SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 40010 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 40010 Acta N° 01 Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2007, en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ RAMÓN SMITH MOTTA contra el BANCO CAFETERO – EN LIQUIDACION-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita el actor que se condene a la entidad demandada, a reajustarle el valor inicial de la pensión que le reconoció, aplicando al último salario que devengó el valor de la devaluación monetaria causada entre la fecha de su retiro y aquella en que adquirió el derecho, y cumplido ello hacerle los incrementos legales por los años subsiguientes conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que prestó sus servicios al Banco Cafetero entre el 8 de marzo de 1973 y el 28 de febrero de 1993; que devengó durante el último año un salario promedio mensual de $348.526,oo, el cual equivalía a 4.28 salarios mínimos de la época; que dicha entidad le reconoció pensión legal de jubilación, a partir del 21 de marzo de 1997, por haber acreditado los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 33 de1985, en cuantía inicial de $261.395,oo, suma igual a 1.52 salarios mínimos en ese momento; que entre la fecha de terminación de su contrato y aquella en que adquirió el derecho a tal prestación, el peso colombiano se devaluó en un 124.24%, y por consiguiente, conforme a lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de su pensión tenía que actualizarse, lo que fue omitido por la demandada.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la existencia de la relación de trabajo entre las partes, los extremos temporales, y el reconocimiento que le hizo al demandante de la pensión de jubilación legal; de los demás dijo que no eran ciertos. En su defensa adujo que no incurrió en omisión alguna, dado que aplicó la normatividad correspondiente, no siendo del caso legalmente actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión que le concedió al demandante.

Propuso como excepciones las de pago, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 31 de julio de 2006, condenó a la entidad demandada, a actualizar la pensión de jubilación del actor, determinando el monto de la primera mesada pensional en la suma de $588.764,98, desde el 21 de marzo de 1997; además al pago de las diferencias pensionales causadas a partir del mes de enero de 2000, porque declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de las anteriores, y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de julio de 2007, confirmó el fallo de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada. Para esa decisión, acogiendo el criterio expuesto por esta Sala en sentencia del 31 de julio de 2007 radicado 29022, consideró procedente el reajuste del valor inicial de la mesada pensional del demandante, por cuanto la pensión se causó en vigencia de la actual Constitución Política.

V. DEL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende según el alcance de la impugnación, de manera principal, que se case totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia esta Sala revoque la del a quo y la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Subsidiariamente solicita que se case parcialmente, en cuanto al monto de la pensión, para que en instancia se fije de acuerdo con la fórmula establecida en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, y provea sobre costas como corresponda. Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violación por vía directa en la modalidad de interpretación errónea “…del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° y 12 de la Ley 33 de 1985 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “Se formula esta acusación por la vía directa, en cuanto no existe discusión alguna respecto a las conclusiones fácticas a que llego el ad quem, esto es que demandante trabajo para el banco demandado hasta el 28 de febrero de 1993 acreditado más de 20 años de servicio oficial; que en tal virtud le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 21 de marzo de 1997 fecha en la que cumplió 55 años de edad, en cuantía de $261.395 pesos correspondientes al 75% del último salario promedio mensual devengado.

En este orden de ideas el discurrir jurídico para atacar ¡a decisión objeto de casación, radica en que el ad quem al confirmar la decisión de primera instancia que ordenó ¡a indexación de la primera mesada pensional y el reajuste de las subsiguientes, entendió que procedía porque el derecho a la pensión se causó con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución y en vigencia de la Ley 100 de 1993, valiéndose para el efecto de reiterados pronunciamientos de la h. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Dos reparos diferentes se endilgan a la sentencia objeto de censura, conforme se expone a continuación. De una parte y para comenzar, precisa señalar, en primer término, que no pretende mi representada la revisión de los argumentos ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de esa h. Corporación en reiteradas oportunidades por demás recientes, en las que ha señalado que procede la indexación de la primera mesada pensional de todas aquellas pensiones que se hubieren causado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.

De lo que se trata con el recurso de casación impetrado, es que la h. Sala en su jurisprudencia referida a la pensión plena de jubilación le de el mismo alcance que ha fijado para la pensión restringida, esto es, que el cumplimiento de la edad “no es elemento esencial para el surgimiento del derecho, sino tan solo una condición para la exigibilidad del pago”.

