CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 5 República de Colombia Expediente 39970 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicado No. 39970 Acta No.02 Bogotá D.C. primero (1°) de febrero de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por PEDRO ANTONIO RESTREPO LÓPEZ, contra la sentencia del 30 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por el recurrente, contra el BANCO CAFETERO.
I.
ANTECEDENTES Pedro Antonio Restrepo López demandó al Banco Cafetero En Liquidación, para que le reajuste y pague su sueldo mensual básico a partir del 1° de enero de 2002 en el 7.65%, para el 2003 en 6.99%, para el 2004 en 6.49% y 5.50% para el 2005, junto con el 3% adicional para cada uno de los años señalados; el reajuste de la indemnización convencional por despido y de las primas legales y extralegales, junto con la indemnización moratoria, fallo extra y ultra petita y las costas y agencias en derecho.
Sostiene que como trabajador oficial laboró para el Banco entre el 25 de julio de 1978 y el 10 de julio de 2005, en la ciudad de Bogotá, en el cargo de auxiliar de operaciones; que la entidad bancaria no le reajustó el salario desde el año 2002 hasta la terminación del contrato de trabajo, tal como lo ordenó el Gobierno Nacional; que el acuerdo convencional suscrito el 1° de diciembre de 1999 estipuló aumentos de sueldo con base en el I.P.C., pacto que no cumplió el BANCO, como tampoco el ajuste adicional automático del 3% convencional; que tales reajustes repercuten directamente en su salario promedio base de la liquidación de sus prestaciones; que el estado colombiano es propietario del 100% del capital accionario del BANCO; que es beneficiaria convencional y que agotó la vía gubernativa.
II. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Banco se opuso a las pretensiones de la demanda; admitió los extremos de la relación laboral y el cargo desempeñado, pero aclaró que no era procedente el reajuste salarial suplicado, dado que el actor estaba bajo la normatividad de los “trabajadores privados”, sin que existiera preceptiva que obligara a tal reajuste, amén de que el Banco reajustó los salarios conforme a lo pactado convencionalmente del cual era beneficiario.
Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, carencia de derecho, prescripción, falta de causa, cobro de lo no debido, buena fe, pago y compensación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia terminó con sentencia del 3 de noviembre de 2006, mediante la cual, el Juzgado Once de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió al BANCO de todas las súplicas.
Impuso las costas al actor. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir el grado de consulta, el ad quem, por providencia del 30 de octubre de 2008, confirmó en todas sus partes la absolutoria de primer grado. No fijó costas en la alzada. El Tribunal, luego de referirse al artículo 1° de la Ley 4ª de 1992 que reprodujo, y a la naturaleza jurídica del Banco demandado, coligió que el demandante al término del contrato de trabajo, no ostentaba la condición de empleado público ni la de trabajador oficial.
Que sin embargo, en gracia de discusión se admitiera que Restrepo López tuvo tal condición, no existía disposición que estableciera un aumento salarial a favor de los trabajadores oficiales, por los años suplicados, para finalmente luego de copiar apartes del pronunciamiento de dicha Sala, del 28 de febrero de 2008, colegir que confirmaba el fallo en consulta.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso, que fue replicada, pretende que se case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se revoque en todas sus partes la del juzgado del conocimiento, para en su lugar, se condene conforme a lo pretendido en la demanda inicial.
Para tal propósito formula cuatro cargos que a pesar de presentarse por diferente vía, singularizan como infringidas preceptivas análogas y tienden al mismo objetivo. VI.PRIMER CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente por aplicación indebida el artículo 1° del Decreto 092 de 2000, dejando de aplicar el 8° del Decreto 1050 de 1968, el 5° del Decreto 3135 del mismo año, el 3° del Decreto 3130 de 1968, el 2° y el 3° del Decreto 130 de 1976, el 97 de la Ley 489 de 1996, 461 y 464 del Co. de Co., 6°, 1519, 1619, 1740 y 1741 del C., 2° de la Ley 50 de 1936 que subrogó el 1742 del C.C., 8° de la Ley 153 de 1887, 20 y 43 del C. S. T. y 53, 58 y 123 de la C. P. de 1991.
