CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 40019 WILMER MARTÍNEZ ALARCÓN y JHON FREDY ROMERO ERAZO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE EYDER PATIÑO CABRERA Aprobado: Acta No. 393- Bogotá. D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013) MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de WILMER MARTÍNEZ ALARCÓN y JHON FREDY ROMERO ERAZO, contra la sentencia del 31 de julio de 2012 por medio de la cual el Tribunal Superior de Popayán confirmó la dictada el 11 de abril del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito del Patía, que los condenó como coautores penalmente responsables del delito de homicidio agravado en concurso con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Así resumió el Tribunal el acontecer fáctico: El 24 de mayo de 2011, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana, frente a las instalaciones de la Fiscalía sede Mercaderes – Cauca, concretamente en la carrera 3ª, cayó muerto LUIS FERNANDO MONTAÑO GILÓN, conocido como “El Gato”, producto de varios impactos de arma de fuego que se alojaron en su humanidad.
El acto fue presenciado por un buen número de ciudadanos, especialmente, por quienes se hallaban tramitando documentos para la obtención de la ayuda humanitaria en la Personería Municipal. De acuerdo con las declaraciones juramentadas recibidas a los testigos presenciales de los hechos, se conoce que YEISON ANDRÉS MARTÍNEZ se encontraba en compañía de LUIS FERNANDO MONTAÑO GILÓN cuando fue atacado mortalmente por WILMER MARTÍNEZ ALARCÓN y JHON FREDY ROMERO ERAZO, habitantes de la Vereda “Potrerito”, quienes arribaron al sitio en una motocicleta de color negro, conducida por JHON JAIRO ORTEGA MONTERO y luego de descender de ella iniciaron el embate que terminó con la muerte de LUIS FERNANDO.
Perpetrado el hecho criminal, los agresores abandonaron la escena por la calle de (sic) Colegio JUAN XXIII, internándose en la maleza que comunica con el sitio conocido como “El Socavón”, donde son perseguidos por personal de la Policía Nacional pero consiguen escapar. Se anota, además, que el hijo de la víctima se encontraba en uno de los salones del aludido establecimiento educativo y alcanzó a ver a los atacantes, a quienes conoce como “Cotomba” y “Pichingo” porque los ha visto jugar futbol en la Vereda “Potrerito”. 2.
El 11 de agosto de 2011, el Juzgado Promiscuo Municipal de Mercaderes - Cauca con funciones de control de garantías, llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario. 3. Ante el Juzgado Penal del Circuito de Patía, El Bordo, Cauca, se realizaron las audiencias de formulación de acusación el 3 de octubre de 2011, la preparatoria el 8 de noviembre del mismo año y la de juicio oral en sesiones del 16 de febrero y 8 de marzo de 2012 con anuncio de sentido del fallo condenatorio. 4.
El 11 de abril del mismo año, se dictó la sentencia de primer grado contra WILMER MARTÍNEZ ALARCÓN y JHON FREDY ROMERO ERAZO como coautores responsables del delito de homicidio agravado en concurso con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. En consecuencia, fueron condenados a la pena principal de treinta y cinco (35) años de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años y la prohibición de la tenencia o porte de armas de fuego o municiones por quince (15) años, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, “ ni otro beneficio o sustitutivo penal”. 5.
El Tribunal Superior de Popayán, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los procesados, el 31 de julio siguiente confirmó la decisión del A quo. LA DEMANDA Tres cargos formula el impugnante, con apoyo en la causal tercera de casación. Cargo primero: Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial a causa de un error de derecho por falso juicio de convicción, toda vez que a la prueba de referencia se le asignó un mérito distinto al consagrado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.
Explica que el juzgador de segundo grado determinó la responsabilidad de sus defendidos “concediendo un desbordado valor suasorio” a la entrevista vertida el 27 de mayo de 2011 por Yeison Andrés Martínez (q.e.p.d.), ante la Fiscal Seccional de Mercaderes. El Tribunal consideró veraz ese relato, olvidando que la defensa no pudo ejercer el contradictorio y, por tanto, tenía un poder suasorio restringido.
La prueba pudo ser complementada con otros medios de convencimiento, como los relatos del uniformado Jhon Fredy García y del menor Brayan Stiven Montaño Ojeda, sino fuera porque esas declaraciones no son confiables, están plagadas de contradicciones sustanciales e insalvables vacíos y, por tanto, no conducen al conocimiento más allá de toda duda.
