CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación 40021 AUGUSTO CÉSAR RINCÓN CHAPARRO 3 Radicación 40021 AUGUSTO CÉSAR RINCÓN CHAPARRO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.69 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013). ASUNTO La Sala resuelve acerca del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Judicial 165 Judicial Penal II contra la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo el 15 de agosto de 2012, por medio de la cual decretó la cesación de procedimiento a favor del doctor AUGUSTO CÉSAR RINCÓN CHAPARRO por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

HECHOS Se extracta de las diligencias que a finales del mes de noviembre de 2005, el doctor AUGUSTO CÉSAR RINCÓN CHAPARRO, Juez Promiscuo Municipal de Socotá, Boyacá, solicitó al doctor JAVIER RODRÍGUEZ PATIÑO, gerente de la ESE Centro de Salud San Antonio de Socotá, en préstamo una videocámara con el fin de adelantar una diligencia en su sede judicial, solicitud a la que aquél accedió facilitándole una de propiedad del centro de salud; transcurridos varios días, como el juez no la devolvió, le hizo continuos requerimientos verbales a los que siempre respondió que la retornaría “la semana siguiente”, circunstancia ante la cual el doctor RODRÍGUEZ PATIÑO insistió en su restitución a través de los empleados del juzgado y de la Personería Municipal, haciendo claridad que no se trataba de una queja formal, porque no tenía la intención de perjudicar al doctor RINCÓN CHAPARRO.

Enterada YOLIMA MENDIVELSO MEJÍA, Personera Municipal de Socotá, terció para que el juez devolviera la videocámara y le concedió ocho días de plazo; como éste no cumplió, solicitaron la intervención de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Tunja y, finalmente, el 30 de agosto de 2006, el doctor JAVIER RODRÍGUEZ PATIÑO denunció el hecho ante aquella.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El Consejo Seccional de la Judicatura de Tunja compulsó copia de la queja disciplinaria a la Fiscalía General de la Nación, con base en la cual el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, mediante providencia de 21 de septiembre de 2006, dispuso la apertura de instrucción. 2.

Luego de recibir varias pruebas, entre ellas, ampliación de la denuncia y las declaraciones de DEYSI YOLIMA MENDIVELSO MEJÍA y del Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Tunja VÍCTOR RAÚL ARCINIEGAS CARRIZOSA, esta última mediante certificación jurada, así como indagatoria al doctor AUGUSTO CÉSAR RINCÓN CHAPARRO, clausuró el ciclo instructivo y el 20 de febrero de 2007 calificó el sumario acusándolo por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. 3.

Agotadas las audiencias preparatoria y pública, el 15 de octubre de 2012 el a quo cesó el procedimiento adelantado contra el procesado, por caducidad de la querella. DECISIÓN IMPUGNADA No obstante haber anunciado el Tribunal que procedía a dictar sentencia, omitió hacer cualquier consideración acerca del hecho y de la responsabilidad del procesado, en su lugar hizo un análisis del principio de favorabilidad, fundamentado en que la conducta fue materializada en vigencia de la Ley 600 de 2000 y la queja cuando ya había entrado a regir la 906 de 2004.

Consideró que como la Ley 906 de 2004 exige la presentación de querella como requisito de procesabilidad para ejercer la acción penal respecto del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, debe aplicarse el término de caducidad de seis meses previsto en su artículo 75, por tener efectos sustanciales favorables. Como en el caso bajo examen la querella fue presentada después de ese límite legal, concluyó el Tribunal, sobrevino la caducidad de la querella, por lo que dispuso la cesación de procedimiento a favor del acusado.

En tal sentido, afirmó, el préstamo de la videocámara se cumplió cuando el procesado, a finales de noviembre de 2005, logró que el denunciante se la facilitara con la excusa de que iba a utilizarla en una diligencia judicial, luego al término de la misma debía retornarla al gerente del Centro de Salud de Socotá, de modo que para el 30 de agosto de 2006, cuando presentó la queja, se había superado el lapso previsto en el artículo 75 citado.

IMPUGNACIÓN Luego de hacer un recuento de los hechos, contrario a lo aseverado por el Tribunal, afirmó que los elementos de juicio ponen de presente que el gerente del Centro de Salud de Socotá se percató de que era víctima de una conducta delictiva cuando formuló la denuncia ante la Personería Municipal, por lo que es un error pensar que para ese momento ya había transcurrido el lapso de seis meses.

