21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 39978 Avelino Rosas Rodríguez vs Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 39978 Acta No. 15 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de AVELINO ROSAS RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2008, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES AVELINO ROSAS RODRÍGUEZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle el reajuste de la pensión de vejez con base en el Decreto 758 de 1990, a la suma de $4.364.640, a partir del 1º de diciembre de 2003, los incrementos legales, los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que mediante la Resolución No. 014064 de 2004, el demandado reconoció a su favor pensión de vejez, en cuantía de $2.577.052, desde el 1º de diciembre de 2003 y de $2.744.303, a partir de 1º de enero de 2004, así como el retroactivo pensional en $16.298.567; que la liquidación de la prestación se basó en 1776 semanas cotizadas al sistema, con un ingreso base de liquidación de $2.863.391, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 90%; que nació el 23 de noviembre de 1943 y, por ende, cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2003; que cotizó como trabajador particular, de manera ininterrumpida, desde el 1º de enero de 1967 hasta el 29 de noviembre de 2003; que, de acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, la pensión debió reconocerse en cuantía de $4.364.640, equivalente al 90% de su base salarial; y que el Instituto demandado aplicó lo dispuesto en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 para liquidar la prestación cuando cumplió los requisitos de la misma bajo la legislación anterior.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 49-51 del cuaderno principal), el Instituto demandado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos el otorgamiento de la pensión de vejez y del retroactivo de la misma, la liquidación de la prestación en cuantía del 90% de $2.863.391, las cotizaciones realizadas por el actor como trabajador particular y el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión; consideró los demás como apreciaciones del demandante.

En su defensa propuso las excepciones de carencia de causa para demandar, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido y prescripción. El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 3 de septiembre de 2007 (fls. 153-164 del cuaderno principal), absolvió al demandado de todas las pretensiones.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo de 31 de julio de 2008 (fls.184-190 del cuaderno principal), confirmó en su integridad el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el demandante se encontraba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que por esta razón, el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez correspondía al promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, esto es, entre el 1º de abril de 1994 y el 23 de noviembre de 2003, fecha en la que cumplió los 60 años de edad; que, tal como lo dedujo el a quo, el actor cumplió los requisitos de la prestación en vigencia de la ley del Sistema General de Seguridad Social Integral, “…pues no existe duda alguna de que el demandante cumplió con los requisitos establecidos en la norma citada, que era el de faltarle menos de 10 años para completar los requisitos de su pensión de vejez, y siendo así, el ingreso base de liquidación para determinar el monto de su pensión correspondía al promedio actualizado de lo devengado en los años que le hacían falta para adquirir tal derecho, que fue la forma que la demandada calculó, y en razón de ello reconoció la pensión al actor mediante el Acto administrativo que obra a folios 13, 32 y 78 del expediente.

Agregó que sobre el tema, en varias oportunidades esta Corporación se había pronunciado, como en la sentencia de 17 de mayo de 2004 (Rad. 22617); que el Acuerdo 049 de 1990 solamente regulaba la edad, el tiempo de cotización y el monto o porcentaje de la pensión del actor, pero no la base salarial de liquidación, dado que, dijo, sin duda es la señalada en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo realizó el Instituto demandado en la resolución de reconocimiento.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, condene a todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian conjuntamente, dado que tienen similares cuerpos normativos, argumentación y finalidad. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, “… del inciso 2º del Art. 36 de la Ley 100 de 1993 y 3º del Decreto 1160 de 1994 que se dejaron de aplicar o no se aplicaron en cuanto a la condición de MONTO de la pensión establecida en el régimen vigente que le correspondía o aplicaba a 31 de Marzo de 1994 o sea del consagrado en el Art. 20 del Acuerdo 049 de 1990 que tampoco se aplicó. La violación se produjo en congruencia con los artículos 21 del C.S. del T. y 53 de la Constitución Nacional de Colombia, que también se dejaron de aplicar debiendo hacerlo”.