Forzoso es concluir, que el conjunto probatorio es insuficiente para condenar. Refiere, entonces, que el policial García aseguró haber visto al asesino cuando “este medio gira la cara” dejando evidente que no observó claramente a WILMER MARTÍNEZ ALARCÓN en plena huída, ni dando muerte a Montaño Gilón. Y si bien declaró que había centrado su atención en MARTÍNEZ ALARCÓN y que por eso no se percató de la presencia de JHON FREDY ROMERO, al correr estos al tiempo y hacia un mismo sitio pudo verlos perfectamente y de ahí la falta de contundencia denunciada “y que genera la insuficiencia probatoria que mal llena el Tribunal con una prueba de referencia cuyo valor probatorio se encuentra ex ante menguado”.
Por su parte, Brayan Stiven Montaño, hijo del occiso, dijo haber observado a los implicados corriendo hacia el socavón, como también lo adujo el uniformado García. Pero se debe recordar que Yeison Martínez afirmó que los atacantes habían huido a paso lento, contradicción que no se muestra insustancial y que debió ser considerada por el fallador al momento de analizar la prueba en conjunto.
En todo caso, el menor no vio a los enjuiciados dando muerte a su padre y, por tanto, su dicho también requería del complemento de las otras pruebas de cargo. El fallador de segundo grado decidió superar tan grandes dudas y proferir una sentencia condenatoria, dando pleno valor a la declaración de Yeison Martínez. La prueba de referencia, dice el censor, resultó trascendental para la emisión de la sentencia, vulnerando las garantías fundamentales constitucionales y legales de contradicción, inmediación y debido proceso, los que procedió a ilustrar de manera individual.
Si se hubiese concedido a dicho elemento el menor valor que la ley le asigna, el resultado habría sido diverso porque, reitera, la prueba directa vertida en el juicio por Jhon Fredy García y Brayan Stiven Montaño es deficiente, incompleta e insuficiente para aportar el conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad penal de sus defendidos.
Solicita la intervención de la Corte para asegurar la efectividad del derecho material y las garantías debidas, así como la reparación de los agravios inferidos a sus defendidos con la sentencia impugnada, dando aplicación al principio in dubio pro reo. Cargo segundo. El censor acusa la ocurrencia de un falso juicio de existencia, toda vez que el fallador de segunda instancia “omitió la debida valoración” del testimonio rendido por Eider Hernando Gómez Valencia, quien narró ante el estrado, de manera detallada, todo lo acontecido el 24 de mayo de 2011 y que personalmente pudo conocer.
Asegura que ese juzgador acudió a un sofisma para evadir la justa tasación de ese relato, como es la no confiabilidad por ser la repetición de un libreto, pero no informó las razones para desautorizarlo. Esa valoración era importante para adoptar la decisión, porque la contundencia argumentativa del deponente daba cuenta de una persona lúcida, sincera y verídica que desmentía el dicho de los testigos de cargo, por demás incompleto y contradictorio.
A continuación, comenta que Eider Gómez fue espontáneo en sus respuestas -algunas de las cuales previamente destacó- y lejos de constituir un libreto, dio fe de la veracidad de sus dichos sin ánimo de favorecer, pero el fallador eludió el análisis de tan importante medio probatorio. De otra manera, la decisión hubiese sido absolutoria porque la prueba de cargo no aporta el conocimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad de los procesados.
Sobre el particular, arguye que el uniformado Jhon Fredy García y el menor Brayan Stiven Montaño, no fueron testigos presenciales de los hechos y la declaración de Yeison Martínez, fue “ incorporada como prueba de referencia negativamente tarifada”. En tanto que las manifestaciones de Lucero Montero Trullo, Diany Gilón Melendez, Yulder Cerón y Edelmila Martínez Castillo, no fueron “desmentidas con argumentos lógicos y sí con sofismas” y la “férrea declaración” de Eider Orlando Gómez, conducen a la absolución de MARTÍNEZ ALARCÓN y ROMERO ERAZO, acudiendo a la duda probatoria.
Con fundamento en lo anterior, solicita se case la sentencia impugnada. Tercer cargo. De manera subsidiaria, invoca un error de hecho por falso raciocinio. Tras referir algunas reflexiones del fallo de segunda instancia, asegura el togado que el Tribunal inventó “una máxima de la experiencia, según la cual, un hombre puede considerarse indefenso siempre que no se halle cerca de escuadrones militares o de policía dispuestos para su seguridad”.
