República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 40001 COLFONDOS VS JOSÉ ALCIDES LÓPEZ VARGAS Y OTRO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 40001 Acta No. 29 Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. – COLFONDOS, contra la sentencia de 12 de septiembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ ALCIDES LÓPEZ VARGAS contra la recurrente y la sociedad ASECUN LIMITADA.

Téngase al doctor JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE, con T.P. No. 95.724, del C.S. de la J., como apoderado judicial de la AGENCIA DE SEGURIDAD DE CUNDINAMARCA “ASECUN LTDA”, para los fines y en los términos a que se refiere el poder visible a folio 25 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES Para lo que interesa al recurso, el demandante solicitó que se condene en forma conjunta o individualmente a las sociedades demandadas, al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 13 de diciembre de 2000, en cuantía de $385.000,oo mensuales, o lo que resulte probado en el proceso, con su indexación y los reajustes de ley.

Así mismo, reclamó los intereses moratorios, el pago del tratamiento médico y los medicamentos para atender su enfermedad, desde el momento en que fue desvinculado a la empresa ASECUN LTDA; además, lo que ultra y extra petita resulte demostrado en el proceso. Expuso que ingresó a ASECUN LTDA el 1º de abril de 2000, devengaba un salario $385.000,oo mensuales, del cual se le hacía la retención correspondiente con destino al ISS; que fue incapacitado durante 180 días, debido a la enfermedad que se le diagnosticó, por lo que mediante comunicación del 1º de marzo de 2001, se le informó la terminación unilateral del contrato de trabajo, a partir del 1º de abril del mismo año; al presentar los documentos exigidos por el Fondo demandado para que se le reconociera la pensión de invalidez, éste se la negó a pesar de reunir todos los requisitos, pero que no se pagaron oportunamente las correspondientes cotizaciones por parte del empleador, de los meses comprendidos entre junio y diciembre de 2000; que ante tal negativa, acudió ante su empleador ASECUN LTDA, para que asumiera la pensión, pero también obtuvo respuesta negativa, razón por la cual instauró una acción de tutela en donde como mecanismo transitorio se le amparó su derecho; que por tratarse de un fallo provisional, debe producirse una decisión por el juzgado de conocimiento, en donde se le reconozca la pensión de invalidez en forma definitiva.

El Fondo demandado se opuso a las pretensiones incoadas; aceptó la condición de afiliado y cotizante del actor, así como la invalidez de origen común que le sobrevino, su fecha de estructuración y el reconocimiento que obtuvo de la pensión a través de una acción de tutela, pero adujo en su defensa, la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por los artículos 39 y 69 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la citada prestación económica.

Propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, prescripción, devolución de dineros pagados al actor, pago y compensación (folios 181 a 194). La sociedad AGENCIA DE SEGURIDAD CUNDINAMARCA “ASECUN LTDA”, también contestó la demanda con oposición a las pretensiones, aceptó la condición de trabajador del demandante y su pérdida de capacidad laboral, así como, la acción de tutela que instauró, pero adujo en su defensa, que a Colfondos S.A. le corresponde reconocer y pagar la pensión de invalidez solicitada.

Propuso las excepciones de pago total, prescripción, carencia absoluta de responsabilidad y falta de causa en la exigibilidad de la obligación (folios 249 a 255). En proveído del 3 de septiembre de 2004, el juzgado del conocimiento accedió a la solicitud de llamamiento en garantía de la ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., que formuló la demandada, quien luego de ser notificada, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de exclusión de responsabilidad y límites a la cobertura (folios 293 a 296) El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de de 31 marzo de 2006, absolvió al Fondo demandado y a la sociedad llamada en garantía de todas las pretensiones incoadas en su contra; condenó a la AGENCIA DE SEGURIDAD DE CUNDINAMARCA ASECUN LTDA. a reconocer y pagar al actor la pensión de invalidez, a partir del 13 de diciembre de 2000, en cuantía de $260.100,oo mensuales, con los reajustes anuales de ley y mesadas adicionales; además condenó al pago de los intereses moratorios y ordenó a “ASECUN LTDA” devolver la suma de $6.798.050,oo a COLFONDOS, por concepto de lo que ésta canceló al actor en cumplimiento del fallo de tutela.

Impuso costas a ASECUN LTDA (folios 369 a 390). SENTENCIA DEL TRIBUNAL En virtud al recurso de apelación que propuso el demandante y la empresa demandada “ASECUN LTDA”, el ad quem, mediante sentencia de 12 de septiembre de 2008, revocó la sentencia proferida por el juzgador de primera instancia, para en su lugar, CONDENAR a COLFONDOS a pagar la pensión de invalidez a favor del actor, en la forma y cuantía determinada por el a quo;

ABSOLVIÓ a la demandada de los intereses moratorios deprecados. En los demás, confirmó la que fue objeto de alzada, sin imponer costas en esa instancia (folios 432 a 445). En lo que interesa al recurso, el Tribunal consideró que no existe duda de que el actor a la fecha de presentación de su solicitud de pensión de invalidez ante COLFONDOS S.A., padecía una pérdida de la capacidad laboral estimada en 76.35%, con fecha de estructuración el 13 de noviembre de 2000, a causa de enfermedad de origen común. Que así mismo, dicho Fondo negó la solicitud de pensión, con el argumento de que el actor no se encontraba cotizando para dicho momento, toda vez que los aportes entre los meses de junio a diciembre de 2000, fueron pagados el 23 de abril de 2001, por lo que se presentó la mora del empleador.

