CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 40.022 República de Colombia ALBEIRO CUSSI CRUZ Corte Suprema de Justicia Casación 40.022 República de Colombia ALBEIRO CUSSI CRUZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 060 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013).

MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 16 de enero de 2012, el Juez Penal del Circuito de Patía, El Bordo (Cauca) declaró al señor Albeiro Cussi Cruz cómplice penalmente responsable de la conducta punible de homicidio simple. Le impuso 9 años 2 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y cualquier otro beneficio o sustituto penal.

El fallo fue recurrido por la Fiscalía (con la pretensión de que se dedujera coautoría, no complicidad) y el defensor (quien postuló absolución) y ratificado por el Tribunal Superior de Popayán el 31 de julio siguiente, pero lo modificó para deducir coautoría y dejar las penas de prisión e inhabilitación en 219 meses 29 días. El apoderado interpuso casación. En auto del pasado 24 de octubre, la Sala inadmitió el primer cargo de la demanda, pero avaló pronunciamiento de fondo sobre el segundo, a lo cual procede, una vez ha vencido en silencio el mecanismo de la instancia (procedente respecto de la primera censura) y realizada la audiencia de sustentación.

HECHOS Los señores Juan Esteban Cussi Cisneros y Albeiro Cussi Cruz (padre e hijo) tenían desavenencias con Jesús Octavio Córdoba Erazo, a raíz de una relación amorosa sostenida por éste con una pariente de los primeros, en la cual, al parecer, existía maltrato contra la última. El 27 de febrero de 2011 Cussi Cisneros y Córdoba Erazo se encontraron y pelearon, llevando aquel la peor parte, pues recibió dos cachetadas y cayó al piso.

Luego, los tres hombres coincidieron en un establecimiento de consumo de alcohol. Debido a lo incómodo de la situación, Córdoba Erazo salió del lugar y, a los pocos minutos, los señores Cussi hicieron lo propio. Instantes después, aproximadamente a las cinco de la tarde de ese día, en las afueras de la alcaldía municipal de Santa Rosa (Cauca), el señor Albeiro Cussi Cruz provocó a Jesús Octavio Córdoba Erazo y se trenzaron en una riña, impidiendo el primero la movilidad del segundo, actitud con la cual aquel facilitó a su progenitor Juan Esteban Cussi Cisneros que, con arma corto-punzante, causara heridas a Córdoba Erazo, las que produjeron su deceso.

Cussi Cisneros aceptó cargos como coautor de homicidio. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 28 de febrero de 2011, ante el Juez Promiscuo Municipal de Control de Garantías de Santa Rosa, la Fiscalía imputó a Cussi Cisneros y Cussi Cruz cargos como coautores responsables del delito de homicidio simple, previsto en el artículo 103 del Código Penal. 2.

El 29 de marzo siguiente la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de Albeiro Cussi Cruz, como coautor de la conducta señalada y dedujo la causal genérica de mayor punibilidad de haber obrado en coparticipación criminal (artículo 58.10 del Código Penal), lo cual fue reiterado en la audiencia respectiva. 3. El 22 de agosto de 2011, luego de que fuese instalada la audiencia para dar comienzo al juicio, la Fiscalía radicó acta del preacuerdo al que llegó con el sindicado, en donde refirió que los hechos indicaban que Cussi Cruz contribuyó a la ejecución del delito y, por eso, le imputaba complicidad, solicitando al juez reconociera la rebaja de la tercera parte de la pena, según el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal. 4.

En auto del 1º de septiembre de 2011 el Juez Penal del Circuito decidió no aprobar el acuerdo, determinación ratificada por el Tribunal el 27 del mismo mes. Manifestaron que sin haberse presentado circunstancias probatorias novedosas, la Fiscalía no podía variar la adecuación fáctica, lo cual hizo al mudar la coautoría a complicidad, de donde surgía que este cambio constituía un beneficio para el acusado, luego no podía ser premiado con otro, cual sería el descuento de la pena, en oposición a lo mandado en el artículo 351 procesal. 5.

El 28 de noviembre de 2011 finalizó el juicio. En su alegato conclusivo, la Fiscalía solicitó se emitiera condena contra el acusado como coautor del homicidio. Subsidiariamente postuló se cambiara la imputación de coautor a partícipe, específicamente como cómplice, según el artículo 30 del Código Penal. Los dos pedimentos los reiteró en la réplica a las pretensiones de la defensa. 6.