Con tal alcance interpretativo tendríamos entonces que la pensión de jubilación consagrada en el artículo 10 de la Ley 33 de 1985, se causa cuando el trabajador acredite el tiempo igual o superior a 20 años de servicio oficial, de manera que el cumplimiento de los 55 o 50 años de edad, según sea o no del régimen de transición previsto en la misma norma, es tan solo un requisito para su exigencia mas no de su causación. Así las cosas, en el sub judicie, de acuerdo con la vía directa escogida dado que los hechos que fueron establecidos por el Tribunal no son objeto de censura, significa a la luz de la nueva línea jurisprudencial que se impetra, que el actor causó su derecho a la pensión de jubilación antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, esto es el 28 de febrero de 1993 cuando concurrieron los supuestos fácticos no discutidos de prestación de servicios por más de 20 años y retiro, lo que en pura lógica jurídica significa que no procedía la condena a la indexación de la primera mesada pensional, toda vez que el cumplimiento de la edad no es un requisito para la configuración del derecho a la pensión sino tan solo una condición suspensiva para su exigibilidad.

De otra parte, en lo que al segundo reparo que se endilga a la sentencia, importa señalar, como antes se dijo, que el ad quem basó su decisión en reiterada jurisprudencia de esa h. Corporación a través de la cual se ha establecido la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional de las pensiones legales y extralegales causadas después de la vigencia de la Constitución Política de 1991 a cargo de la demandada, en aplicación de los principios de justicia y equidad.

Al respecto, a pesar del criterio de mayoritario de la h. Sala de Casación Laboral insiste mi representada en a necesidad de rectificar la línea jurisprudencial de conformidad con las siguientes consideraciones. Principios constitucionales y legales tales como los consagrados en los artículos 48 y 53 superiores, 8° de la Ley 153 de 1887 y 19 del CST, permiten inferir que la indexación de las mesadas pensionales opera a partir del nuevo orden constitucional, únicamente, respecto de las pensiones reconocidas en aplicación de la Ley 100 de 1993, mas no como en el caso en estudio cuyo reconocimiento tuvo fundamento en la Ley 33 de 1985 anterior, tanto al orden superior como al legal en cita.

(….) En suma, prevaleciendo el imperio de la ley debió el ad quem considerar que si a partir del momento en que se adquiere el derecho al disfrute de la pensión, el obligado no ha incurrido en mora para el cumplimiento de su obligación, no es procedente !a condena a la actualización de la 1ª mesada pensional porque ello pugna con expresas disposiciones legales que la consagra para resarcir el perjuicio causado con el incumplimiento, además de violar el principio de legalidad establecido en el artículo 230 de la Carta, así como el derecho de quienes obligados a su reconocimiento y pago se ven sometidos a la inequidad que conlleva la alteración de la ecuación matemática actuarial para responder en determinado momento, con valores no previstos al momento de su reconocimiento.

Fue justamente por ello que el legislador consagró en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, así como en el 41 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, el reajuste anual de las pensiones legales originadas en el sistema general de pensiones mas no así para aquellas reconocidas con fundamento en normas anteriores, lo cual obliga rememorar normas tales como los artículos 10 de la Ley 71 de 1988 y 1° Ley 4ª. de 1976, entre otras, que también previeron el reajuste de las pensiones y su actualización, por razones de equidad y justicia, pero limitando de esa manera la discrecionalidad del juez al imperio de la ley.

(…..) Con el alcance subsidiario de la impugnación se solicita a la Corte que en caso de que llegare a estimar que procede el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación indexada a favor del demandante, se sirva modificar el fallo del ad quem en cuanto confirmó la del a quo cuyo proveído estableció que el monto de la primera mesada pensional es equivalente a $588 764 98 pesos.

