CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No 39.986 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No 39.986 Acta No. 32 Bogotá, D. C., siete (7) de agosto de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 29 de agosto de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que GUSTAVO ALONSO SALDARRIAGA SOLÍS le promovió a la sociedad NOVARTIS DE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES Gustavo Alonso Saldarriaga Solís demandó a la sociedad Novartis de Colombia S. A., para que se la declare responsable “de no diligenciar en debida forma las columnas pertinentes al salario devengado de acuerdo a la guía que para la época se aplicaba (sistema ALA, Guía para el patrono) y por lo tanto debe atenerse a las definiciones referidas en los artículos 72 y 76 del decreto 3063 de 1989 en el sentido que tenía que reportar la totalidad del ingreso para los que estaba obligado al Sistema General de Seguridad Social”.

Y para que, como consecuencia de esa declaración, “asuma la reparación del daño causado, entendido este, en el pago de la diferencia que existe hoy en el bono pensional, si se hubiese reportado el salario devengado por el trabajador en las columnas pertinentes en la guía para el patrono del sistema ALA”, los intereses, la indemnización de los daños causados y la sanción moratoria ( “por no haberse reportado en su totalidad al momento de la ejecución del contrato, las prestaciones debidas al trabajador por concepto de aportes al Fondo de Pensiones, por el incumplimiento en el reporte del trámite del formulario ALA en lo que tiene que ver con el salario real devengado” ).

Afirmó que trabajó al servicio de la empresa Ciba Geigy Colombiana S. A. (hoy Novartis) del 21 de junio de 1976 al 30 de octubre de 1996; que, durante el tiempo en que estuvo trabajando, la empresa “no reportó el salario real devengado por el trabajador en la planilla del sistema ALA, omitiendo los procedimientos establecidos, para el manejo de novedades que se encuentra establecido en el decreto 3063 de 1989, en los artículos 72 y 76 que en concordancia con el decreto 1299 de 1994 que servía de base para efecto de liquidar el bono pensional del trabajador”; que esa omisión “consistió en que la Empresa reportó la máxima categoría y no reportó la casilla de (sic) correspondiente al salario real devengado, habilitada para este efecto, como lo establece el Manuel para manejo de novedades del sistema A.L.A. que hace parte de esta demanda.

Así las cosas nunca se reportó el salario real devengado por el trabajador que es de $1.325.000,oo”. Igualmente, aseveró que la situación de no reportar el ingreso real del trabajador, “hizo que al momento de liquidarse el bono pensional, este se viera disminuido en un 50% de su valor”; que, en comunicado del 27 de octubre de 2003 Colfondos informa al demandante que su situación frente al bono pensional es la siguiente: “Si se calcula con el salario real devengado a la fecha de corte, es decir abril de 1996 ($1.303.800.oo) sería de $177.025.000.oo y que este ya se encuentra emitido en la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pero que si el mismo era calcula (sic) sobre salario reportado es decir sobre $665.070.oo su bono a la misma fecha corte era de $90.306.000.oo, es decir una disminución del casi 50%”.

La sociedad invitada al plenario, al contestar el escrito introductorio, sostuvo, básicamente, que el hecho de no haber reportado el ingreso real del trabajador, de ninguna manera, podía afectar el supuesto valor del bono, pues no podía cotizar por valor superior al máximo legal permitido para esa época; y que no le causó ningún perjuicio al demandante, ya que siempre cotizó conforme a las normas legales expedidas por el Seguro Social en aquella época.

Se opuso a todas las pretensiones; y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de presupuestos de hecho y de derecho para que sea responsable del pago pretendido, ausencia de derechos, falta de causa para que la demandante persiga a la enjuiciada, pago, buena fe y cobro de lo no debido. Apurados los trámites procesales de rigor, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá pronunció fallo el 22 de septiembre de 2006.

