SDS CASACIÓN N° 40002 JESÚS MARÍA ARANGO ECHEVERRI PAGE 2 CASACIÓN N° 40002 JESÚS MARÍA ARANGO ECHEVERRI CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta No. 382. Bogotá D.C., octubre diecisiete (17) de dos mil doce (2012). VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con el cumplimiento de los presupuestos lógicos y argumentativos del libelo de casación presentado por el defensor del procesado JESÚS MARÍA ARANGO ECHEVERRI, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el pasado 28 de junio, confirmatoria de la dictada el 16 de diciembre anterior por el Juzgado Penal del Circuito de Girardota que condenó al mencionado como autor de un concurso de delitos homogéneos y heterogéneos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, agravados.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El supuesto fáctico que dio origen a la presente actuación, fue declarado por el ad quem, en los siguientes términos: “El 18 de diciembre del año 2008, ante la Fiscalía la señora Blanca Liliana Alzate García formula denuncia penal en contra de JESÚS MARÍA ARANGO ECHEVERRI, su excompañero sentimental y padre de su menor hija M.A., al enterarse que éste venía abusando sexualmente de su hija mayor, de apenas 9 años de edad, a la que identificaremos como S.U.A., a quien en forma libidinosa desde años atrás y recientemente le tocaba su cuerpo, besaba su vagina, le ponía encima su pene; así como también, le introducía el miembro viril en la boca, para que ésta se lo chupara, tal como lo hacían las mujeres en las películas porno que le enseñó a ver.

Hechos estos de los que se enteró la madre de la menor víctima, dado que al aparecerle a ésta una infección vaginal -que resultó un herpes-, al cuestionarla sobre lo que le estaba sucediendo, la menor optó por comunicarle a su progenitora la multiplicidad de vejámenes a que era sometida por su ex padrastro desde hacia varios años y recientemente el día 13 de diciembre de 2008”.

Decretada orden de captura en contra de ARANGO ECHEVERRI, se logró su aprehensión, por virtud de lo cual se dispuso realización de audiencia preliminar concentrada el 1° de enero de 2009 ante un juzgado de control de garantías, en cuyo desarrollo se le impartió legalización, el ente acusador formuló imputación en su contra por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de 14 años, y se lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.

Los cargos imputados no fueron aceptados por el imputado. El 15 de enero siguiente, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra del imputado como presunto autor material del delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravados de conformidad con las circunstancias previstas en el artículo 211 del C.P., modificado por el 7 de la Ley 1236 de 2008 “el cual describe.

Las (sic) penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando se realizare sobre una persona menor de catorce (14) años. Es decir que usted se encuentra dentro de los presupuesto (sic) del artículo 211 numerales 2, 3 y 4 del C.P.”. Los cargos anteriores fueron ratificados por la Fiscalía durante la audiencia de formulación de acusación celebrada el 16 de febrero posterior, ante el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Girardota, misma autoridad ante la cual se surtieron las audiencias preparatoria y del juicio oral.

Evacuada esta última, dicho juzgado de conocimiento profirió, el 16 de diciembre de 2011, sentencia de primer grado, por medio de la cual condenó a JESÚS MARÍA ARANGO ECHEVERRI a la pena principal de trescientos noventa y cuatro (394) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años, al encontrarlo autor material penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, “en concursos homogéneos y heterogéneos”, agravados “conforme a las circunstancias contenidas en el art. 211 num. 2 y 3 del C.P.”.

En la misma providencia, el despacho judicial negó al sindicado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria, al tiempo que se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno en cuanto a la condena en perjuicios. Recurrida en apelación la sentencia por la defensa del implicado, el Tribunal Superior de Medellín la confirmó, mediante fallo del 28 de junio ulterior, decisión contra la cual la misma parte interpuso recurso extraordinario de casación, para cuya sustentación allegó demanda.

EL LIBELO En el acápite de “cargos” señala que “acusa la sentencia de haber sido proferida en un proceso viciado de nulidad por falta de defensa técnica y violación del debidfo (sic) proceso” Acto seguido, alude como normas violadas los artículos 23 de la Constitución Política, 457 del Código de Procedimiento Civil y “artículo 8 literales h y k”.

