CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 40023 JULIÁN GENARO BALLESTEROS CARDONA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado: Acta No. 436- Bogotá. D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de JULIÁN GENARO BALLESTEROS CARDONA contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2012 por el Tribunal Superior de Manizales, que confirmó la dictada el 12 de febrero de 2008 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad y lo condenó como autor del delito de hurto agravado por la confianza y por la cuantía.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Así resumió el Ad quem el aspecto fáctico: Enseñan las actuaciones que el 18 de julio de 2003 el señor JULIÁN GENARO BALLESTEROS CARDONA, quien para ese entonces laboraba como cajero de la ASEGURADORA “COLSEGUROS S.A.”, sede Manizales, donde llevaba laborando algo más de tres años, presentó renuncia a ese cargo por cuanto el lunes siguiente habría de comenzar a trabajar como cajero en el BANCO AGRARIO con sede en Belén de Umbría y no podía aguardar a entregar su puesto, señalando que tendría mejores condiciones salariales y prestacionales.

Posterior a su partida, se tuvo conocimiento al interior de las oficinas de la ASEGURADORA “COLSEGUROS S.A.” que aparecía un faltante por $9.231.621 (sic) pesos en los reportes 139 y 140 de 2002, según lo señalado por la Gerente de Auditoría de la entidad. Se ubicó al señor BALLESTEROS CARDONA para que brindara las explicaciones del caso, ante lo cual reconoció haberse apropiado de dicha cantidad, para acreditar (sic) lo cual suscribió un acta que así lo establecía, avalada por su padre, el señor NEBIO BALLESTEROS.

Con posterioridad, la Oficina de Auditoría y Contabilidad de la ASEGURADORA “COLSEGUROS S.A.” encontró una consignación aparentemente falsa realizada en el Banco Santander a su cuenta, por $32.000.000, los cuales nunca ingresaron realmente. Constatado lo anterior, el representante de la compañía procedió a instaurar la respectiva denuncia ante la Fiscalía General de la Nación. 2.

Adelantada la investigación, la Fiscalía Diecisiete de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico y otros de Manizales calificó el mérito del sumario el 8 de mayo de 2006 con resolución acusatoria por el delito de hurto agravado por la confianza y la cuantía (artículos 239, 241-2 y 267-1 de la Ley 599 de 2000), decisión que cobró ejecutoria el 12 de junio siguiente cuando se declaró desierto, por falta de sustentación, el recurso de apelación propuesto por la defensa del procesado. 3.

El 12 de febrero de 2008 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad condenó a BALLESTEROS CARDONA, como autor responsable de la misma conducta punible, a la pena de sesenta (60) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un periodo igual. Así mismo, le impuso el pago de los perjuicios materiales causados con la infracción por valor de cincuenta y seis millones ochocientos siete mil ochocientos noventa y seis pesos ($56.807.896.oo) y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.

El Tribunal Superior de Manizales, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, confirmó en su integridad la sentencia del A quo. LA DEMANDA Cargo único. Con estribo en la causal tercera de casación, el impugnante reprocha el desconocimiento del debido proceso, por “falta de -o deficiente –motivación” en la graduación de la pena impuesta a su representado.

Tras destacar apartes de los fallos que aluden al tema, afirma que el juzgador se equivocó al establecer los cuartos y así lo reconoció el Tribunal pero, sin embargo, acabó señalando que el análisis efectuado por el A quo para la tasación de la pena fue absolutamente acertado y justificado. Luego, al examinar la gravedad de la conducta, el juzgador confunde ésta característica con el simple modus operandi lo cual no resulta acertado ni justificado para realizar incremento alguno y, por tanto, “no constituye motivación”.

En opinión del demandante, no es posible sostener que su defendido se aprovechó de la confianza de Colseguros, siendo que le practicaban arqueos todos los días; además, ese tópico se emplea primero para aumentar los límites del castigo y luego para justificar, sin motivación alguna, un incremento de 22 meses y 20 días. Frente al daño real se habla del apoderamiento de más de cincuenta millones de pesos, cuando este argumento ya se había utilizado para deducir la agravante genérica por la cuantía, siendo “evidente que se están produciendo dos aumentos por una sola y misma causa”, y en punto de la intensidad del dolo no hubo motivación. Concluye que no se explicó porqué la pena de cinco (5) años impuesta al procesado es razonable y proporcional a la gravedad de la conducta, en desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 59 del Código Penal, irregularidad que afecta el debido proceso.