Luego fueron proferidas las sentencias reseñadas. LA DEMANDA El defensor formula el segundo cargo de su demanda (el que fue admitido por la Corte), así: Causal primera, violación directa por falta de aplicación del artículo 31 constitucional que prohíbe la reforma en perjuicio del apelante único, condición que tenía la defensa, pues el Tribunal no ha debido revisar la impugnación de la Fiscalía, porque esta había reclamado sentencia condenatoria en condición de cómplice.

Como el juez emitió su fallo en esos términos, no tenía interés para acudir a la segunda instancia reclamando coautoría, lo cual significa que para el acusado seguía vigente su condición de recurrente exclusivo y la prohibición de reforma perjudicial. LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. El defensor reiteró los argumentos de su demanda. Agregó que es importante se dilucide si en sede de su alegato conclusivo la Fiscalía se encuentra facultada para hacer postulaciones alternativas (una principal de coautoría y otra subsidiaria de complicidad), lo que en su criterio es inaceptable en tanto infringe el postulado del in dubio pro reo, pues lo que transmite es un estado de incertidumbre, debiendo estarse a lo benéfico para el acusado y reclamar exclusivamente la complicidad.

Además, el sindicado fue sorprendido, pues en la acusación y en el juicio se defendió de una coautoría, pero en el alegato final se propuso una complicidad respecto de la cual no existió posibilidad de contraponer pruebas, con infracción de la igualdad de armas, pues lo que se hizo ante el juez fue duplicar la posibilidad de éxito, al pedir condena por una cualesquiera de dos hipótesis. 2.

El delegado de la Fiscalía se opuso a las pretensiones defensivas, en tanto aquella se encontraba legitimada, pues su pedido principal de condena por coautoría no fue atendido, desde donde surgía su interés para recurrir reclamando ese grado de participación. Así, no se infringió el mandato constitucional, porque coexistían dos recurrentes, Fiscalía y defensa, luego la última no tenía la condición de apelante único. 3.

El Ministerio Público prohijó la pretensión del impugnante, pues en el alegato final la Fiscalía reclamó condena principal por coautoría, pero subsidiaria por complicidad, luego abrió al juez dos posibilidades y si este falló conforme a lo pedido subsidiariamente, la acusación quedó sin interés para recurrir por ese aspecto, porque su legitimidad quedaba satisfecha con cualquiera de sus dos pedidos.

Así, el Tribunal se equivocó al conocer de la apelación, toda vez que la defensa adquirió condición de impugnante único. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala casará parcialmente la sentencia demandada, en los términos reclamados por el recurrente y avalados por el Ministerio Público. Las razones son las siguientes: 1. La doctrina de la Corte ha sentado el criterio conforme con el cual la acusación comporta un acto complejo constituido por el escrito acusatorio, la audiencia de acusación y el alegato final al culminar el debate probatorio, destacándose que la imputación fáctica debe permanecer inalterable, incluso desde la formulación de la imputación, en tanto que la jurídica puede variar, toda vez que se puede ir consolidando a partir de las diversas fases del proceso penal.

Ese cambio de la imputación jurídica puede llegar, incluso, a que al juez le sea permitido condenar por un hecho delictivo diverso del postulado por la acusación, pero en el entendido necesario de que el cambio favorezca al acusado y se respete el núcleo básico de la imputación fáctica. 2. Entonces, si al fallar el juzgador puede salirse del marco previsto por la acusación, si la Fiscalía ostenta la titularidad de la acción penal y es la “ dueña ” de la acusación, la que jurídicamente puede ir estructurando en las diversas fases del juicio, no se observa obstáculo alguno para que, sin modificar el núcleo básico de la imputación fáctica, en los alegatos finales pueda elevar ante el juez una petición principal y otra subsidiaria, como que desde la valoración de los elementos probatorios allegados al juicio puede concluir en la demostración de una tesis, pero simultáneamente puede entender que las pruebas admiten una segunda evaluación y, por ende, que postule esta de modo subsidiario. 3.

Desde la aplicación del principio de “ igualdad de armas ” se concluye en el mismo sentido, pues no llama a controversia que la defensa pueda hacer planteamientos subsidiarios al juez, como cuando pretende, de modo principal, exoneración por acreditación de la inocencia, pero, de no admitirse, postula en forma alternativa exoneración por in dubio pro reo.