En la demostración del cargo copia apartes que sostiene corresponden al fallo impugnado; reproduce pasajes de lo que afirma dijo el Consejo de Estado en un concepto al tema de las empresas de economía mixta, cuando la intervención de capital estatal es superior o inferior al 90% del mismo, sin indicar la fecha ni la radicación y del fallo de la Corte 4695 del 9 de diciembre de 1974; se refiere a los artículos 8° del Decreto 1050 de 1968, 5° del Decreto 3135 de 1968, 3°. del Decreto 3130 de 1968, 2° y 3° del Decreto 130 de 1976, 461 y 464 del C. S. T. 2° de la Ley 50 de 1936, al pronunciamiento 19108 del 30 de enero de 2003, de esta Sala de la Corte, que sostiene se ratificó con el fallo 29256 del 3 de diciembre de 2007, para finalmente, afirmar (i) que los Estatutos de una empresa de economía mixta no están por encima de la ley;
(ii)que al ingresar Fogafin como socio, el Banco no existió cambio la naturaleza jurídica, por lo que continuó siendo oficial por estar en cabeza del Estado más del 90% de las acciones; y que el derecho al reajuste se deriva de la Constitución Política, por lo cual argüye que el cargo debe prosperar, pues a su juicio, se violaron flagrantemente los principios que informan la nulidad por objeto ilícito o la ineficacia de los actos.
VII. LA RÉPLICA Sostiene que lo reproducido como inferencias del fallo impugnado, no corresponde a lo colegido por el ad quem; que la censura no controvierte los pilares de la sentencia recurrida, uno de ellos el fallo de la misma Sala del Tribunal. Agrega, que conforme al fallo 1474 de 2006 del Consejo de Estado, el Decreto 092 de 2000 es la normativa aplicable, en asocio del 29 de los Estatutos, amén de que el Tribunal encontró que no existía normativa que estableciera el ajuste del salario para los trabajadores de carácter particular.
VIII. SEGUNDO CARGO Afirma que se interpretaron erróneamente los artículos 53 y 123 de la Carta Política de 1991. En su desarrollo copia los artículos que señala como infringidos, reproduce apartes de un fallo que afirma dictó el Tribunal Superior de Bogotá el 19 de mayo de 2008, sin indicar su radicación, para finalmente sostener que el error del ad quem consistió en considerar que los trabajadores del BANCO no son servidores públicos en los términos del artículo 123 de la C.P., pues a juicio del impugnante, el actor en calidad de trabajador oficial tiene derecho al aumento ordenado por el gobierno nacional y por sentencias como la C-1433 de 2000, la C-1064 de 2001, la C-1017 de 2003 y la C-931 del 29 de septiembre de 2004.
IX. LA OPOSICIÓN Precisa que las normas constitucionales por sí solas no son atacables en el recurso extraordinario de casación. Copia un aparte de la sentencia 16252 del 9 de octubre de 2001. X. TERCER CARGO Dice que el fallo infringió indirectamente por aplicación indebida los artículos 1° del Decreto 092 de 2000 en relación con el 3° del Decreto 3130 de 196, el 2° y 3° del Decreto 130 de 197, el;. 97 de la Ley 489 de 1996;el 461 y 464 del Co. de Co., el 6°, 1519, 1619, 1740 y 1741 del C.C., el 2° de la Ley 50 de 1936 que subrogó el 1742 del C.C., el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, el 20 y 43 del C. S. T. y S.S. y 53, 58 y 123 de la C.P. de 1991.
Como errores de hecho singulariza: “1°.- No dar por demostrado, estándolo que para los años 2000 al 2005, el capital estatal del Banco Cafetero era superior al 90% del total accionario, por ende, se le aplican a sus trabajadores las normas del artículo 3° del decreto 3135 de 1968 y demás normas relacionadas en el cargo. “2°.- No dar por demostrado, estándolo que régimen aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero a partir del 29 de septiembre de 1999 y en adelante hasta la fecha, diferentes al Presidente y el Contralor de dicha entidad, se rigen por las normas de los empleados oficiales, según artículo 3° del Decreto 3135 y otras normas, en consideración al hecho de que el capital estatal del Banco Cafetero era superior al 90% del total accionario.
