República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 39988 ERASMO JÁCOME PATERNINA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 39988 Acta No. 16 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ERASMO JÁCOME PATERNINA c ontra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES ERASMO JÁCOME PATERNINA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se reconozca y pague la pensión vitalicia de vejez, por cumplir con los requisitos exigidos en la ley; que se condene al pago de dicha pensión en cuantía igual al promedio de lo devengado durante los dos últimos años anteriores a la fecha de causación de la misma; intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; a la indexación; mesadas adicionales; reajustes periódicos; prestaciones que se causen entre la fecha de presentación de la demanda y la sentencia que se generen; prestaciones asistenciales; ultra y extra petita; costas y agencias en derecho (folios 8 y 9).

Como fundamento de sus pretensiones expuso que fue trabajador dependiente afiliado al ISS; que tiene cumplidos 60 años de edad y cotizó al ISS por un período superior a los diez años de labores; que aportó más de 500 semanas; que fue conminado por el demandado a autorizar que el pago de sus mesadas pensionales fuera girado al empleador jubilante, cuando su interés no era ese, toda vez que, considera, a él le corresponde la pensión de conformidad con el artículo 16 del decreto Ley 1650 de 1977; que agotó la vía gubernativa.

El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda (folios 26 a 26 a 28), se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó la calidad de trabajador dependiente y la afiliación al ISS, de los demás dijo no constarle. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. El Juzgado Noveno de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2006, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y condenó en costas a la parte demandante (Folios 93 a 97).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la sentencia del 31 de octubre de 2008 (folios 143 a 157) confirmó la decisión del a-quo e impuso costas a la parte demandante. Para lo que interesa al recurso el Tribunal sostuvo: “El -Sic- efecto como se indicó en el fallo de primer grado, de autos no se acreditó que el demandante hubiera cotizado un total de 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, de 60 años, para acceder a la pensión de vejez deprecada o 1000 semanas en cualquier tiempo; en las previsiones del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990…” “Este tribunal por supuesto que no comparte las apreciaciones formuladas en alzada en cuanto traslada al funcionario de instancia la carga de probar los hechos de la demanda, que obran como fundamento de las suplicas de este.

“Definitivamente quien debe soportar la carga de probar es la parte actora, quien demanda el reconocimiento de un derecho y no el funcionario judicial; que es un instrumento de aquel para alcanzar su propósito. “En este proceso el demandante no probó los requisitos mencionados en la transcrita norma para acceder a la pensión de vejez pretendida por lo que se expone a un fallo adverso a sus intereses.

“Así lo prevé el artículo 177 del C.de P.C., aplicable por expreso reenvió del artículo 145 del C.P. del T. y la S.S., que desarrolla el instituto jurídico de la carga de la prueba y que por supuesto contempla tal consecuencia.” En cuanto al agotamiento de la vía gubernativa, el Tribunal sostuvo: “Francamente no se entiende, salvo que se trate de un error de matriz y mecanográfico, pero el tema del agotamiento de la reclamación administrativo no fue objeto de ningún debate en el curso de la presente causa, ni por iniciativa del a quo ni del propio Instituto demandado.

“Siendo así para el Tribunal el demandante agotó la reclamación administrativa, en los términos como lo exige el artículo 6° del C. P.T.", conclusión que por si solo no alcanza a impactar la decisión de primer grado. “Sobre la solicitud que expresamente se le formula a la Sala en sentido de librar oficio al Instituto de Seguros Sociales, definitivamente no es la oportunidad para formular este tipo de solicitudes; que como veremos más adelante no tiene ningún sentido.

“En todo caso los argumentos de la alzada no provocan ni permiten redefinir la decisión adoptada por el a quo, que en todo se ajusta a derecho y al marco normativo arriba transcrito. “En tal sentido quedó claramente acreditado en el plenario que el demandante no acreditó haber cotizado el número de semanas para haber podido acceder a la pensión de vejez peticionada.