Si no admite discusión que la parte defendida pueda hacer ese tipo de planteamientos, no se entendería que a la Fiscalía se le impidiese hacer otro tanto, siempre y cuando respete los lineamientos sobre la congruencia, esto es, que mantenga inalterable el núcleo básico de la imputación fáctica propuesta desde un comienzo. 4. Cuando en el desarrollo de un juicio la parte interesada postula una petición, o interpone un recurso, y advierte que ello lo hace de manera principal y que de no acogerse ese inicial planteamiento formula otro de modo subsidiario, es claro que sus pretensiones quedan satisfechas con cualesquiera de las dos propuestas, en el entendido de que reclama que, en principio, se valore su tesis principal y que solamente en el supuesto de no ser acogida, se analice la subsidiaria.

A voces del diccionario, en derecho lo subsidiario se aplica a la acción o responsabilidad que suple a otra principal, esto es, que la remplaza, que la sustituye. Respecto de la postulación de varias pretensiones, la jurisprudencia de la Corte ha enseñado que es viable plantearlas, siempre que se enuncien subsidiariamente. Ha advertido que hay lugar a una acumulación objetiva de pretensiones, que “admite varias formas, entre ellas la llamada eventual o subsidiaria, que ocurre cuando la segunda de las pretensiones propuestas en la demanda la invoca el demandante para que el juez la estudie y decida en el caso de que rechace la anterior.

Como la gradación de las peticiones depende exclusivamente del interés del demandante, ese orden no puede ser variado por el fallador, pues al hacerlo está modificando los extremos de la demanda, lo que no le está permitido. Entonces, el juez solamente puede entrar a estudiar la pretensión subsidiaria, para resolverla, en el único evento de que, previamente, haya desestimado la principal en sentencia de mérito” (Sala de Casación Civil, sentencia del 15 de febrero de 1974).

Dentro del mismo lineamiento, la Corporación ha enseñado que la pretensión es subsidiaria “Cuando el actor reclama ‘una concreta tutela jurídica con preferencia (y exclusión) sobre otra’, de modo que rechazada aquella, debe examinarse esta. Tratando de establecer las peculiaridades sobresalientes de la acumulación de esta clase, es preciso señalar que es posible acumular pretensiones excluyentes…, que el demandante debe jerarquizar o determinar el orden en el cual el juzgador ha de examinar los pedimentos de la demanda de tal modo que este, el sentenciador, no se encuentra compelido a estudiar todas las reclamaciones que ella contiene, desde luego que solamente podrá abordar el análisis de la subsidiaria cuando desestime la principal” (Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de noviembre de 1999, expediente 5225).

En esas condiciones, quien ejerce un derecho de postulación o de impugnación de modo principal, pero a renglón seguido señala otro de manera subsidiaria, aspira, y así lo pone de presente, a que ante la eventualidad de que lo principal no sea acogido, se reemplace esa pretensión por la subsidiaria, que, así, pasa a hacer las veces de principal, desde donde deriva que, de acogerse el primer pedido, no hay lugar a valorar el segundo, en tanto el reclamo del actor se encuentra satisfecho, pero, a la par, de no admitirse el postulado principal, el deber judicial es estudiar el subsidiario que entra a reemplazar a aquel, a sustituirlo, a hacer sus veces.

Bajo tal entendimiento resulta incontrastable que cuando la parte, la Fiscalía en este caso, formula dos peticiones al juez, una principal y otra subsidiaria, con cualesquiera de ellas encuentra satisfechas sus pretensiones, en tanto aspira que la principal encuentre eco, pero, de no lograrlo, inmediatamente la reemplaza, la sustituye por la subsidiaria, supuesto en el cual esta colma plenamente sus expectativas. 5.

Así, cuando el juzgador acoge el pedido de la parte, sea el principal o el accesorio, esta queda deslegitimada para recurrir ese aspecto, en cuanto carece de interés jurídico, como que la causa postulada se satisface en igualdad de condiciones con una de sus dos pretensiones, la principal o la subsidiaria, a partir de lo cual se entiende que cuando la decisión se pronuncia en los términos propuestos por alguna de ellas, la misma no causa un agravio, un perjuicio, precisamente por estar a tono con el reclamo, y ese agravio, ese perjuicio, es el que señala la legitimidad, el interés. 6.