En su virtud, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda; e impuso las costas al promotor de la litis. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló la parte demandante. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, confirmó la de primer grado. Después de precisar el tema de controversia, expresó: “Pues bien, el acuerdo 048 del año 1989 aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, en su artículo segundo, dispuso la modificación y ampliación de la tabla de categorías, de los salarios para las cotizaciones en pensión de los trabajadores, señalando que la categoría máxima era la 51, cuyo monto mensual lo era la suma de $664.070, a su turno, y tal como lo indicó el a quo en el artículo siguiente se fijó el límite para la liquidación de los aportes para aquellos trabajadores que estuvieran cobijados por el sistema ALA, estipulando que la base del salario sería la categoría más alta vigente en el período de autoliquidación. Entonces, de tales artículos se infiere que para la época de su aplicación, existía un tope máximo en el número de salarios que el empleador debía reportar al Instituto de los Seguros Sociales, que lo fue la llamada categoría 51.

“En el caso que ocupa la atención de esta Sala tenemos que el trabajador, devengaba más del salario permitido para reportar por el referido instituto, ($1.325.000) por lo que le empresa empleadora en cumplimiento a la normatividad vigente para la época reportaba el ingreso salarial máximo autorizado, ya que era la norma aplicable, no pudiendo decirse que la empleadota (sic) incumplía alguna obligación al no reportar el salario real devengado por el actor, pues de conformidad con las tablas y parámetros señalados por el Instituto de los Seguros Sociales, sólo podía reportar un máximo salarial, aunque este no correspondiera al realmente percibido por el trabajador, sin que ello le acarree consecuencia legal alguna, caso diferente fuera que hubiere reportado menos de esa categoría permitida, pero como en este caso era el Instituto mencionado el que no permitía aportes superiores y mucho menos otorgaba prestaciones.

“Es que aunque el salario reportado era menor al percibido, no puede existir el incumplimiento de la demandada, pues esta simplemente se ciñó a los parámetros, a las tablas de categorías y a los salarios permitidos para cotización por el Instituto de los Seguros Sociales, no pudiendo dar aplicación a los artículos 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989, que fuera el aprobatorio del Acuerdo 048 de 1989”.

Transcribió esos dos textos legales. Renglón seguido, apuntó: “Y, no es posible las (sic) anteriores sean aplicables a la empleadora demandada, toda vez que para el caso del trabajador existía norma exacta que señalaba a la accionada cómo y sobre que base debía efectuar la liquidación, sin que para esa época estuviese permitido un tope mayor al reportado, por lo que claramente deja ver que NOVARTIS DE COLOMBIA S.A. sólo cumplía a la letra los lineamientos de las normas aplicables para esa entonces, sin que ahora pueda mediante sentencia judicial, decirse que al cumplir con los parámetros señalados por el Seguro Social, perjudicó al trabajador y deba asumir una responsabilidad que no es de su resorte” Reprodujo pasajes de la sentencia de esta Sala del 16 de marzo de 2006, Rad. 2560 (sic).

Y remató: “Entonces, la demandada sólo dio cumplimiento a la preceptiva legal que regía para la época, sin que pueda el accionante reclamar perjuicio alguno a través de debate judicial, y menos señalar que ha sido afectado en la liquidación del bono pensional, pues obsérvese que de acuerdo con el Decreto Ley 1299 de 1994, artículo 5, dispuso cuál era el salario base, según el tipo de cotizaciones o servicios que se toman para el cálculo del bono, tratándose de personas que se encontraban cotizando al I.S.S (que es lo más frecuente), situación que causó controversias, y fuertes debates que llevaron a que la Corte Constitucional mediante sentencia C-734 de 2005 se pronunciara, al respecto, siendo la conclusión que los bonos pensionales de las personas que se trasladaron al régimen de ahorro individual y habían devengado salarios altos, en el entendido que mayores a la categoría máxima de cotizaciones que tenía el I.S.S. antes de la Ley 100 de 1993, no serán calculados sobre el salario realmente devengado sino aquél sobre el cual cotizaron efectivamente al sistema, situación que es la del aquí accionante”.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante. Con él aspira a que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con ese propósito, propuso un cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria “de la ley sustancial, concretamente por la violación de los artículos 72 y 76 del decreto 3063 de 1989 y del decreto 1299 de 1994, además del artículo 121 de la Ley 100 de 1993 por interpretación errónea”.