Desconoce así, que la simple cercanía del Estado, a través de sus instituciones, es suficiente para que un eventual atacante desista de su intención criminal, pues ordinariamente evita cometer sus fechorías cerca de lugares donde hay autoridades policivas o judiciales, porque su aprehensión y judicialización se torna mucho más cercana. Por lo tanto, no es cierto que únicamente la presencia de agentes del Estado pueda considerarse como válida para prestar defensa.
Explica, más adelante, que si bien Luis Fernando Montaño Gilón se encontraba de espaldas cuando ocurrió el ataque mortal, su amigo Yeison Martínez pudo percatarse del inicio de la ejecución y advertirle a tiempo para que emprendiera la huida o reaccionar para repeler la agresión cometida contra su compañero de charla. Cerca del lugar donde Montaño Gilón cayó abatido, a plena luz del día, se hallaban la sede de la Fiscalía y la Estación de Policía, por lo que era presumible la rápida reacción de esas autoridades.
Entonces había muchas posibilidades de defensa, sin que la ejecución del hecho sea suficiente para predicar la indefensión de la víctima. En consecuencia, el Tribunal desconoció la máxima de la experiencia, según la cual, “la cercanía de las autoridades es un factor cierto que irradia seguridad y en los demás casos desmotiva al delincuente de su intención criminal, pues sabe muy probable su aprehensión con fines de judicialización”.
Luego de ilustrar el tema con doctrina, afirma que quienes dieron muerte a Luis Fernando arribaron al sitio con la conciencia de tener cerca a las instituciones mencionadas, contemplando la eventual reacción de los agentes de policía que rodeaban el sector y temiendo por su probable captura y judicialización, situación que dista de la contemplada en la causal de agravación que castiga al sujeto agente que por cobardía se oculta, asecha a su víctima y actúa sabiendo seguro el objeto perseguido, nada de lo cual hicieron los ejecutores.
Sin embargo, el Tribunal inventó una máxima de la experiencia y sobre ella endilgó una agravante inexistente. Solicita se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se profiera fallo de carácter absolutorio a favor de sus representados. CONSIDERACIONES La demanda que se examina, no cumple con los presupuestos de sustentación consagrados en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004.
En consecuencia, se impone su inadmisión. Estas son las razones: 1. El recurso de casación no es un mecanismo de libre configuración, que permita extender un debate ampliamente superado en las instancias. La posibilidad de acudir a esta sede extraordinaria, requiere de una demanda ajustada al rigor técnico, con expresión clara y precisa de los fundamentos de las pretensiones, la demostración de los yerros denunciados en el marco de alguna de las causales expresamente consagradas en la Ley 906 de 2004 y la necesidad de un pronunciamiento de la Corte, con miras a alcanzar alguna de las finalidades del recurso, conforme a lo previsto en el artículo 180 de dicha normativa. 2.
El demandante, en este caso, no solo omitió justificar con argumentos razonables el cumplimiento de las finalidades del recurso de casación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia, sino que en la formulación de los cargos desatendió los presupuestos lógicos de adecuada selección de las causales y coherente formulación y fundamentación de las censuras. 2.1.
Así, en el primer cargo, que soporta en un error de derecho por falso juicio de convicción, asegura que el sentenciador le asignó a la prueba de referencia un mérito distinto al previsto en la Ley 906 de 2004, toda vez que determinó la responsabilidad penal de los procesados, “concediendo un desbordado valor suasorio” a la entrevista vertida por Yeison Andrés Martínez (q.e.p.d.) ante la Fiscalía Seccional de Mercaderes.
No obstante, olvidó demostrar la efectiva ocurrencia del dislate y su trascendencia en la decisión recurrida. Si bien es cierto que en el artículo 381-2 de dicha normativa se estipula que la sentencia condenatoria no se puede fundamentar exclusivamente en pruebas de referencia, en sede de casación no es suficiente con anunciar el yerro, sino que es menester acudir a las motivaciones del fallo que condensan el juicio de reproche, para denotar que efectivamente la condena de los procesados únicamente se soportó en un tal medio de convicción, indicando a continuación las consecuencias del error.
Contrario a ello, el casacionista, en su argumentación, se dedicó a cuestionar el juicio valorativo del juzgador, desviando el reproche hacia un error de hecho por falso raciocinio, al sostener que la entrevista rendida por Yeison Andrés Martínez es incapaz de producir conocimiento racional sobre el delito y la responsabilidad penal de los procesados, dado su restringido valor suasorio.