En consecuencia, como en su sentir, el término de caducidad no se materializó no se podía decretar la cesación del procedimiento, por lo que depreca la revocatoria de la decisión impugnada. CONSIDERACIONES 1. Esta Sala de la Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador 165 Judicial Penal II, conforme a lo dispuesto en el artículo 75, numeral 3 de la Ley 600 de 2000.

En tal sentido se precisa que la calidad de Juez Promiscuo Municipal de Socotá, Boyacá, que para la fecha de los hechos ostentaba el doctor AUGUSTO CESAR RINCÓN CHAPARRO se encuentra acreditada con el oficio No. 687 de 2006 de la Secretaría General del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo mediante el cual informó que fue nombrado en dicho cargo por medio de Acuerdo 059 de 27 de septiembre de 2001, en el que se posesionó a partir del 1º de noviembre del mismo año. 2.

Al hacer revisión del proceso, la Sala encuentra que los problemas jurídicos por resolver en este asunto son diversos a los planteados en la sustentación del recurso de apelación. En efecto, en primer lugar se establecerá si la calificación jurídica que corresponde a los hechos es la establecida en la resolución de acusación y en segundo término, si la que recoge la conducta del procesado exige querella para el ejercicio de la acción penal, así mismo, si al variar la competencia debe prorrogarse la del Tribunal en los términos del artículo 405 de la Ley 600 de 2000. 2.1 La calificación jurídica de los hechos Al respecto los hechos que originaron la investigación se remontan a finales del mes de noviembre de 2005, cuando el doctor JAVIER RODRÍGUEZ PATIÑO, gerente de la ESE Centro de Salud San Antonio de Socotá, prestó una videocámara de propiedad de la institución a AGUSTO CÉSAR RINCÓN CHAPARRO, juez de la localidad, para una diligencia que adelantaría en la sede judicial, elemento que, a pesar de los continuos requerimientos verbales, se negó a devolver.

El doctor RODRÍGUEZ PATIÑO, en principio, solicitó la intervención de la Personera Municipal y posteriormente, acompañado de ésta, de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Tunja, con el cometido de que el procesado reintegrara la videograbadora al Centro de Salud. La Fiscalía y el Tribunal entendieron que el préstamo del artefacto tuvo relación con las funciones de juez que cumplía el doctor AUGUSTO CÉSAR RINCÓN CHAPARRO, circunstancia por la cual, desde la indagatoria, se le atribuyó el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

Sin embargo, al examinar los hechos, no se advierte que para obtener el préstamo de dicho elemento y la posterior negativa para devolverlo, hubiese actuado en ejercicio de su función o prevalido de ella. La prueba recaudada en el expediente muestra que el doctor RINCÓN CHAPARRO solicitó al gerente del centro de salud municipal el préstamo de una videocámara, que éste voluntariamente accedió sin que mediara ningún acto de autoridad por parte de aquél que configurara arbitrariedad e injusticia, como que se trató de un gesto de cortesía, aun cuando, afirmó el denunciante, para seducir su voluntad le dijo que la utilizaría en una diligencia judicial, hecho que negó en la indagatoria aseverando que éste conoció desde el comienzo que era para grabar la clausura del año escolar de una de sus hijas.

Así, el inconveniente entre el denunciante y el procesado se generó cuando éste mediante evasivas eludió la devolución del aludido aparato por más de un año, como lo establece la comunicación que el nuevo gerente de la ESE Centro de Salud San Antonio de Socotá remitió a la Fiscalía el 13 de febrero de 2007, por medio de la cual informó que el doctor RINCÓN CHAPARRO lo restituyó el día anterior.

En tales condiciones se perfila la comisión del presunto delito de abuso de confianza calificado, previsto en el artículo 250 de la Ley 599 de 2000, en cuanto el procesado no recibió la videocámara con ocasión de sus funciones o por razón de ellas, sino como un particular, sin que esta circunstancia niegue su naturaleza de bien público, a pesar de que, según el denunciante, le haya manifestado que lo necesitaba para utilizarlo en una diligencia judicial y aquél no tuviera conocimiento que pertenecía a la ESE Centro de Salud San Antonio de Socotá. Al respecto, téngase en cuenta que el procesado luego de utilizar la videocámara para grabar la clausura escolar, al cabo de la cual, según lo manifestó en la indagatoria, tenía que devolverla, continuó en posesión de ella y solicitó al denunciante le prorrogara el préstamo por otros días para utilizarla en un paseo familiar, pero posteriormente vinieron las evasivas.