La demostración figura planteada en estos términos literales: “Uno de los principios básicos de cualquier democracia en el mundo es el de la vinculación y efectos de la norma jurídica y más cuando esta es expedida con todos los elementos de validez de la misma. “En una artículo publicado por la Revista número cinco de Derecho Público de la Universidad de los Andes, Carlos Santiago Nino (Pág. 15) manifiesta que ‘el tema de la validez de las normas jurídicas y del Derecho en general es un tema central de la Filosofía del Derecho’ y sigue más adelante ‘y a su vez es la existencia de las normas que tiene diversas interpretaciones.

Una de esas interpretaciones es equivalente a la eficacia, a la aplicación efectiva de la norma en cuestión’ Dice el mismo autor citando a Hart ‘que los sistemas jurídicos se identifican por la regla de reconocimiento, la regla maestra que es una práctica de Jueces y de otros funcionarios y también de la población en general de reconocer a ciertas fuentes como originadoras de normas válidas’, que no es otra cosa que la validez de la norma sustentada en la fuerza obligatoria en su cumplimiento, como el deber de aplicar un sistema jurídico, en palabras de KANT.

“Toda esta contextualización filosófica y demostrativa, para llamar la atención de la H. Corte Suprema de Justicia, en su Sala Laboral en lo que para este recurrente es el problema central de la controversia planteada: “Si en el formulario ALA diseñado por el ISS (autoridad competente) existía una casilla que se denominaba salario excluido, que estaba destinada a informarle a la Entidad el Salario Real que devengaba el Trabajador, siendo esta información la base para la liquidación de su futura pensión, ¿Por qué NOVARTIS no la llenó? Y más aún ¿los decretos 3063 de 1989 y 1299 de 1994 que sustentaban los parámetros de diligenciamiento de los formularios conocidos como ALA no son de obligatorio cumplimiento para todos los Colombianos o por lo menos para NOVARTIS de Colombia? “Los decretos y los manuales que instruían la forma de diligenciamiento de los formularios de liquidación de aportes conocidos como ALA no son otra cosa que normas jurídicas, con toda su carga de validez, en términos de CARLOS SANTIAGO NINO, no solo por la fuente de la norma, que para el caso que nos ocupa es el ISS y el ejecutivo, sino por la aplicación efectiva a trámites y procesos que debían cumplirse obligatoriamente, según lo citado arriba por KANT.

“Pretender desconocer que NOVARTIS de COLOMBIA tenía la obligación legal de diligenciar la totalidad del formulario ALA, con todas sus columnas o casillas, dentro de las que se encuentra la que no diligenció, es decir la de salario excluido, es querer configurar un amparo al desconocimiento de la norma, ya que no llenar un formulario hecho por el Estado, que es de obligatorio cumplimiento, debe tener unas consecuencias legales, no solo por, como dice el Tribunal, si este se hubiese liquidado con un menor valor del que se devengaba por parte del trabajador, sino porque ese reporte real es la base de la liquidación de la pensión y si no fuera así ¿Por qué trabajadores de la misma empresa a los que si se les llenó el formulario en forma legal y completa, reciben hoy una pensión que está soportada en el ingreso real y no en la casilla 51 de dicho formulario? “Como se puede observar el desconocimiento de una obligación legal, que no es otra que cumplir con los parámetros establecidos por los decretos arriba mencionados, no solo va en contravía del Estado Social de Derecho, que rige para Colombia, así a otras ramas del poder público en Colombia no les guste, sino que desconoce un derecho adquirido por una persona que trabajó durante veinte años para lograr una pensión acorde con su esfuerzo.

“La Constitución Política de Colombia obliga a todas las personas Naturales o Jurídicas cumplir con la Ley, no veo por qué razón NOVARTIS de Colombia no llena una casilla, que era de obligatorio cumplimiento y simplemente no pasa nada. “Ahora, no es como lo dice el Tribunal que ‘para el caso del trabajador existía norma exacta que señalaba a la accionada cómo y sobre que (sic) base debía efectuar la liquidación, sin que para esa época estuviese permitido un tope mayor al reportado (Resaltado fuera del texto original).

