su sindicato CONSIDERACIONES DE LA CORTE Afirma la censura que el Tribunal incurrió en error de hecho en la valoración del acuerdo de revisión convencional 2004- 2008, el cual, dice, no solamente en sus artículos 28, 32 y 33 había excluido el carácter salarial de las primas pretendidas por el actor, a partir del 4 de mayo de 2004, sino que, además, en su artículo 65, remitía al Anexo No. 2 para la liquidación de las pensiones convencionales de jubilación, que, como la del actor, se encontraban cobijadas por el régimen de transición del artículo 48 del mismo texto, por lo que, arguye, el anexo en mención no incluye expresamente las primas extralegales de antigüedad y de vacaciones.

También considera que estas disposiciones no podían desconocerse bajo el argumento de aplicar los principios de favorabilidad y especialidad, tal como lo hizo el ad quem. Frente a ello, debe reiterar la Corte que el fin último de la casación no es fijarle el sentido a las disposiciones convencionales como normas jurídicas, no obstante su gran importancia en las relaciones obrero- patronales, dado que éstas no tienen las características propias de las leyes de alcance nacional, sobre las cuales esta Sala define su interpretación y sienta criterios jurisprudenciales, siendo las partes las llamadas a determinar el verdadero sentido de aquéllas.

Por ello, como ya se ha señalado en otras oportunidades, las convenciones colectivas solamente pueden ser analizadas por esta Sala, en su carácter de prueba, dentro del proceso, cuando el yerro de valoración cometido por el ad quem sobre la misma ha sido manifiesto, evidente y trascendente en la decisión recurrida. Caso en el cual, esta Corporación debe corregir el error en la apreciación probatoria de la convención y fijar su sentido y alcance para el caso particular y concreto.

La Corte, al analizar el acuerdo de revisión convencional, vigente para el periodo 2004- 2008 (folios 115- 162 del cuaderno del juzgado), prueba denunciada por la censura como erróneamente apreciada por el ad quem, observa que éste no pudo incurrir en yerro, al menos con carácter de evidente, pues, en efecto, el artículo 48 del mismo, aplicable al actor, como bien lo reconoce la entidad demandada, consagra el régimen de transición de las pensiones de jubilación convencional y, para ello, remite a la Convención Colectiva de Trabajo de 1999- 2000 y al Anexo No. 1, en los siguientes términos: “ARTÍCULO

48. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN “Se establece un régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP al entrar en vigencia esta Convención Colectiva de Trabajo en los siguientes términos: A. El régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1.999 (vigencia 1999-2000) conforme con el anexo No. 1 Jubilaciones”.

B. Son beneficiarios de este régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1 de enero de 2.003 y el 31 de diciembre de 2.007 inclusive, contenido en el anexo No. 1 Jubilaciones)”. Como se puede notar, esta norma remitió, para todos los efectos de la pensión de jubilación convencional al Anexo No. 1, el cual se limitó a transcribir varias disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo del periodo 1999- 2000, entre las que estaba el artículo 104 que estableció lo siguiente: “Convención 1999- 2000, Cuantía de la pensión e Ingreso a partir de 1992.

EMCALI E.I.C.E. – E.S.P. jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención Colectiva de Trabajo vigente en EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”. De las anteriores disposiciones es factible extraer la conclusión a la que arribó el Tribunal, relativa a la aplicación del Anexo No. 1, para efectos de liquidar la pensión de jubilación del actor, al ser éste beneficiario del régimen de transición de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004- 2008, consagrado en su artículo 48, disposición ésta que remitió a dicho anexo, el cual, a su vez, dispuso que la prestación sería igual al 90% de los salarios y primas de toda clase que devengara el trabajador durante el último año de servicios.

Ahora bien, aunque las normas alegadas por la recurrente, es decir, el parágrafo primero del artículo 28 y los artículos 32 y 33, en efecto excluyen el carácter salarial de las primas de antigüedad y de vacaciones, son disposiciones que regulan situaciones diferentes a las del actor, pues expresamente se refirieron a las prestaciones causadas desde la firma de la Convención Colectiva de Trabajo 2004- 2008, es decir, a partir del 4 de mayo de 2008, por lo que no afectan a las generadas con anterioridad a ésta o a las cobijadas por el régimen de transición del artículo 48 de la misma, que, como se dijo, remite, para todos los efectos, al texto convencional de 1999-2000 y al Anexo No. 1 de la primera.

De la misma forma, el artículo 65 alegado por la entidad estableció la remisión al Anexo No. 2, para liquidar y pagar los beneficios derivados a partir de la suscripción del texto de 2004- 2008, entre los que estaban las pensiones de jubilación. Por estas razones, no aparece descabellada la inferencia del Tribunal de liquidarse la pensión de jubilación del demandante con el 90% de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, de conformidad con el Anexo No. 1 del acuerdo de revisión convencional 2004- 2008, lo que descarta de plano la configuración de un error de hecho con el carácter de evidente, protuberante y manifiesto.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fijará la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000) MONEDA CORRIENTE. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de enero de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta FABIÁN ANTONIO SÁNCHEZ MEDINA a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P. – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente.

Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000) MONEDA CORRIENTE. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2