Como sustento de esa tesis y en abierta transgresión al ámbito propio del error que anunció, señaló que la prueba en comento pudo ser complementada con otros medios de convencimiento pero que los relatos de Jhon Fredy García y del menor Brayan Stiven Montaño Ojeda, están plagados de contradicciones y vacíos insalvables. Técnicamente, el falso juicio de convicción impone la necesidad de identificar el medio probatorio ilegalmente valorado, con señalamiento del o los preceptos que determinan su mérito y la trascendencia de esa incorrección, haciendo ver que la decisión impugnada no se mantiene con los demás elementos de juicio.
La alegación del impugnante se muestra ajena a los requisitos formales y a las finalidades del recurso extraordinario, en cuanto expone todas sus inconformidades con el fallo impugnado y, de paso, aporta una alternativa de solución que lógicamente favorece los intereses de sus defendidos, cuando de manera reiterada se ha insistido que el desacuerdo con la labor apreciativa del juzgador no es motivo que habilite acudir a la casación, cuyo propósito esencial es propiciar, conforme al rigor técnico, la revisión de la sentencia para verificar si la misma fue proferida con apego a la Constitución y la ley. 2.2.
En el segundo cargo, el actor denuncia un falso juicio de existencia, pero en su desarrollo involucra otros defectos de apreciación probatoria, aduciendo que el sentenciador “omitió la debida valoración” del testimonio rendido por Eider Orlando Gómez Valencia, quien narró con detalle todo lo acontecido el 24 de mayo de 2011 y que personalmente pudo conocer, vulnerando de esa manera el principio de autonomía que rige el recurso.
Bien sabido es que el yerro anunciado es de carácter objetivo y se presenta cuando un determinado medio de prueba allegado legalmente al proceso, es dejado de valorar por el sentenciador (omisión), o cuando este aprecia una prueba que no obra en la foliatura (suposición). Un cuestionamiento por indebida valoración de un testimonio, sería viable enmarcar en un falso raciocinio, que se configura cuando el sentenciador desatiende las reglas de la sana crítica, es decir, los principios lógicos, las leyes de la ciencia y/o las máximas de la experiencia. Por manera que, se muestra desacertado pregonar sobre una misma prueba distintas clases de error de apreciación sin distingo de la naturaleza y características inherentes a cada uno de ellos, más aun, cuando el reproche se afianza en un alegato sin medida, producto de la percepción subjetiva del recurrente frente a los hechos y las pruebas, en el que exalta la capacidad suasoria de los testimonios de descargo y desacredita los de cargo pretextando vacíos y contradicciones en sus dichos, con tal de sacar avante sus pretensiones defensivas.
La posibilidad de quebrantar la doble presunción que se predica de los fallos de instancia, requiere de un mínimo esfuerzo lógico- argumentativo que demuestre, razonablemente, los errores de juicio o de actividad en que pudieron haber incurrido los falladores y su trascendencia, pues de omitirse, en virtud del principio de limitación que rige el recurso, las deficiencias del libelo no pueden ser remediadas por la Corte. 2.3.
Insuperables también, son los defectos que se aprecian en la postulación y desarrollo del tercer cargo que el demandante rotula como un falso raciocinio porque, como los anteriores, adolece de la fundamentación requerida para acreditar que los juzgadores, al momento de sopesar los medios probatorios, trasgredieron los postulados de la sana crítica.
De tiempo atrás, la jurisprudencia de la Sala viene señalando que en la demostración de esa especie de reproches se debe identificar la prueba o pruebas indebidamente valoradas, indicar su contenido material, las inferencias del juzgador y el mérito probatorio asignado, así como el postulado de la lógica, la ciencia y/o la experiencia que resultó desconocido, y la incidencia del dislate, haciendo ver que se arribó a conclusiones ilógicas o irrazonables.
Nada de ello refiere el libelista, quien incursiona en una crítica generalizada de las motivaciones que soportan la circunstancia específica de agravación del homicidio, para afirmar de manera inexacta que el Tribunal inventó una máxima de la experiencia, según la cual, “un hombre puede considerarse indefenso siempre que no se halle cerca de escuadrones militares o de policía dispuestos para su seguridad”.
Nuevamente abandona la demostración del error de hecho que postula, porque en franca oposición subjetiva se dedicó a presentar su particular análisis encaminado a desarticular las deducciones que soportan la causal de agravación del homicidio, afirmando que los juzgadores desconocieron una máxima de la experiencia que, a decir verdad, carece de firmeza.