Claro que existía un tope mayor al reportado y distinto al de la casilla 51 y era el que debía quedar consignado en la casilla del salario excluido o salario real, que en últimas era la base de la cotización de lo que en el futuro era la pensión de retiro, casilla que vuelvo y repito no llenó NOVARTIS con las consecuencias ya sabidas por la Jurisdicción laboral de Colombia.

“Se desconoce también la Sentencia de la Corte Constitucional T147 de 2006 que aclaró el alcance de la sentencia C 734 de 2005 en la que se exponen de forma clara cómo deben aplicarse los principios de los bonos pensiónales (sic), que por su propia definición son instrumentos que materializan derechos fundamentales. “Es por lo anterior y recogiendo la posición de esta defensa, consignada en todos los documentos que fueron aportados a lo largo de este debate, que le solicito a la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que reconozca que la empresa NOVARTIS de COLOMBIA no tramitó en debida forma el formulario ALA de la época por las razones consignadas en esta demanda de Casación”.

LA RÉPLICA Considera la parte demandada que el alcance de la impugnación no está suficientemente planteado, pues no indica la “consecuencia de la casación propuesta”. A su juicio, el bono pensional no puede conformarse o calcularse con base en salarios reales superiores a los máximos permitidos por la ley para el momento de la cotización, “pues si el salario real es superior al máximo permitido por la ley para cotizar, sobre la diferencia no existe, ni legalmente se puede exigir aporte alguno”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De entrada, se observa que la demanda de casación en su conjunto y el cargo en particular están formulados sin observancia de las principales reglas que gobiernan el recurso de casación, lo que compromete su prosperidad, habida consideración de que la naturaleza dispositiva de este recurso extraordinario impide a la Corte cualquier actividad oficiosa.

En efecto, la impugnación no plantea adecuadamente lo que doctrinalmente se ha denominado como el alcance de la impugnación o petitum de la demanda de casación, pues pretende “casar la sentencia por el suscrito acusada, emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá con fecha 29 de agosto de 2008, confirmando la emitida por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá con fecha 22 de septiembre de 2006”.

En torno al aspecto concreto de la deficiencia advertida en el alcance de la impugnación, la jurisprudencia laboral, de manera reiterada e invariable, ha señalado que corresponde al recurrente precisar si es la totalidad o una parte de la sentencia acusada la que debe quebrarse; anotando, en consecuencia, cuál debe ser la actividad de la Corte en instancia en relación con la decisión de primer grado, es decir, si debe ser confirmada, revocada o modificada; y, en estos dos últimos casos, qué debe disponerse en su lugar.

No tiene sentido que la censura recabe la confirmación de la sentencia de primera instancia, como que desestimó todas las súplicas de la demanda. Ello colocaría a la Corte frente a la coyuntura de realizar una actividad oficiosa, que no se compadece con la naturaleza rogada y dispositiva del recurso de casación, orientada a desentrañar el querer del recurrente y entender que lo perseguido es la revocatoria del fallo de primer grado y el despacho favorable de todas las pretensiones del demandante.

Corresponde anotar que no es admisible la denuncia de la violación de todo un conjunto normativo, como lo hace la impugnación respecto del Decreto 1299 de 1994 (que consta de 27 artículos), porque es necesaria la identificación del precepto concreto que se considera violado con la decisión atacada, pues la lógica propia del recurso y su carácter restringido le impiden a la Corte suponer cuál puede ser la disposición legal que estima quebrantada el recurrente.

Desde otra perspectiva, se recuerda que interpretar erróneamente un precepto es, en casación, aplicarlo al caso litigado por ser el pertinente, pero atribuyéndole un sentido o alcance que no le corresponde. La interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley sustancial que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento de la norma que no corresponda a su verdadera exégesis; luego en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica.