En la “demostración” afirma que se violó el debido proceso “por falta de defensa técnica como cargo principal”, tras lo cual transcribe el artículo constitucional en cita e, inmediatamente, indica que “de conocimiento del señor juez a quo durante el proceso fue la inconsistencia de la imputación de cargos, llevada de igual manera a la acusación”.

Luego, advierte que a pesar de la intervención del juez la Fiscalía “no logró determinar las circunstancias en que se presentaron los hechos”, tanto así que entró en contradicción con la menor sobre las fechas en que tuvieron ocurrencia las conductas “al manifestar que las supuestas relaciones abusivas ocurrieron durante el año 2008, desde enero y la menor en la entrevista dice ser abusada desde los seis años”.

Por consiguiente, prosigue, “se aborda la apelación sustentando causal de nulidad por indeterminación de imputación y acusación, pues es necesario que haya meridiana claridad, toda vez que de allí se desprende nada menos que el concurso de delitos endilgado al señor ARANGO ECHEVERRI”. De modo que, continúa, se está frente a un único delito “con el agravante que corresponda es decir concurso homogéneo, toda vez que si existió el acceso carnal abusivo en este necesariamente se subsumen las relaciones abusivas”.

A continuación, indica que se violó el debido proceso por no garantizarse a su defendido “igualdad de condiciones en el proceso”, al evidenciarse que “los apoderados que actuaron durante el juicio no estaban preparados para afrontar el caso”, como ocurrió con el profesional que lo asistió en la audiencia preparatoria “cuando no presenta un examen anunciado como prueba que supuestamente se le practicó al procesado” amén de que en su contra obran más de 70 quejas ante el Consejo Superior de la Judicatura, por lo que no se puede calificar su silencio como una estrategia defensiva.

Además, afirma, el apoderado que actuó hasta el juicio tenía elementos probatorios a favor de ARANGO ECHEVERRI, pero nunca los llevó al proceso “dejándolo huérfano de aportar pruebas en su favor, que sin duda tendrían relevancia en el proceso” y “la ausencia de labor investigativa a favor de su prohijado, indudablemente llevó a consecuencias sumamente gravosas para él”.

Enseguida, pregona que “la violación al artículo 8° literal h: como se esbozó anteriormente se violenta esta norma al permitir por a quo (sic) que se siga con el proceso sin tener prueba fehaciente de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se originaron los supuestos endilgados al procesado, pues no hubo claridad basada en pruebas irrefutables que dieran esa certeza, los cargos se hicieron de manera acomodada de la fiscalía con la anuencia del director del proceso y avalada por la sentencia objeto de este recurso”.

Acto seguido alude a la formulación de “error de hecho por violación indirecta de la norma sustancial, se presenta como cargo subsidiario”, sobre el cual afirma que “no tuvo el procesado garantía en el proceso por parte del a quo, para que se le respetara el derecho a aportar pruebas en su favor, nótese como uno de los médicos testigos recomienda la hechura de un examen más riguroso, para la búsqueda de algún síntoma de tener o haber tenido el enjuiciado una enfermedad sexual y si bien era cierto que a la defensa era quien debía en pro de encontrar la verdad tomar la iniciativa para ello, no es menos cierto que era a la fiscalía y al señor juez también correspondía garantizar ese derecho, pues con esto pudo haberse refutado pruebas”.

Entonces, concluye, “se presenta un error evidente de hecho por el a quo, al dar por probado sin estarlo la agravante de la transmisión de enfermedad sexual, esta nunca se probó, del examen médico legal practicado al señor JESÚS MARÍA ARANGO no se deduce”. Por lo expuesto, solicita casar el fallo impugnado “y decrete la nulidad de lo actuado en el proceso desde la audiencia de imputación de cargos al procesado, permitiendo que se rehaga la actuación procesal con respeto al debido proceso y con una defensa técnica adecuada”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “no será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en alguno de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación, o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso” (subraya fuera de texto).