En la demostración del cargo sostiene que los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 3º del Decreto 1160 de 1994, constituyen la normatividad aplicable a la prestación del actor; que el Tribunal desconoce dichas disposiciones en cuanto al monto pensional, así como el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990; que sobre el concepto de monto, el Consejo de Estado se pronunció, en sentencia de 21 de septiembre de 2000, en un caso similar al presente; que la Corte Constitucional también aclaró el tema en las decisiones C- 596 de 1997 y T- 631 de 2002, de las cuales transcribe apartes; que el ad quem ignoró que para liquidar el monto debía recurrir al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, “…los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la contradicción que entre ellas existe sobre el monto pensional que la primera dispone y la base de liquidación salarial que la segunda preceptúa, interpretación que se hace sin tener en cuenta el derecho de favorabilidad que ordena el artículo 53 de la Constitución Nacional y por cuya omisión se incurrió en falta de aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, autorizado por el Decreto 758 del mismo 1990”.

En la demostración afirma que el mismo Tribunal, en decisión radicada bajo el número 0928 de 2005, del cual transcribe extenso aparte, dio aplicación integral del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, incluido el tema del monto de la prestación; que “En resumen, cumplido el homenaje que he querido hacer a la sentencia parcialmente transcrita y al H. Magistrado que la citó (a quien ni siquiera conozco personalmente), en carezco a la Corte Suprema case la sentencia impugnada y en sede de instancia revoque la absolutoria que dictó el Juzgado 7º Laboral del Circuito de Bogotá, y acceda a las pretensiones de la demanda.

Ruego también aplicar el Art. 51 del Decreto 2651 de 1991, para que la Corte con su sapiencia y competencia subsane cualquier defecto que involuntariamente afecte esta demanda de casación. Creo que la reliquidación pensional impetrada es tan justa como merecida”. LA RÉPLICA Aduce que ninguno de los cargos menciona por cuál vía se ataca la sentencia del Tribunal; que los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fueron interpretados correctamente, pues uno es el concepto de monto y otro el de ingreso base de liquidación, “… a saber “ingreso base de liquidación es un promedio actualizable del ingreso del trabajador durante un periodo determinado, sobre el cual realizaron aportes o cotizaciones destinadas a cubrir las contingencias de vejez, invalidez y muerte, y monto es un porcentaje variable aplicado sobre dicho ingreso para determinar en quantum pensional…”; que según las mismas disposiciones, lo relativo a la edad, el tiempo de servicios y el monto o porcentaje se encuentra regulado por la legislación anterior, mientras que el IBL se define con las reglas del inciso tercero del artículo 36 de la antes mencionada ley, esto es, el promedio de lo devengado durante el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sostiene el recurrente, frente a la decisión del Tribunal de aplicar el inciso tercero de la Ley 100 de 1993 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor, quien se encontraba cobijado por el régimen de transición de aquella ley, que aquél se encuentra regulado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud de la remisión que hace la normatividad del Sistema General de Seguridad Social Integral a la legislación anterior en lo referente al monto de la prestación. Sin embargo, esta Sala ya se pronunció sobre el tema en varias oportunidades, tal como lo hizo en la sentencia de 20 de noviembre de 2007 (Rad. 31041), en la cual se asentó: “El Tribunal sustentó su decisión absolutoria frente a la pretensión de la actora de que el Ingreso Base de Liquidación Pensional, fuera calculado teniendo en cuenta las últimas 100 semanas de cotización en aplicación de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, en la consideración de que en su caso por ser beneficiaria del régimen de transición, el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el régimen de pensiones previsto en dicha normatividad, “será determinado por el promedio devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si ese fuere superior”.

“Ese razonamiento del Juzgador Ad quem resulta conforme con lo previsto en el artículo 36 de la normatividad del Sistema de Seguridad Social, y con el entendimiento dado por esta Sala de la Corte a dichas preceptivas, toda vez que en numerosas decisiones ha sentado el criterio de que el régimen de transición de la pensión de vejez, amparó a sus beneficiarios en relación con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto pensional, aspectos que continúan regulándose por el régimen anterior que les era aplicable; pero no frente a las reglas para calcular el I.B.L., pues para esos efectos hay que regirse por lo consignado en la Ley 100.

Para el sub lite lo regula el inciso tercero de la disposición en comento, que fue la norma que acertadamente aplicó el Tribunal, y que es del siguiente tenor: “Artículo 36. Régimen de Transición. “…” “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Para ilustrar lo anterior basta citar la sentencia de 23 de abril de 2003, rad. N° 19459, donde dijo la Corporación: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

“…” Por las razones anteriores, se concluye que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia, el cargo no prospera. Dado que la anterior es la doctrina de la Sala y no existen motivos para variarla, los cargos son infundados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta AVELINO ROSAS RODRÍGUEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 14