Tal como lo ha explicado en reiteradas oportunidades esta Sala de la Corte, la violación directa de la ley en que incurre el juzgador relacionada con el significado de la norma, o sea, la errónea interpretación, se presenta en la premisa mayor del precepto cuando se le atribuye un significado diferente al que rectamente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene como norma.

Por lo tanto, para que quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad salga avante en su intento, tiene la carga de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo. Se ha dicho, igualmente, que, para obtener ese cometido, debe la censura efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el ad quem, con el recto sentido que surge de su texto, de suerte que al efectuar el estudio del precepto para verificar que el entendimiento que se le otorgó es o no correcto, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, debe la Corte estudiar las razones expresadas por el impugnante, sin que le sea dado suplir las falencias argumentativas que el cargo presente.

El cargo le enrostra al Tribunal le interpretación errónea del artículo 121 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, la lectura de la sentencia gravada evidencia que el juzgador de segundo grado no aludió, en manera alguna, a tal disposición, de suerte que no pudo incurrir en un entendimiento equivocado de ella. Pero hay más: el recurrente no honró la carga procesal de hacer el análisis comparativo entre la inteligencia que a las normas jurídicas denunciadas le dio el juez de la segunda instancia con el recto sentido que surge de su texto, porque no explica razonadamente la desviación doctrinaria que le atribuye al Tribunal en el entendimiento de las disposiciones legales que dice fueron equivocadamente interpretadas.

En verdad, el Tribunal no ofreció un entendimiento de los artículos 72 y 76 del Acuerdo 048 de 1989, como que concluyó que esas normas no podían ser aplicadas a la demandada, que es lo que se desprende del siguiente aparte del fallo impugnado: “Y, no es posible las (sic) anteriores (sic) sean aplicables a la empleadora demandada, toda vez que para el caso del trabajador existía norma exacta que señalaba a la accionada cómo y sobre que (sic) base debía efectuar la liquidación, sin que para esa época estuviese permitido un tope mayor al reportado, por lo que claramente deja ver que NOVARTIS DE COLOMBIA S.A. sólo cumplía a la letra los lineamientos de las normas aplicables para ese entonces sin que ahora pueda mediante sentencia judicial, decirse que al cumplir con los parámetros señalados por el Seguro Social, perjudicó al trabajador y deba asumir una responsabilidad que no es de su resorte”.

Con todo, importa anotar que esta Sala de la Corte ha explicado que la conducta del empleador de reportar el salario conforme a las tablas y parámetros señalados por el Instituto de Seguros Sociales, a pesar de que el trabajador devengase una suma superior, no le acarrea consecuencia legal de cara a la determinación del valor del bono pensional.

Así se dijo, entre otras, en la sentencia del 9 de mayo de 2010 (Rad. 36.340), a la que pertenecen los siguientes pasajes: “ Pasando al fondo del asunto, cabe anotar que el Tribunal estimó que “Del análisis de la prueba en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, esta Sala concluye que efectivamente el demandante logró demostrar, que para el 30 de junio de 1992, estuvo vinculado laboralmente con la sociedad ALOCCIDENTE S. A. y devengaba un salario de $1.294.000 (fls. 7), sin embargo, la empresa efectuó las cotizaciones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en la categoría 44 con un salario de $427.560, tal y como se desprende de la historia laboral (fls. 90 y s.s.) y de la información desplegada por la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (fls. 150 y s.s.).”, por lo que “Según lo dispuesto por los artículos 19, 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989, antes transcritos, era obligación del empleador efectuar los aportes conforme el salario realmente devengado, y si este superaba el tope de la categoría 51, debía cotizar con este valor y reportar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el salario realmente devengado.” (Folios 189 y 190).