Por su parte, el artículo 183 del mismo estatuto, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010, prescribe que interpuesto el recurso extraordinario de casación “se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ” (subraya fuera de texto). Del contenido de las dos preceptivas parcialmente transcritas se infiere que los cargos contenidos en la demanda de casación deben exponerse de manera lógica y con un mínimo de argumentación y, a más de ello, han de evidenciar la necesidad de proferir pronunciamiento de fondo con el objeto de cumplir alguno o algunos de los fines para los cuales se ha previsto el recurso.

En tal virtud, la jurisprudencia de la Sala ha venido pregonando que uno de los avances en esta materia con su regulación en la Ley 906 de 2004 concierne a su función teleológica, en cuanto privilegia los fines del recurso, hasta el punto de facultar a la Corte para emitir fallo de mérito superando los defectos lógicos y argumentativos de la demanda y, contrariamente, inadmitirla cuando, a pesar de reunirlos, de su contexto no se infiera la necesidad de proferirlo o porque tampoco surge esa posibilidad de la revisión del trámite cumplido y del fallo.

Pues bien, la revisión de los dos cargos contenidos en la demanda presentada por el defensor de JESÚS MARÍA ARANGO ECHEVERRI, dicho sea de paso, no claramente diferenciados, permite evidenciar el incumplimiento de los presupuestos de presentación lógica y debida argumentación exigidos para su admisión, de conformidad con las normativas citadas.

Para empezar, si bien se ha sostenido en forma reiterada por esta Sala que aun cuando la propuesta cimentada en la causal de nulidad, formulada en el primer cargo del libelo, goza de relativa flexibilidad, en su desarrollo debe cumplir algunos mínimos requisitos para tenerla por satisfecha formalmente. Al respecto, es preciso que el casacionista identifique claramente el motivo sobre el cual gira la irregularidad advertida, la causal de nulidad que procede como consecuencia de ese defecto, las normas que apoyan su pretensión, la trascendencia que genera, bien en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías fundamentales de quien la invoca, y el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación, así como la autoridad judicial a la cual corresponde el envío de la actuación para que proceda a su enmienda.

También se tiene establecido que, en orden a su debida fundamentación, dicha propuesta necesariamente debe compaginar con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades, a saber, taxatividad, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación, residualidad y acreditación. De modo que sólo si la censura reúne los anteriores requisitos, se podrá concluir su acople a los presupuestos previstos en las normativas señaladas, para así admitirla conforme a lo dispuesto en el último inciso del citado artículo 184.

Estos condicionamientos no se cumplen en el reproche objeto de estudio, pues ni siquiera se expresa con claridad el motivo sobre el cual se sustenta la irregularidad. En efecto, aunado a los yerros evidentes de redacción que imposibilitan la comprensión meridiana del planteamiento contenido en la censura, situación que se hace extensiva al segundo reparo, el actor diserta en punto de garantías conceptualmente diversas que ameritaban propuestas independientes, como el debido proceso y el derecho de defensa, sin desconocer que frente a algunos eventos su transgresión surge de forma coetánea, en cuyo caso de cualquier forma competerá el censor establecerlo.

Al mismo tiempo, refiere a la inconsistencia en la imputación de cargos, a la falta de determinación de la Fiscalía acerca de las circunstancias en que se presentaron los hechos, a la ausencia de labor investigativa por parte de ese mismo ente en favor de su prohijado y a la violación del derecho de defensa técnica por falta de actividad probatoria e incapacidad de sus predecesores.

Es decir, variadas circunstancias que, desde su punto de vista, configuran la invalidez de la actuación procesal. Al interior de ese mismo cargo también deplora la valoración probatoria realizada por los juzgadores, como igual ocurre en el segundo reparo, donde, a pesar de esgrimir la causal de violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, aduce que a su defendido no se le garantizó el derecho a aportar pruebas, aserto que en nada se corresponde con la causal de casación invocada, para finalmente aducir, por demás de forma inconexa, que se dio por demostrada una circunstancia de agravación sin estarlo.