Conforme a los anteriores supuestos, concluyó que si la administradora de pensiones no realizó las gestiones pertinentes para obtener el pago de los aportes de aquel trabajador, que fue afiliado al sistema, y su empleador omitió efectuar las cotizaciones, aquella no queda relevada de su responsabilidad en el reconocimiento de la pensión en caso de mora de éste en el pago de sus aportes.

En apoyo de tal razonamiento, reprodujo la sentencia del 22 de junio de 2008, radicación 34270, proferida por esta Corporación. En relación con el llamamiento en garantía, dedujo que conforme con las documentales visibles a folios 311 a 314 del expediente, el Fondo demandado puede repetir contra la Aseguradora de Vida Colseguros, según los términos y condiciones pactados en la respectiva póliza, para lo cual puede acudir a la jurisdicción ordinaria civil por tratarse de un contrato de naturaleza comercial.

RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la codemandada COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A.-COLFONDOS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Pretende la casación total de la sentencia impugnada y, en sede de instancia, solicita que confirme la del Juzgado, y provea sobre costas como en derecho corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que fueron replicados por ASECUN LTDA. CARGO PRIMERO Textualmente lo formuló así: “Acuso la sentencia gravada de violación directa, por interpretación errónea del los artículos 13, 17, 22, 23, 39, 69, 70, 71 y 72 y 151 de la ley 100 de 1993; 14 y 23 del Decreto 656 de 1994; 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994; 13 y 19 del Decreto 692 de 1994; y 7 del Decreto 228 de 1995”.

En la demostración del cargo, adujo que acepta todas las conclusiones fácticas del juzgador, en especial las que se relacionan con la fecha de estructuración de la invalidez y el hecho de que el actor no se encontraba cotizando para dicho momento, toda vez que los aportes correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2000, fueron cancelados el 23 de abril de 2001.

En consecuencia, controvierte la interpretación del Tribunal respecto de los textos aplicables que erigen al empleador en el responsable único de las cotizaciones al sistema pensional, pues aduce, que su incumplimiento no puede quedar impune y trasladarse al administrador del régimen el pago de la prestación económica, advirtiendo que la entidad no tiene porqué soportar la onerosa carga cuando no recibe oportunamente la fuente de financiación de las pensiones, ya que es pilar fundamental de un sistema contributivo y del axioma inexorable de la seguridad social, de que no es dable el reconocimiento de prestaciones originadas en cotizaciones extemporáneas.

Afirma que ningún precepto legal establece que el administrador del sistema esté obligado a adelantar acciones ejecutivas o de cobro, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, ni tampoco, que el no efectuar la recuperación de cartera a los empleadores incumplidos o el no comunicar su decisión de suspender la afiliación, conlleve para aquellas la pena del pago de una pensión que legalmente no debe, por no recibir los aportes.

Destaca, que el verdadero sentido de los artículos 13 y 17 de la Ley 100 de 1993 y del 19 del Decreto 692 de 1994, no es que las Administradoras sean responsables del pago de las cotizaciones, ni que la omisión de su parte en instaurar los procesos ejecutivos contra los morosos, conlleve la obligación de reconocer las prestaciones económicas, sino que la consecuencia consiste en radicar en cabeza del empleador la responsabilidad de su pago, para lo cual trascribe algunos apartes de la sentencia del 27 de enero de 2004, radicación 20716, proferida por esta corporación, en la que se reiteraron otras en ese mismo sentido.

SEGUNDO CARGO Textualmente lo formuló así: “Acuso la sentencia gravada de violación directa, por infracción directa de los artículos 17, 22, 23, 38, 39, 69, 70, 71 y 72 de la ley 100 de 1993;39 del Decreto 1406 de 1999; y 18 del decreto 1818 de 1996, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 14 y 23 del Decreto 656 de 1994; 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994; 13 y 19 del Decreto 692 de 1994; y 7 del Decreto 228 de 1995” y 40 de la ley 100 de 1993”.

En la demostración del cargo, adujo que el Tribunal no le hizo producir efectos a las normas denunciadas, en cuanto estas establecen el requisito de la densidad de semanas de cotización y hacen responsable al empleador incumplido del pago de las prestaciones correspondientes. Que en el régimen de ahorro individual con solidaridad, las coberturas por invalidez y muerte las otorga un asegurador, bajo un contrato sometido a las reglas del Código de Comercio en materia de seguros, por lo que si se produce la mora en el pago de las cotizaciones, no habrá cobertura del seguro, pues considera que el pago posterior al siniestro es inhábil para revivirla.