“Apoyó ese criterio en la sentencia de esta Sala del 7 de diciembre de 2006, radicación 23216, y por ello debe precisar la Sala que si bien en esa decisión de instancia se consideró, en términos generales, respecto del caso que estaba bajo análisis y de cara a establecer el monto del bono pensional deprecado, que la entidad demandada debió reportar para el 30 de junio de 1992 el salario realmente devengado por el trabajador, a diferencia de este asunto, allí no estaba en discusión el ingreso surgido de las categorías de aportes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Con todo, la Sala considera que el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de referencia, para la obtención del valor del respectivo bono pensional, debe ser aquel con el que se aportaba al Instituto de Seguros Sociales al 30 de junio de 1992 sobre la categoría máxima, esto es, el que se tomó de referencia para efectuar los aportes, por ser el máximo asegurable bajo el sistema existente a la fecha mencionada, de acuerdo con las tablas de categorías y aportes contemplados en el Decreto 2610 de 1989, esto es, la categoría 51, equivalente a la suma de $665.070,oo.

De tal suerte que la existencia de una remuneración mayor a la mencionada, para tal fecha, no debe tener ninguna repercusión de cara a la determinación del salario de referencia para liquidar el bono pensional de los afiliados que se trasladaron de régimen. “En efecto, la Sala reunió sus apreciaciones jurídicas sobre el tema del salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia, en sentencia de 31 de marzo de 2009 radicado 31.855, se dijo, lo siguiente: “La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.

“Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores –públicos y privados--. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.

“Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.

“Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía –ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos--, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.

“En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el “salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…”(Se resalta).

(El resaltado es del fallo trascrito). “No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.

“En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.

(El subrayado es de la Sala).(Subrayado del fallo citado). “Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.

Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. “Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.

En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. “Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “ De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992 ” (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).

Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. “Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.

“Precisamente, en sentencia del 16 de marzo de 2008, radicación 25608, sobre el salario máximo asegurable, esta Corporación manifestó lo siguiente: ““ la existencia de normas como las contenidas en el Reglamento General de los Seguros de IVM (Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224), al preceptuar que “..El Consejo Directivo del Instituto establecerá igualmente los salarios asegurables en categorías y señalará el salario de base correspondiente a cada una, sobre el cual se efectuarán los pagos de cotizaciones y se determinará el monto de las prestaciones en dinero..”“..Los asegurados que perciban salario igual o mayor a la cantidad señalada como límite máximo del salario asegurable, pagarán cotizaciones sobre el valor de éste..” (Artículo 37, incisos 1 y 3).

“También apoya la definición del caso el artículo 32 del Decreto 433 de 1971, en tanto prescribe que las contribuciones señaladas por el ISS a los empleadores y a los trabajadores se sujetarían a la aprobación “del Gobierno Nacional sobre el total de la remuneración asegurable. Sin embargo el Instituto queda facultado, únicamente en lo que se refiere a las cotizaciones destinadas a financiar en dinero las contingencias.. a señalar un límite máximo para la remuneración asegurable, y podrá disponer que el excedente de la remuneración por sobre dicho límite no se considere para los efectos de las cotizaciones ni de las mencionadas prestaciones en dinero en las citadas contingencias El Instituto está facultado igualmente para agrupar a los asegurados en categorías según la remuneración y para asignar a cada categoría una remuneración o salario de base que servirá tanto para el cálculo de las cotizaciones como para el pago de las prestaciones en dinero..”.

“Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año ”.

“En conformidad con los criterios antes plasmados, demuestra la acusación que el Tribunal se equivocó en cuanto, para efectos de calcular el valor del bono pensional, tomó como base el salario realmente devengado por el actor para el 30 de junio de 1992 ($1.294.000,oo) y no el que correspondía a la categoría máxima asegurable según las tablas de categorías y aportes contemplados en el Decreto 2610 de 1989, esto es, la categoría 51, equivalente a la suma de $665.070,oo.

“Lo anterior implica que el cargo es fundado, por lo cual se casará la sentencia recurrida del modo solicitado en el alcance subsidiario de la impugnación”. Por consiguiente, el cargo no prospera. Como hubo réplica, se impondrán costas en el recurso extraordinario a la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 29 de agosto de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que GUSTAVO ALONSO SALDARRIAGA SOLÍS le promovió a la sociedad NOVARTIS DE COLOMBIA S.A. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandante.

Se fija el valor de las agencias en derecho en la suma de dos millones quinientos mil pesos ($2’500.000,oo). Por Secretaría, practíquese la liquidación de las costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2