Solicita se case la sentencia impugnada y se ordene su devolución al Juez de primera instancia para que dicte la de reemplazo “que resulte de una motivación apropiada”. CONSIDERACIONES 1. Antes de examinar el único cargo propuesto por el censor, se debe recordar que el interés jurídico para recurrir es uno de los presupuestos de admisibilidad del recurso y se manifiesta en el hecho de haber impugnado la sentencia de primera instancia porque, de lo contrario, se asume que hay conformidad con las decisiones allí adoptadas.

Adicionalmente, es imperioso que exista identidad temática entre los motivos que se esgrimieron en la alzada y los que se exponen como fundamento de la casación, salvo algunas excepciones, entre ellas, que el sujeto procesal invoque una nulidad, siempre que medie una demanda en forma. Puntualmente, en estos casos, la jurisprudencia ha precisado que cuando se alega la nulidad en sede extraordinaria: …en principio sería viable admitir la demanda, también se ha dicho que debe verificarse que no se trata de una excusa para la discusión de determinaciones de la primera instancia frente a las cuales se guardó silencio y que en realidad no corresponden a hipótesis de violación de garantías fundamentales que deban remediarse a través del mecanismo extremo de la nulidad procesal. 2.

En el marco de esas directrices se constata que aun cuando en el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia no se cuestionó la pena impuesta al procesado, como sí ocurre en esta sede extraordinaria, lo cierto es que no se genera falta de interés para recurrir porque el casacionista pretende la declaratoria de nulidad por desconocimiento al debido proceso a causa de supuestos defectos de motivación en la graduación de la sanción punitiva.

No obstante, la demanda será inadmitida porque se sustrajo de demostrar la ocurrencia de ese desafuero y su trascendencia. Es incuestionable que la viabilidad del reproche propuesto comporta la necesidad de identificar con claridad aquel sustento de orden fáctico, jurídico o probatorio que por su ambigüedad impidió ejercer el contradictorio, precisando si el dislate obedece a i) ausencia absoluta de motivación; ii) motivación incompleta o deficiente, iii) motivación ambivalente o dilógica o iv) motivación falsa o sofística.

El impugnante se refirió a las dos primeras hipótesis, pero la confusa temática que aborda impide conocer la verdadera razón del disenso, esto es, si la sentencia carece por completo de motivación porque no se precisan los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya-falta de motivación- o si el sustento de la misma es tan precario, que no es posible saber cuál es su fundamento –motivación incompleta o deficiente-. 3.

En una amalgama argumentativa, ajena a las exigencias de claridad y precisión del recurso extraordinario, indistintamente formula una serie de denuncias que no corresponden a la causal aducida, pues inicialmente reprocha el aval del Tribunal a la dosificación del A quo; luego, critica los juicios expuestos en torno a la gravedad de la conducta, a la circunstancia de agravación deducida al procesado por aprovecharse de la confianza y a la intensidad del dolo, al tiempo que sugiere el desconocimiento al principio del non bis in ídem, pues afirma que se hicieron dos aumentos de pena por el apoderamiento del dinero.

En esas condiciones, es bueno precisar que un defecto de motivación no se puede afianzar en la percepción subjetiva y fraccionada de los fundamentos de la sentencia, sino evidenciando el sustento fáctico, jurídico y probatorio allí contenido para hacer ver la ambigüedad de tales argumentos y de sus conclusiones. Pero si, como ocurre en este caso, la censura se orienta a cuestionar el criterio de valoración, la pretensión debe enfilarse a demostrar el desconocimiento de los postulados de la sana crítica y su incidencia en la decisión objetada, acudiendo para ello a los parámetros de argumentación propios del error de hecho por falso raciocinio y demostrando que las declaraciones del juzgador comprometen la legalidad del fallo por ser desconocedoras de los postulados de la lógica, las reglas de la experiencia o los postulados de la ciencia. Súmese que la queja afianzada en que la circunstancia de agravación por la cuantía fue doblemente valorada, carece de justificación y no traduce desconocimiento de alguna garantía fundamental como el principio del non bis in ídem porque este implica doble incremento punitivo a partir de un mismo aspecto, lo cual no ocurrió en este caso.

Se debe tener en cuenta que el proceso de dosificación punitiva comporta para el juzgador el deber de ceñirse a los derroteros fijados en el artículo 61 del Código Penal, estableciendo inicialmente el cuarto en el cual habrá de moverse para fijar el quantum dentro de los límites previstos en el respectivo tipo penal, con las circunstancias específicas de mayor y/o menor punibilidad concurrentes.