LA RÉPLICA La AGENCIA DE SEGURIDAD DE CUNDINAMARCA ASECUN LTDA se opuso a la prosperidad de los cargos, en cuanto consideró que tal como lo ha enseñado la Corte, las Administradoras de Pensiones tienen que asumir cuidadosa y responsablemente su función, no sólo por ser depositarias e inversoras de los aportes obligatorios y voluntarios, sino por su condición de recaudadoras de las contribuciones con que se alimentan.

Que para este caso, Colfondos debió asegurar que el desembolso de los aportes correspondientes al actor se efectuara de manera oportuna, para de esa forma cubrir las contingencias de invalidez o muerte. Destacó que, contrario a lo que aduce el recurrente, el legislador sí le confirió a los Fondos de Pensiones, amplias y suficientes herramientas para el eficiente y eficaz recaudo de los aportes patronales, como es el caso del artículo 158 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 14 literal h) del Decreto 656 de 1994; en sus sustento reprodujo lo expuesto por la Corte en sentencia del 16 de septiembre de 2008, radicación 31042.

SE CONSIDERA Se asume el estudio conjunto de los dos cargos planteados, por cuanto están dirigidos por la misma vía directa, comparten igual proposición jurídica, persiguen un mismo propósito y se valen de similares argumentos para su demostración, además que así lo autoriza el numeral 3º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente en virtud a lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Para los efectos de resolver los cargos, conviene advertir que conforme a la vía directa que seleccionó el recurrente, no es tema de controversia la condición de inválido del demandante de origen común, ya que se le dictaminó por parte de la Junta de Calificación de Invalidez, una pérdida de su capacidad laboral del 76,35%, estructurada a partir del 13 de diciembre de 2000.

Tampoco genera discusión, que para esa fecha el actor no se encontraba cotizando, toda vez que los aportes correspondientes a los meses comprendidos entre junio y diciembre de 2000, fueron cancelados en mora por el empleador el 23 de abril de 2001. Conforme a lo anterior, el punto que suscita el distanciamiento entre las partes contendientes, y que en consecuencia le corresponde definir a la Corte, se limita a determinar si en virtud de la mora del empleador en el pago de los aportes, el riesgo de la pensión de invalidez que se reclama en el sub judice, lo debe asumir aquel o el Fondo demandado al que estaba afiliado el actor.

Para resolver la anterior controversia, es suficiente precisar que si bien la Corte en ocasiones anteriores venía admitiendo que cuando se produce la mora por parte del empleador en el pago de los aportes al sistema, es éste quien debe asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas y no la entidad administradora del riesgo, conforme lo rememora el recurrente, tal posición fue rectificada por la Corporación desde las sentencias del 22 de julio de 2008, radicación 34270 y 26 de agosto del mismo año, radicación 31063, en las que se dijo, que se le atribuye a la entidad administradora la carga de reconocer la prestación económica, cuando por su responsabilidad no ha activado los mecanismos previstos en la Ley para obtener el recaudo de las cuotas correspondientes a las cotizaciones en mora.

El anterior criterio es el que ha venido reiterando constantemente la Corte frente a situaciones de características similares a las objeto de debate, sin que existan razones válidas para cambiar la vigente posición jurisprudencial, no obstante los serios y ponderados razonamientos que propone el impugnante. Es así como, en reciente providencia del 17 de mayo de 2011, radicación 38622, entre otras, se dijo: “(…) la eventual demora o incumplimiento en el pago de los aportes, por parte de los empleadores a los que el actor les prestó sus servicios, no podía acarrear la consecuencia de perder las semanas pues, tal como lo sostuvo el recurrente, la entidad disponía de los mecanismos idóneos para procurar su pago, o para hacer el cobro de los eventuales intereses moratorios causados con ocasión de la extemporaneidad en las cotizaciones.

“En efecto, las entidades de seguridad social, que tienen por objeto el reconocimiento y pago de las pensiones, deben ejercitar oportunamente, los dispositivos para garantizar la efectividad de las cotizaciones en mora, e informar a los afiliados sobre las falencias en las que haya incurrido el empleador en su pago, con el objeto de conjurar eventuales irregularidades en los aportes.

“Y es que no es posible que la negligencia de la entidad deba trasladarle consecuencias negativas al afiliado, como la de impedir que se reconozca la prestación por falta del número mínimo de aportes, además porque el actor, se ampara en el principio de confianza legítima y de buena fe, en el sentido de considerar que las cotizaciones que debió realizar el empleador, y de las que nunca le fue reportada alguna anomalía, son válidas”.

Por lo visto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso de casación serán a cargo del recurrente y a favor de ASECUN LIMITADA. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por JOSÉ ALCIDES LÓPEZ VARGAS contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. – COLFONDOS y la sociedad ASECUN LIMITADA.

Las costas del recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de ASECUN LIMITADA. Las agencias en derecho en casación se fijan en la suma de $5.500.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 15