“3°.- No dar por demostrado, estándolo que el Banco Cafetero no efectuó el aumento legal del salario del demandante a partir del año 2001, sólo realizó los aumentos convencionales del 3% anual. “4°.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el artículo 29 de la Escritura Pública No 3497 del 28 de Octubre de 1999, Notaría 31 de Bogotá, contentiva de la reforma estatutaria de la demandada, permitió una cambio de Régimen del Banco Cafetero en contravía a lo dispuesto por las normas que rigen las relaciones de los trabajadores oficiales; y no dar por demostrado, estándolo que el Banco Cafetero es una entidad oficial y sus trabajadores excepto el Presidente y el contralor son trabajadores oficiales, según las normas mencionadas en el cargo.
“5°- No dar por demostrado, estándolo que el contrato de trabajo que vinculó al demandante con el demandado, pactaron aplicar " todas las disposiciones legales que rigen para los trabajadores oficiales y las del reglamento de trabajo o estatuto de personal que regulen las relaciones entre el Banco Cafetero y sus trabajadores. “6°.- No dar por demostrado, estándolo, que el BANCO CAFETERO HOY "EN LIQUIDACIÓN" desconoce el derecho a mantener el poder adquisitivo de los salarios de sus trabajadores cuando le niega al trabajador reclamante el aumento de salarios para los años 2000 a 2005..
“7°.- No dar por demostrado, estándolo, que la devaluación que sufre el peso colombiano, otorga el derecho a la movilidad del salario de toda clase de remuneración, es decir, debe aumentarse el salario al trabajador particular u oficial como mínimo el porcentaje certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, tanto para servidores públicos como para trabajadores particulares”.
Como prueba equivocadamente apreciada fija la certificación expedida por el Banco sobre la composición accionaria. Y como dejadas de apreciar, la escritura pública 3497 del 28 de octubre de 1999, los documentos del IPC de los años 2000 a 2005, el contrato de trabajo y la carta de la presidencia del banco sobre capitalización. La demostración la arranca sosteniendo que: “ que la entidad demandada no cambia de naturaleza jurídica, cuando se aumenta o disminuye el capital accionario del Estado por encima o por debajo del 90%.
La entidad solo modificó el régimen aplicable a sus trabajadores, determinándolos como oficiales en aquellos casos donde la participación oficial es superior al 90% y en trabajadores particulares cuando la participación estatal es inferior al 90%”, aseveración que sostiene se respalda con el fallo 29256 del 3 de diciembre de 2007, y que ratifica que el demandante ostentaba la condición de empleado oficial y no de trabajador particular.
Agrega, que el contrato de trabajo es ley para las partes, y que cuando se celebró, el BANCO poseía un capital estatal del 10%, amén de que el ad quem no tuvo en cuenta los certificados del DANE para reajustar los sueldos, a pesar de tratarse de hechos notorios. XI. LA RÉPLICA Reitera que no le asiste razón al impugnante, dado que el Decreto 092 de 2000 no constituye una normativa de carácter sustancial, amén de que lo relexionado por el fallador de segundo grado se apoyó en las numerosas sentencias de esta Sala de la Corte, en las que se ha reiterado que no existe disposición que consagre aumento salarial para los trabajadores oficiales o de carácter privado.
Se refiere a varios pronunciamientos del Tribunal Superior de Bogotá. XII. CUARTO CARGO Plantea que por vía directa en el concepto de violación directa se infringieron los artículos 21 del Decreto 2067 de 1991, 4° de la Ley 4a de 1992, 2° de la Ley 547 de 2000; 2° de la Ley 628 de 2000; 2° de la Ley 780 de 2002, 2° de la Ley 848 de 2003; 13, 20 y 43 del C: S. T. 3° del Decreto 3130 de 1968; 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976; 97 de la Ley 489 de 1996; 461 del C. de Co.; 13, 53, 123, 187, 241 y 243 Constitucionales; 2° del Decreto 2316 de 1953 y 1° del Decreto 663 de 1993.