Ha sido enfática la Sala en precisar que el recurso extraordinario de casación dentro del sistema procesal acusatorio continúa rigiéndose por postulados tales como los de autonomía y no contradicción, cuyo objetivo no es otro que el de exigir, a cargo del casacionista, se insiste, una lógica, mínima y adecuada argumentación en la formulación de los cargos, en contraposición a la propuesta ambigua, incoherente e insuficiente.

De acuerdo con el de autonomía las diversas propuestas deben ser planteadas en forma independiente, con miras a evitar mezclas argumentativas y conceptuales, más aún cuando se trata de asuntos fundamentados en diversas causales de casación. Por su parte, el llamado principio lógico de no contradicción tiene que ver con el hecho de que las propuestas excluyentes, tanto en su naturaleza como en sus efectos, no pueden ser formuladas en una misma censura, por lo mismo señalado anteriormente en el sentido de que el escrito pierde coherencia y comprensión, al afirmarse que algo es y no es a la vez.

De acuerdo con lo anterior, no llama a duda que los planteamientos contenidos al interior de los dos cargos de la demanda son de diversa naturaleza y, por ende, su discusión en sede extraordinaria no podía ser enfilada de forma coetánea, porque con ello se atenta contra la precisión y concisión que debe caracterizar a la demanda, a voces de lo normado en el aludido artículo 183 de la Ley 906 de 2004.

Empero, lo más grave de todo es que por razón de tal falencia termina por no desarrollar la violación de alguna garantía, pues para ello no basta con citarlas de forma atropellada, sino que se exige un desarrollo argumentativo suficiente, el cual brilla por su ausencia en el libelo por referir a cada una de las circunstancias citadas de forma enunciativa.

Lo anterior resulta más palmario frente a la supuesta violación del derecho de defensa por la falta de actividad probatoria de sus predecesores encaminada a favorecer al procesado y de preparación de los togados para asumir la representación, propuestas que ocupan la mayor parte de su disertación, pues o bien omite precisar cuáles fueron las pruebas y actividades defensivas dejadas de realizar o, cuando lo hace, como sucede con el examen que a su juicio ha debido practicarse a su prohijado, no señala su naturaleza ni el fin perseguido con tal probanza.

De cualquier forma esa propuesta carece de trascendencia por cuanto se limita a disentir de la actividad defensiva desplegada por los profesionales que le antecedieron en la gestión, en tanto no actuaron según su parecer o acorde con los argumentos que, desde su perspectiva subjetiva, eran imprescindibles para sacar avante la situación procesal de ARANGO ECHEVERRI.

Con relación al tema ha sido enfática la Sala en señalar que el cuestionamiento a la labor de un profesional no ostenta la idoneidad de erigir un menoscabo del derecho de defensa, a no ser que se trate del desamparo absoluto, el cual no se logra verificar conforme con los argumentos expuestos por el demandante, de cuyo contenido se infiere únicamente, aunque escuetamente sostenga lo contrario, su llano desacuerdo con la estrategia desplegada por sus predecesores.

En la misma dirección se ha recalcado que la estrategia de defensa varía dependiendo del estilo de cada profesional, dado que no existen fórmulas uniformes o estereotipadas. Simplemente, se reitera, cada defensor diseña la táctica que a su juicio resulta más adecuada y se ajusta mejor a su estilo o a la visión que tiene del proceso, de modo que la mera disparidad sobre ese punto no tiene la entidad de socavar el derecho de defensa técnica.

Resulta suficiente lo anterior, sumado a la ausente demostración en punto de la necesidad de proferir fallo de fondo de acuerdo con la reseñada teleología del recurso y a las inconsistencias de los fundamentos normativos invocados, para inadmitir la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Adicionalmente, porque tampoco se evidencia la necesidad de superar los defectos indicados en procura de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 ibídem, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos o la unificación de la jurisprudencia. Ahora bien, habida cuenta que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, habrán de acatarse las reglas fijadas por la Sala en tal sentido.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JESÚS MARÍA ARANGO ECHEVERRI, por las razones consignadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra esta decisión procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de la menor, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. � Se prescindió de la circunstancia de agravación específica prevista en el numeral 4° de la misma norma por la cual fue acusado el procesado respecto de los dos delitos. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.