Lo anterior, porque no es posible considerar que “la cercanía de las autoridades es un factor cierto que irradia seguridad y en los demás casos desmotiva al delincuente de su intención criminal, pues sabe muy probable su aprehensión con fines de judicialización”, es un generalizado patrón de comportamiento susceptible de ser reiterado por todo aquel que pretenda cometer delitos.
A lo sumo, se muestra como una de las tantas posibilidades que tiene un infractor, pero jamás un dictado que evidencie el yerro de valoración anunciado. En orden a evitar que el recurso extraordinario se convierta en una instancia adicional, de manera reiterada se ha insistido en la necesidad de atender a los principios que rigen la materia, como el de razón suficiente, según el cual, el impugnante debe de presentar una demanda clara, precisa y coherente, dado que la Sala no puede pasar por alto las deficiencias en que incurra, a menos que perciba un desconocimiento flagrante de garantías fundamentales de los sujetos procesales o del debido proceso.
La doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de mérito, no se puede desquiciar con argumentos dirigidos a presentar una valoración de las pruebas distinta a la efectuada por los sentenciadores, o a destacar las imprecisiones de los relatos de los testigos de cargo, como ocurre en este caso, en orden a acreditar la existencia de la duda probatoria.
Al recurrente le correspondía demostrar los errores in iudicando anunciados en las censuras, a partir del contenido de la sentencia recurrida, pero en lugar de ello, limitó su discurso a controvertir la estimativa probatoria de los juzgadores, pretextando yerros de apreciación que no demuestra e incursionando en un debate particularmente ajeno a la casación, donde no es admisible disentir de la credibilidad o el mérito asignado a los testimonios, porque en nuestro sistema rige el sistema de libre valoración probatoria, limitado únicamente por la sana crítica.
Sólo si se desconocen los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia, es posible cuestionar el mérito persuasivo otorgado a las pruebas, a través del error de hecho por falso raciocino. En ese caso, -se itera- es necesario concretar qué dice el medio probatorio y lo que infirió de él el juzgador, para señalar cuál de esos postulados resultó vulnerado y cuál se debió acatar y, como complemento, realizar una nueva valoración probatoria que demuestre la real incidencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en el fallo. 3.
Es claro, además, que el propósito del libelista es extender un debate ampliamente superado en las instancias, donde fueron examinados con suficiencia cada uno de los reproches que postula en esta sede y que, por supuesto, se muestran contrarios a la realidad que informa la foliatura. 3.1. Adviértase, para comenzar, que no le asiste razón cuando afirma que el sentenciador de segundo grado determinó la responsabilidad penal de los procesados con base en una prueba de referencia. Es cierto que la entrevista rendida ante los funcionarios de la fiscalía por Yeison Andrés Martínez Hoyos, testigo presencial del hecho, fue introducida como prueba de referencia, a causa de su deceso con anterioridad a la realización del juicio, con lo cual se consolida una de las excepciones previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, para su admisión. El juzgador, consciente del menguado poder suasorio con que ingresó al juicio ese relato, advirtió que no era posible desconocer la certera, clara y concisa acusación inserta en el relato del testigo fallecido.
Sin embargo, los testimonios de Jhon Fredy García –agente de la Policía Nacional- y Brayan Montaño Ojeda –hijo del occiso Luis Fernando Montaño Gilón- vinieron a constituir plena prueba de la responsabilidad penal de los procesados porque, como apuntó el Tribunal, en su práctica se respetaron los principios de inmediación y contradicción. El casacionista disiente del mérito conferido a esos relatos, pero ello no autoriza a objetar la sentencia en sede de casación, al menos sin demostrar un desatino trascendente y, obviamente, sin atacar decididamente la construcción argumentativa que soporta el análisis y valoración del conjunto probatorio.