Agotado lo anterior, sopesará los aspectos atinentes a: i) la mayor o menor gravedad de la conducta; ii) el daño real o potencial creado; iii) la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad; iv) la intensidad del dolo; v) la preterintención o culpa concurrentes; vi) la necesidad de pena y la función que ha de cumplir en el caso concreto.

Tópicos estos que en el sub exámine fueron aplicados por el juzgador, quien acudió a las valoraciones que estimó pertinentes para soportar el quantum punitivo, sin que tales razonamientos exhiban alguna ambigüedad que impida su cabal entendimiento. Obsérvese: Teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, esto es, la forma habilidosa como fue ejecutada, de manera tal que la entidad afectada no pudo detectar la sustracción en los arqueos que diariamente le hacían al sindicado; el daño real causado con su conducta, como que se apoderó de más de cincuenta millones de pesos que correspondían a recaudos de pólizas de los usuarios de la compañía afectada, la que debió responderle a aquellos por sus cuotas para evitar traumatismos dentro de la misma y pánico dentro de los asegurados; el haber abusado de la confianza que ‘Colseguros’ le depositó al vincularlo a su cuerpo de empleados, pues a través de ella fue que paulatina e imperceptiblemente se hizo dueño falso de grandes cantidades de dinero; el grado de dolo que no es otro que el querer voluntario de transgredir la ley, lo que estuvo haciendo por espacio de tres años; y la necesidad de una sanción ejemplar que realmente sea proporcional y razonable a la grave conducta que cometió, se fijará la pena en sesenta meses de prisión la que en definitiva, deberá purgar en la cárcel que el Inpec destine para ello (subraya la Sala, negrillas originales).

Sin duda la crítica del casacionista, además de intrascendente, no atiende a la facultad del fallador para valorar todas las circunstancias que rodearon la ejecución del hecho y sus consecuencias, en orden a ponderar los tópicos legalmente establecidos para la individualización de la pena. Para terminar, es necesario aclararle al demandante que si bien el Tribunal constató por parte del A quo al momento de fijar los límite punitivos, este resultó intrascendente, y por ello no se muestra inconsecuente que dicho análisis lo haya encontrado acertado y justificado.

El razonamiento del juez plural, es del siguiente tenor: No obstante hubo un error a la hora de fijar los límites punitivos aplicables al procesado, por cuanto se dijo que, teniendo en cuenta que se trataba del delito de HURTO (artículo 239 del CP) AGRAVADO POR LA CONFIANZA (241 numeral 2ª del CP) y la CUANTÍA (267 numeral 1º del CP), los límites punitivos estarían comprendidos entre 37 meses y 10 días y 162 meses de prisión, y no entre 38 y 144 meses.

Igual, como se advirtió en precedencia, al fijarse los cuartos de pena aplicables a este caso, la pena finalmente impuesta de sesenta (60) meses de prisión, resultó estando comprendida dentro del primer cuarto de la pena (en cualquiera de los dos casos), lo cual resta trascendencia al yerro advertido, teniendo en cuenta, desde luego, que el análisis efectuado para su tasación de parte del Juez de Conocimiento fue absolutamente acertado y justificado.

Sumado a lo anterior se tiene que, cualquier modificación que se efectuara al respecto en esta instancia, sería adversa a los intereses del procesado, pues redundaría en el aumento de la pena, y, por respeto al principio de la no reformatio in pejus, no puede esta Sala entrar a efectuar tales modificaciones. En definitiva, el fundamento del reproche no alcanza a desvirtuar la doble presunción que se predica de la sentencia de segunda instancia porque no se acredita, conforme a la lógica y la técnica que gobiernan el recurso extraordinario, la existencia de un defecto sustancial a partir de una concreta situación ocurrida dentro de la actuación, con capacidad de cambiar el sentido del fallo.

La demanda, como se dijo, será inadmitida. Como tampoco la Sala advierte flagrantes violaciones de derechos fundamentales, ni causales de nulidad, no surge la necesidad de pronunciarse de oficio. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda examinada. En consecuencia, se ordena devolver la actuación al Tribunal de origen Contra esta decisión no procede ningún recurso

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls 449 y 450 C. Tribunal. � Fls 167 a 176 y 181 y 182 C.O.1. � Fls 274 a 299 íd. � Fls 449 a 477 C. Tribunal. � Cfr auto de casación No 32571 del 26 de abril de 2011. � Fl 293 C.O.1. � Fl 476 C. Tribunal.

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