Lo dicho, no obsta para que la Corte reitere su línea de pensamiento respecto de las salvedades que se admiten cuando, respecto de la legitimidad para recurrir, se exige que exista identidad entre el tema propuesto en la impugnación y el postulado en las instancias inferiores. (I) Así, no hay lugar a la exigencia de ese requisito para optar por instancias superiores, y específicamente a la casación, cuando (i) arbitrariamente se hubiese impedido el ejercicio del recurso en la fase previa, (ii) el fallo de segundo grado modifique, con perjuicio, la situación de la parte, (iii) se invoque nulidad, siempre que la irregularidad represente un daño (confrontar sentencias del 17 de enero de 2002, 23 de junio de 2003, 16 de marzo de 2005 y 28 de septiembre de 2006, radicados 12.106, 17.401, 21.296 y 23.638, en su orden).

(II) De manera específica, respecto de la parte defendida se admiten otras salvedades, si se tiene en cuenta su especial condición, conforme con la cual, llega al juicio precedida de la presunción de inocencia que la cobija durante todo el debate, que no tiene la carga de probar (el delito y la responsabilidad le compete acreditarlos a la Fiscalía), que no se le impone el deber de presentar una teoría del caso y que las dudas probatorias insalvables deben resolverse en su favor.

En tal contexto, se acepta que si se apela con el reclamo de absolución, lo que en principio apuntaría a que solamente ese tópico puede postularlo en casación, tiene interés para acudir a la vía extraordinaria en la búsqueda de una sanción menor, en tanto pedir exoneración plena comporta rechazar la imposición de pena, lo que deja a salvo su legitimidad para impugnar esos aspectos (sentencias del 10 de abril y 27 de agosto de 2003, radicados 11.761 y 17.160, respectivamente).

(III) Se ha decantado que quien es absuelto por duda se encuentra legitimado para acudir al superior en el anhelo de lograr se declare la certeza de inocencia, pues en el primer supuesto en el conglomerado subyace la sensación de que a la justicia le faltó diligencia para probar la responsabilidad (sentencia del 15 de julio de 2003, radicado 17.866). 7.

En el caso concreto se observa que en su alegato conclusivo la Fiscalía solicitó se emitiera condena contra el acusado como coautor del homicidio. Subsidiariamente postuló se dedujera su responsabilidad en condición de cómplice, según el artículo 30 del Código Penal. Los dos pedimentos los reiteró en la réplica a las pretensiones de la defensa.

En aplicación de los conceptos expuestos, deriva incontrastable que para la Fiscalía sus pretensiones quedaban satisfechas con una de sus dos postulaciones: la deducción de coautoría, de modo principal, o la imputación de complicidad, de manera subsidiaria. Por tanto, al pronunciarse el juez por uno de estos dos grados de participación satisfacía a plenitud el reclamo de la acusación, de lo cual surge que la decisión que optase por una de esas dos alternativas no causaba daño, agravio a quien las presentó. Entonces, si la Fiscalía pidió condena por complicidad y en esos precisos términos resolvió la justicia, quedó deslegitimada para apelar reclamando coautoría, en cuanto quedó sin interés jurídico, pues ningún perjuicio le causó la justicia que se pronunció a tono con su petición. En ese contexto, cuando la Fiscalía recurrió con ese específico reclamo, el a quo debió negar la impugnación por falta de legitimación en la causa o de interés jurídico para recurrir.

Como no procedió de tal forma, por las mismas razones el superior funcional ha debido abstenerse de aprehender el conocimiento de la alzada. Así, la defensa, que acudió en apelación aspirando a un fallo absolutorio, adquirió la condición de recurrente único, desde la cual el Tribunal quedaba impedido para reformar, perjudicándolo, su situación jurídica, por prohibición expresa del artículo 31 de la Constitución Política, reiterada por el artículo 20 procesal, norma obligatoria, que prevalece sobre cualquiera otra y debe ser utilizada como fundamento de interpretación. Por tanto, el Tribunal solamente estaba facultado para revisar la petición absolutoria y, al concluir que no prosperaba, ratificar el fallo de primer grado sin alterarlo en perjuicio del acusado.

Como no lo hizo, la Corte casará parcialmente la decisión de segunda instancia en esos precisos términos. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Casar parcialmente la sentencia del 31 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Superior de Popayán, exclusivamente para dejar en 9 años 2 meses las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que debe cumplir Albeiro Cussi Cruz como cómplice de la conducta punible de homicidio simple.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 3