La formula aplicada para condenar al pago indexado de la primera mesada pensional, es contraria a la establecida por esa H. Sala según la cual, en las especiales situaciones fácticas como la del sub judicie, que no son objeto de discusión dada la vía directa escogida, teniendo en cuanta que el actor no devengó salario ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

(…..) En este orden de ideas, lo que se solicita a la h. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el alcance subsidiario de la impugnación, es que constituida en sede de instancia modifique la sentencia recurrida y en su lugar disponga que a efectos de la actualización de la primera mesada pensional, el salario que debe tomarse es el promedio de lo devengado calculado de conformidad con los planteamientos establecidos en las sentencias 13.336 del 2000 y 21.412 del 2004 citadas a espacio.” VII.

LA RÉPLICA La oposición manifiesta, que no es cierto como lo afirma la censura, que la pensión del actor se causó antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y la Constitución de 1991, pues éste adquirió el derecho el 21 de marzo de 1997 cuando cumplió 55 años de edad, luego de haberle prestado servicios a la demandada como trabajador oficial por más de 20 años.

Agrega además, que el tema propuesto ya ha sido definido por esta Sala, y al respecto cita las sentencias del 27 de abril de 2001 y 20 de abril de 2007 radicados 14969 y 29470, respectivamente, sin que la recurrente presente ningún argumento nuevo que permita la variación de la jurisprudencia que ellas contienen. Finalmente afirma, en relación con el alcance subsidiario de la impugnación, que la fórmula utilizada por el juzgador de primera instancia para actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión, esto es la contenida en la sentencia de esta Corporación del 6 de diciembre de 2007 radicado 32020, no fue objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación que la demandada interpuso contra la sentencia de primer grado, y por lo tanto el Tribunal no tenía competencia para examinar ese aspecto de la misma.

VIII. SE CONSIDERA El recurrente enrostra al juez colegiado como error jurídico, la interpretación errónea de algunas disposiciones legales que integran la proposición jurídica, con la indiscutible finalidad de tratar de hacer cambiar la postura mayoritaria que ha venido adoptando esta Corporación en lo relacionado con la actualización del ingreso base de liquidación, para determinar el monto de la primera mesada pensional de las personas que siendo beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cumplieron el requisito de la edad para pensionarse en vigencia de dicha normatividad, pero no devengaron salario alguno o cotizaron después de que ésta entró en vigor, estando tal prestación a cargo directo de sus empleadores.

Frente al tema propuesto por la censura, esta Sala se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino aún con posterioridad a la fecha en que entró en vigor la Constitución Política de 1991; cuya base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada.

En el caso sub judice, al estar encaminado el ataque por la vía directa, los siguientes supuestos fácticos determinados por el sentenciador de segunda instancia quedan incólumes: que el demandante laboró para la entidad demandada entre el 8 de marzo de 1973 y el 28 de febrero de 1993, es decir por más de 20 años; que durante el último año de servicios devengó un salario promedio mensual de $348.526,oo; y que adquirió el estatus de pensionado el 21 de marzo de 1997, cuando cumplió 55 años de edad.

Según lo anterior, fueron satisfechas bajo el imperio tanto de la actual constitución como de la Ley 100 de 1993, las exigencias legales para que el demandante pudiera adquirir la titularidad del derecho pensional, y por ende al tener cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial al desvincularse de la entidad demandada, y alcanzar la edad de los 55 años cuando ya regía la normatividad mencionada, es conforme a las mismas que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

Así las cosas, al estar el accionante amparado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor por el Banco demandado, desde la fecha de retiro hasta el cumplimiento de la edad, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que en esta ocasión haya lugar a cambiar la posición mayoritaria de la Sala.

De otro lado debe decirse, que en ningún error jurídico pudo incurrir el juez colegiado en el aspecto relacionado con la fórmula utilizada por el a quo para actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, pues como lo pone de presente la réplica, este punto no fue objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación que la demandada interpuso contra la sentencia de primera instancia, y por ende el Tribunal carecía de competencia para abordarlo.

Téngase en cuenta, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 que adicionó el artículo 66A al C.P. del T. y de la S.S., la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Colofón a lo expuesto, el fallador de alzada no cometió los yerros jurídicos que s e le enrostran y por consiguiente el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte accionada, por cuanto la demanda de casación no alió avante y fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2007, en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ RAMÓN SMITH MOTTA contra el BANCO CAFETERO – EN LIQUIDACION-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 40010 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 18