Por lo tanto, la Sala en desarrollo del principio de legalidad, como lo ha venido considerado en otros procesos, procederá a decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la práctica de pruebas en el juicio, dejando a salvo las que se recibieron, con el objeto de que la Fiscalía proceda a variar la calificación jurídica de los hechos atribuidos al procesado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000. 2.2 La querella no es requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal.

En tratándose de investigaciones adelantadas bajo la égida de la Ley 600 de 2000, como sucede en este caso, no resulta procedente exigir la presentación de querella como condición de procesabilidad para el ejercicio de la acción penal respecto de aquellos delitos perseguibles de oficio y que por virtud de la vigencia de la Ley 906 de 2004 pasaron a ser querellables como el de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto por el cual fue acusado el procesado.

En tal sentido la Corporación tiene precisado: “…[l]a jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en el sentido que si en vigencia del anterior Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), el delito se investigaba de oficio, no es obligatorio que el afectado comparezca a manifestar su interés de que el proceso continúe, por el hecho de que el mismo punible pasó a ser querellable a partir de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Penal para el sistema acusatorio (Ley 906 de 2004).

“En auto del 23 de mayo de 2007 (radicación 26831), se indicó: “En efecto, es claro que la querella como condición de procesabilidad cobra especial valía en cuatro momentos procesales identificables, así: Primero, cuando el perjudicado (o quienes se encuentran legalmente autorizados para representarlo) pone en conocimiento de las autoridades la conducta por cuyo medio resultó lesionado o puesto en peligro el bien jurídico del cual es titular, caso en el cual el Estado asume las correspondientes labores de investigación, acusación y juzgamiento, pues tal ha sido la voluntad del querellante.

Segundo, cuando aquél desiste por escrito de la querella en cualquier estado de la actuación, antes de que se profiera sentencia de primera o única instancia (artículo 37 de la Ley 600 de 2000). Tercero, cuando se impone extinguir la acción penal por indemnización integral respecto de los delitos que admiten desistimiento, entre los cuales se encuentran los querellables (artículo 42 ejusdem).

Cuarto, cuando opera el instituto de la conciliación, el cual es procedente respecto de delitos que admitan desistimiento o indemnización integral (artículo 41 ejusdem). Precisado lo anterior se observa que la Sala tiene decantado que el principio de favorabilidad cobija también a las normas procesales, siempre que de ellas se deriven efectos sustanciales.

(…) A su vez, en punto del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, que se ocupa de señalar los delitos por los cuales es necesaria como condición de procesabilidad la presentación de querella, tiene dicho la Sala que tiene de manera incuestionable la connotación de norma con efectos sustanciales, pese a encontrarse ubicada en un ordenamiento procesal.

(…) De conformidad con las anteriores precisiones, observa la Sala que de los referidos cuatro momentos o situaciones procesales en los que cobra especial operatividad la querella, en tratándose de aquellas situaciones de las que el proceso se inició por denuncia u oficio bajo la égida de una legislación que no exigía querella, pero ulteriormente una nueva normatividad dispuso que tal delito necesitaba tal condición de procesabilidad, la aplicación del principio de favorabilidad sólo es viable respecto de los tres últimos, esto es, tratándose de los institutos extintivos de la acción penal (desistimiento, reparación integral y conciliación seguida de desistimiento), no ocurre lo mismo en relación al primero de dichos momentos procesales”.

“Lo anterior es así, pues la Sala encuentra que si el legislador no establece la querella como presupuesto para el ejercicio de la acción penal derivada de la conducta punible, una vez el Estado tiene conocimiento por denuncia, informe u oficiosamente de la comisión del delito, tiene la obligación de adelantar el correspondiente trámite procesal hasta sus últimas consecuencias, sin que el advenimiento de una ley posterior que exija la referida condición de procesabilidad resulte aplicable retroactivamente en virtud del principio de favorabilidad, pues es claro que en tales situaciones la puesta en marcha del aparato jurisdiccional en ejercicio del ius puniendi ya se consolidó, quedando a salvo, desde luego, la posibilidad de que se acuda a alguno de los referidos mecanismos de extinción de la acción penal, para cuya aplicación si operaría la aplicación favorable de una norma posterior con efectos retroactivos”.