Dice que da por reproducido el fundamento jurídico del fallo impugnado, del cual sostiene se evidencian errores al tema de la naturaleza jurídica del BANCO y de los trabajadores; el derecho a mantener el poder adquisitivo de los salarios de los servidores públicos; el derecho a la movilidad del salario de los servidores públicos y de los trabajadotes particulares; el derecho a la igualdad y a la asociación; la existencia de la “ratio decidendi” contenida en las sentencias constitucionales C-1433 del 23 de octubre de 2000, C-1064 del 10 de octubre de 2001, C-1017 del 30 de octubre de 2003 y C-931 del 29 de septiembre de 2004.
Precisa que la sentencia recurrida violó el debido proceso el quebrantar el principio que establece la situación más favorable al trabajador, en caso de “deuda” –sic- en la aplicación y en la interpretación de las fuentes formales del derecho, para finalmente, en amplio escrito, citar varios pronunciamientos jurisprudenciales al punto de la naturaleza jurídica del demandado y de sus trabajadores; del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario de los servidores públicos, y de la movilidad de tal salario; y del derecho a la igualdad y a la asociación. XIII.
LA RÉPLICA Dice que el cargo reitera los argumentos plasmados en los anteriores tres ataques. Que delimitada la inconformidad del actor, se limita a lo expuesto en la réplica a talas acusaciones. XIV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal, luego de referirse al artículo 1° de la Ley 4ª de 1992 que reprodujo, y a la naturaleza jurídica del Banco demandado, coligió que el demandante al término del contrato de trabajo, no ostentaba la condición de empleado público ni la de trabajador oficial.
Que si en gracia de discusión se admitiera que Restrepo López tuvo la condición de trabajador oficial, no existía disposición que estableciera un aumento salarial a favor de los trabajadores oficiales, por los años suplicados. Al punto de la naturaleza jurídica del Banco Cafetero para la data que interesa al presente asunto, esta Sala de la Corte, por reflexión de la mayoría de los Magistrados, en un asunto análogo tramitado contra la misma institución bancaria, el 17 de febrero de 2009, radicación 33644, dijo: “A través del Decreto 1748 de 1991 que modificó el 2055 del mismo año, la entidad demandada se transformó de Empresa Industrial y Comercial del Estado en Empresa de Economía Mixta, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Agricultura, la que ratificaron los artículos 264 del Decreto 663 de 1993 y 78 de la Ley 510 de 1999; mediante Decreto 092 de 2000 fue vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sometida nuevamente al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, pero se dispuso, expresamente, que el régimen de su personal sería el previsto en sus estatutos; los que valga resaltar, ya habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, y en su artículo 29 había dispuesto al respecto, que el Presidente y el Contador del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto del personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares.
Sin embargo, valga resaltar, porque resulta importante en el estudio de este asunto, que en materia del régimen aplicable a sus servidores, se ha de observar lo siguiente: a partir del 5 de julio de 1994 el Banco Cafetero cambió su naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter oficial que hasta entonces había tenido, para transformarse en sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas privadas, al haber reducido el capital que el Estado tenía en ella, a menos del 90%; lo que quiere decir, que sus trabajadores quedaron sometidos al régimen general de los trabajadores particulares hasta el 28 de septiembre de 1999, momento en el cual sobreviene una variación en el capital social, producido por la inyección económica introducida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN-, entidad de naturaleza pública, que llevó a sobrepasar el 90% del capital estatal, por lo cual, la entidad quedó nuevamente sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y por tanto sus servidores al propio de los trabajadores oficiales.
En ese sentido, debe precisarse que, aun cuando en el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, que modificó y adicionó el numeral 4 del Decreto 663 de 1993 o Estatuto Financiero se indica que: “Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financiera adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación.” (Negrillas fuera de texto), para esta Sala, no existe duda de que, frente al caso bajo estudio, los trabajadores del Banco, luego de la reinversión económica realizada por Fogafin, continuaron con el carácter de trabajadores oficiales, dado que la naturaleza jurídica de la empresa, desde el 28 de septiembre de 1999, es de oficial.