“Agréguese a lo dicho que parece clara la actitud asumida por el apoderado del demandante, cuando en sus alegatos de conclusión viene a mencionar que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al demandante una pensión de vejez en vista que este logró acreditar 1420 semanas de cotización, lo que permitió que mediante la Resolución No. 7736 del 22 de noviembre de 2005 se le reconoció una pensión de vejez al demandante, a partir del 1 de julio de 2002, con la advertencia que se dejó en suspenso el pago del retroactivo por la suma de $166.050.350.00 hasta tanto la jurisdicción competente de final a quien corresponde tal derecho.

“Contrastó la relatada situación con la conclusión a la que arribó el a quo, para insinuar que este expresó un grave error; lo que de ninguna manera fuer -Sic- cierto, como se acaba de indicar. “Ahora, lo que razonablemente se esperaría del demandante es que hubiese desistido del recurso de apelación frente a la satisfacción por parte del Instituto demandado de su anhelo de pensión, en los términos de la citada resolución y no lo hizo.

“A pesar de tratarse de un hecho posteriori, la decisión de esta Sala no es otra que acompañar al juez de primer grado en la resolución negativa a los intereses del demandante, máxime si a este ya se le reconoció una pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Corte “… CASE TOTALMENTE la Sentencia del H. Tribunal en cuanto confirma la de primera instancia.” “En sede de instancia, esa Alta Corporación, procederá a REVOCAR la sentencia de primera instancia y en su lugar se dignará condenar al ISS al reconocimiento y pago en favor del actor, de la pensión vitalicia de VEJEZ, en la cuantía que por Ley corresponde, más los reajustes de Ley, debidamente indexada la mesada pensional, incluyendo los intereses moratorios, a partir de la fecha decretada, sin que pueda ser inferior al salario mínimo vigente.

En cuanto a las Costas, se dignará esa alta Corporación así estimarlas. Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que fueron replicados. PRIMER CARGO Lo planteó textualmente así: “Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida, Artículos 12, 13 Y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, Artículo 36 ibídem, Artículos 48, 53 Y 58 de la Constitución Política de 1991, Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, Artículos 1°, 9°, 13 Y 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Todo lo anterior, con relación al Artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977.” Errores de hecho en que incurrió el Tribunal: “1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de vejez reconocida al Actor por el ISS mediante Resolución No. 7736 de 22 de noviembre de 2005, a partir del 1° de julio de 2002, lo fue conforme las disposiciones que arropaban al trabajador al momento de causar el derecho. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de vejez reconocida al Actor por el ISS mediante Resolución No. 7736 de 22 de noviembre de 2005, a partir del 1° de julio de 2002, no lo fue conforme lo disponen los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977. 3.-No dar por demostrado, estándolo, que para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de vejez, el ISS no procedió a reconocerla en legal forma, en cuanto determina que las mesadas pensionales causadas a favor del trabajador asegurado deben dejarse en suspenso. 4.-No dar por demostrado, estándolo, que el ISS no puede ni debe, proceder a retener las prestaciones que otorga, conforme lo dispuesto por el Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en consonancia con lo dispuesto en los Artículos 48 y 53 de la Carta Política de 1991.” Prueba mal apreciada: “-Resolución 7736 de 22 de noviembre de 2005, proferida por el ISS (folios 119 a 125 del cuaderno principal).” Dijo que el Tribunal apreció erradamente la resolución 7736 del 22 de noviembre de 2005, ya que si bien es cierto, en dicho documento se le reconoce la pensión de vejez por parte del ISS al demandante, también lo es que en dicho acto administrativo no se le reconoce, ni paga las mesadas pensionales causadas en virtud de la prestación otorgada.

De acuerdo a lo anterior, señaló que el ad quem no tuvo en cuenta de que a pesar de que el ISS reconoció y pagó la pensión de vejez, no pagó el retroactivo pensional que le corresponde al demandante, y por lo tanto, su derecho prestacional no fue reconocido. LA RÉPLICA Advierte que el cargo a pesar de estar orientado por la vía indirecta, presenta argumentaciones de índole jurídica.