“En apoyo de lo expuesto se observa que exigir al sujeto pasivo de la conducta delictiva que dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la ley posterior, por cuyo medio se dispuso de la ya citada condición de procesabilidad para el delito por el cual se procede, haga explícito dentro de la actuación su interés en que el Estado continúe con la investigación, a fin de que no opere la caducidad de la querella, corresponde a una carga para la víctima que va más allá de lo dispuesto por el legislador, quien si así lo hubiera querido, lo habría plasmado en la mencionada normatividad”.

En el caso bajo examen al adecuarse la conducta del procesado en el delito de abuso de confianza calificado, no se exige la querella como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, ni en la Ley 600 de 2000, ni en la 906 de 2004. Esto tiene razón de ser en cuanto la protección penal del patrimonio público es un imperativo para los servidores estatales, de tal suerte que la oficiosidad para su investigación y juzgamiento mantiene vigencia. 2.3 La variación de la calificación jurídica no altera la competencia del Tribunal.

Como consecuencia de la variación de la calificación jurídica y ante la posibilidad de que el Tribunal considere pierde la competencia para continuar conociendo del proceso, es indispensable precisar que si bien es cierto el delito al cual se adecua la conducta del procesado no tiene relación con las funciones oficiales a él discernidas como juez de la República, es decir, no se trata de un delito propio, como se consideró durante todo el proceso; tal circunstancia no es óbice para que continúe conociendo de la actuación, esto al amparo de lo dispuesto en el artículo 405 de la Ley 600 de 2000, que dispone: “Si como consecuencia de la modificación de la adecuación típica de la conducta, el conocimiento del juzgamiento correspondiere a un juez de menor jerarquía, se considerará prorrogada la competencia para los funcionarios judiciales intervinientes.

Si por prueba sobreviviente variare la competencia de un juez de menor a mayor jerarquía se suspenderá la diligencia y se procederá de conformidad con lo establecido para la declaración de incompetencia.” La inteligencia de esta norma parte del principio de que quien puede lo más puede lo menos, cuya finalidad es impedir el traslado de expedientes de un lugar a otro y que, con ello, se dilaten las decisiones que corresponden a la administración de justicia, y con mayor razón cuando, como sucede en el sub lite, la competencia no le correspondería a un juez de mayor jerarquía. 3.

Conclusión Como consecuencia de todo lo expuesto, la Corte decretará la nulidad de todo lo actuado a partir del la práctica de pruebas en el juicio, dejando a salvo las recibidas, para que la Fiscalía proceda a variar la calificación jurídica de los hechos atribuidos al doctor AUGUSTO CÉSAR RINCÓN CHAPARRO, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Primero. DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir de la práctica de pruebas en la audiencia del juicio, dejando a salvo las recibidas, para que se proceda conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 404 de la Ley 600 de 2000. Segundo. Líbrense las comunicaciones respectivas. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 8- 9 del c.o. de la instrucción. � Folios 55 – 64 ibídem � Folio 31 del c.o. del juicio � Folio 118 ibídem � Folios 27 – 28 del c.o. de la instrucción � Folio 39 Ibídem.

El sindicado afirmó en la indagatoria: “…no fue ningún propósito interno de la función del Despacho era más bien un asunto de carácter personal… no existe soporte de traslado de ese bien entre dos instituciones de carácter oficial simplemente y avocando a la amistad que tenía con el doctor JAVIER le manifesté que si podía hacer el favor de prestármela…” � Folio 40 Ib. � Folio 72 Ib. � Folio 40 Ib.

“Inicialmente no se fijó término pero creo que se debería entender de acuerdo a la conversación que (sic) necesario para grabar y editar el asunto que tenía pendiente la clausura de mi hija, en la segunda oportunidad sí le manifesté al doctor JAVIER, que era por algunos días quince o veinte, mientras realizaba el paseo…” � Auto de 8 de noviembre de 2011, radicación No. 37509. � De conformidad con lo dispuesto en el artículo 530 de la Ley 906 de 2004, está comenzó a regir en los Distritos Judiciales de Santa Rosa de Viterbo y Tunja, entre otros, a partir del 1º de enero de 2006. � Auto de 9 de marzo de 2011, radicación No. 35746