En ese sentido, constata la Sala que las quejas formuladas en el libelo, fueron debidamente examinadas por los falladores. Mírese, por ejemplo, que en punto del relato suministrado por el policial Jhon Fredy García, cuya credibilidad cuestiona el actor al considerar que no pudo ver bien a WILMER MARTÍNEZ ALARCÓN, el juez colegiado aclaró que si bien el uniformado no se encontró con el agresor cara a cara, sino que percibió sus facciones de manera lateral, su relato adquirió fuerza cuando explicó la claridad con que recordó a MARTÍNEZ ALARCÓN, a quien reconoció porque meses atrás en las instalaciones de la Sijin de Mercaderes, se adelantaba un procedimiento de identificación y sus familiares trataron de impedir su traslado a la estación de Policía. A ello agregó que Brayan Steven Montaño Ojeda, hijo del obitado, quien en ese momento recibía clases en el Colegio Juan XXIII, lugar cercano al del insuceso, se asomó por una de las ventanas del establecimiento pudiendo observar a los dos sujetos, uno de ellos portando arma de fuego, a los que reconoció como Pichingo (Wilmer) y Cotumba (Jhon Fredy).
La Colegiatura concluyó que los testimonios en comento son “complementarios y permiten enrostrar responsabilidad penal a los procesados”, y si bien incurren en algunas contradicciones, “estos desafueros no son, en modo alguno, sustanciales”. 3.2. En cuanto a la prueba de descargo, encontró sospechosos los relatos de Lucero Montero y Eider Gómez, señalando que por la manera tan detallada como narraron los hechos, más parecía un libreto que un relato espontáneo y, de ahí, la decisión de coadyuvar la compulsa de copias dispuesta desde la primera instancia, para que se investigue la posible comisión de u falso testimonio.
Por manera que, los reclamos del demandante no encuentran soporte en la foliatura porque, como se dejó visto, el fallador no se apoyó exclusivamente en prueba de referencia para determinar la responsabilidad de sus defendidos, sino también en los relatos del policial y del menor, testigos directos del hecho. Adicionalmente, en punto de la apreciación y el mérito asignado al conjunto probatorio, no demostró la ocurrencia de un error sustancial. 3.3.
Por último, frente a la circunstancia de agravación contenida en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, esto es, por aprovecharse de la situación de indefensión de la víctima, el Tribunal adujo: Si el interfecto estaba dando la espalda y además enfocaba su atención en la llamada que por celular realizaba, es meridianamente claro que ninguna resistencia podía oponer a sus victimarios; eso lo sabían los delincuentes que aprovecharon tales circunstancias para propinar un primer disparo, impidiendo con ello la efectiva defensa del agredido, para después, cuando éste ya desfallecía a causa de la herida recibida, ponerse a su lado y acribillarle hasta saberlo muerto.
Lo anterior evidencia que el censor en su queja, pretendió desvirtuar la causal de agravación a través de una visión recortada de los argumentos del Tribunal, postura que se muestra inadmisible para efectos de sustentar un cargo en sede de casación, donde las afirmaciones especulativas y sin respaldo serio carecen de utilidad. Se concluye, entonces, que el defensor de WILMER MARTÍNEZ ALARCÓN y JHON FREDY ROMERO ERAZO dejó de atender a los mínimos requerimientos de claridad, precisión y coherencia, indispensables para entender el sentido de las censuras, así como la demostración de los errores denunciados y la concreción de sus consecuencias. 4.
No obstante surge imperioso disponer que una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración de las garantías fundamentales del procesado en punto del principio de legalidad de la pena, habida cuenta que al momento de determinar la duración de la privación del derecho a la tenencia y porte de arma, el sentenciador no acudió al sistema de cuartos, sino que impuso a los procesados la máxima de quince (15) años, prevista en el artículo 51 del Código Penal.
Tiene dicho la Sala que pese a la inadmisión de la demanda, es posible ordenar oficiosamente el trámite del recurso extraordinario respecto de asuntos ajenos a la demanda y que tengan relación directa con los fines de la casación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. Para ese efecto, no surge necesario convocar a audiencia de sustentación, ni surtir el traslado al Ministerio Público. 5.
Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.
También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda examinada. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. 2. ORDENAR que las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración de las garantías fundamentales del procesado, tal como se dijo en la parte considerativa de esta decisión.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE José Leonidas Bustos Martínez José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier María del Rosario González Muñoz Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fl 244 C.O. � Fls 10 y 11 C. Fiscalía. � Fls 22 y 23 C.O. � Fls 34 a 36 íd. � Fls 74 - 75 y 139-140 íd. � Cfr fls 143 a 160 íd. � Cfr fls 221 a 245 íd. � Fl 288 c.o. � Artículo 438: Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a)..b)..c)..d) Ha fallecido. � Fl 232 C.O. � Fl 226 íd. � Cfr autos del 15 de julio de 2007, radicado 27383, y 4 de marzo de 2009, radicado 31109. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
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