Expuso que el Tribunal sí apreció y citó la resolución 7736 del 22 de noviembre de 2005 del ISS. Agregó que al demandante le fue reconocida su pensión y que fue lógica la determinación del ISS de dejar en suspenso el retroactivo pensional, situación ésta que fue observada por el ad quem. SEGUNDO CARGO Dice: “Con base en la causal primera de Casación Laboral establecida en el Artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, acuso la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de infracción directa del artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; en relación con el artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977; en relación con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Todo ello en relación con lo normado en los artículos 25, 48, 53 Y 58 de la Constitución Nacional.” Indicó que el Tribunal no aplicó el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que dicha preceptiva estipula que las pensiones y demás prestaciones económicas que otorgue el ISS no son susceptibles de cesión, embargo o retención. Sin embargo, explica que el ISS deja en suspenso el retroactivo pensional, bajo el argumento de que debe haber un pronunciamiento judicial al respecto y el Tribunal infringe la norma citada al disculpar la actuación del ISS que es contraria a derecho.

LA RÉPLICA Dijo que la norma acusada no se aplica al caso porque no el ISS no ha realizado cesión, embargo o retención de la pensión de vejez, sino que dejó en suspenso la entrega del retroactivo, debido a que no decidió a quién otorgárselo. TERCER CARGO Dice: “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de infracción directa del artículo 16 Decreto 1650 de 1977; en consonancia con los artículos 13,14 y 15 del mismo estatuto; en relación con los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; en consonancia con el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; en consonancia con lo normado en los artículos 9, 13, 16 y 18 del Código Sustantivo de Trabajo.” Señaló que el Tribunal no aplicó el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, puesto que éste consagra que son beneficiarios del ISS las personas afiliadas al régimen, caso específico del demandante.

Citó los artículos 13, 14 y 15 del decreto en mención para indicar que el ad quem desconoció dichos preceptos y que por lo tanto el demandante tenía derecho no sólo a reconocimiento y pago de la pensión, sino también a que el retroactivo pensional fuera girado a su nombre y no a un tercero. LA RÉPLICA Esboza similares argumentos a los de los cargos anteriores.

SE CONSIDERA Se estudian conjuntamente los tres cargos formulados porque, pese a que difieren en la vía de ataque escogida, presentan similar proposición jurídica y persiguen idéntico objetivo. La censura manifiesta su inconformidad con la decisión del Tribunal debido a que el ISS dejó en suspenso el pago del retroactivo pensional quedando a disposición de la Empresa TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. TEBSA y no al demandante, estimando que las personas afiliadas al régimen en pensiones son las beneficiarias de los seguros sociales obligatorios y que el ISS no puede disponer, a motu proprio, el retroactivo generado por el derecho a la pensión de vejez del trabajador.

Frente a lo anterior, la Sala observa que en ningún yerro de apreciación probatoria incurrió el Tribunal, pues está visto que en la Resolución Nº7736 del 22 de noviembre de 2005 (folios 119 a 124), mediante la cual el ISS reconoció pensión de jubilación en aplicación del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 a partir del 1º de julio de 2000, se aprecia con meridiana claridad que el último empleador del demandante TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. –TEBSA S.A. E.S.P., concedió pensión convencional de jubilación a partir también del 1º de julio de 2000.

En consecuencia, considera la Corte que opera la compartibilidad de las pensiones otorgadas, conforme con el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985. Ahora bien, como no cuestiona el recurso que las prestaciones fueran compartibles, podía disponerse el giro del retroactivo de la pensión de vejez a la empresa, en cuanto tampoco fue objeto de discusión que ella venía pagando la pensión de jubilación completa, aún después de que se causó la prestación de vejez a cargo del I.S.S..

Ha señalado la Corte en otras oportunidades que no se trata en estos casos de una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cede o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal, sino que lo que se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del I.S.S. por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo íntegramente, por haber operado la subrogación por parte del seguro social.

En la sentencia Radicación N° 27311 del 15 de junio de 2006, señaló la Corte textualmente: “Conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.

“Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago”.

Por las consideraciones expuestas, se hace evidente el acierto del Tribunal en el caso sub judice, por lo que los cargos formulados no prosperan. Las costas en casación a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ERASMO JÁCOME PATERNINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, que se liquidarán por secretaría. Como agencias en derecho se fija la suma de $2.800.000, oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 15