A ello se llega porque la adición introducida al artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 por el artículo 32 de la Ley 510 de 1999, se dispuso que: “Para estos efectos el Fondo podrá suscribir la porción de capital que considere necesario. En tal evento si la inversión del Fondo llegare a representar más del cincuenta por ciento del capital de la institución inscrita, ésta adquirirá el carácter de oficial…”.
Así, el Tribunal se equivocó cuando coligió que el actor Pedro Antonio Restrepo López a la terminación del vínculo laboral, no ostentaba la condición de trabajador oficial, por lo que a la censura, en ese aspecto puntual, le asiste razón. Empero, la sentencia no se casará, dado que en sede de instancia, la Corte arribaría a la misma conclusión del fallador de segundo grado, de no acceder al reajuste de sueldo pretendido en la demanda inicial, todo por cuanto al haber ostentado el actor la condición de trabajador oficial entre el 29 de abril de 1991 y el 10 de julio de 2005, data esta última cuando terminó su contrato de trabajo, no se encontraba amparado por la Ley 4ª de 1992 para efecto de las eventuales acreencias suplicadas, pues tal como lo dedujo el sentenciador colegiado, el artículo 1° de la preceptiva en cuestión regula el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso y de la fuerza pública.
Así, es forzoso concluir que la normativa referida no gobierna el presente asunto al tema del reajuste de los salarios que pretende el actor, amén de que no se halla otra preceptiva legal que acoja los reajustes de sueldo suplicados en la demanda inicial, distinta de la negociación colectiva en la que pactaran lo pertinente con apoyo en los artículos 55 de la Carta Política y 467 del C. S. T. Al tema esta Sala de la Corte, en decisión mayoritaria de 13 de marzo de 2001, radicación 15406, en la que se reiteró la 12213 de 5 de noviembre de 1999, reflexionó: “…….a propósito del tema planteado, es importante afirmar que no puede desconocerse que el aumento del índice de inflación que sufre el país en un determinado período, eventualmente justificaría el alza de los salarios de los trabajadores, porque es natural que con el salario recibido en una época se obtendrá una gama de productos, que no van a poder adquirirse si se continúa en un período de tiempo recibiendo la misma remuneración, dada el alza permanente de lo que se ha denominado la canasta familiar.
Y con mayor razón, frente a la evidencia de que primero se presta el servicio y luego se recibe su pago, salario o remuneración. De ahí que sea muy difícil mantener el poder adquisitivo del salario, cuando lo cierto es que día a día va perdiendo su valor real, se desvaloriza casi que permanentemente y ahora, como sucede, frente a la mayoría de los precios de los productos que no son controlados.
“No obstante la realidad de lo afirmado, no es el juez laboral, mediante el trámite de un proceso ordinario, el llamado a estabilizar el desequilibrio que se presenta cuando transcurre un período de tiempo y no se aumenta el salario de los trabajadores, a pesar de que el IPC en dicho lapso haya aumentado. Y no puede hacerlo este funcionario judicial porque no existe ley que lo obligue o lo faculte a ello, excepto si del salario mínimo se trata.
“En efecto, no existe en la legislación laboral norma que así se lo permita y, como lo destacara el fallador de segundo grado, la Constitución Política en su artículo 53, en relación con la remuneración mínima vital y móvil, trasladó a la ley la regulación de, entre otros, dicho principio. Además el propio Ordenamiento Superior en el artículo 230 fue el que le impuso a los jueces la obligación de, en sus providencias, estar sometidos al imperio de la ley.
(……) “Situación diferente sería si existiera una disposición convencional o por laudo, etc, a través de la cual la empresa estuviera obligada a aumentar el salario de los trabajadores cada año con fundamento en el IPC; o que en tratándose de un salario mínimo devengado por un trabajador el empleador se negara a aumentarlo en la proporción fijada por la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales (Ley 278 de 1996 artículos 1º, 2º literal d)) o por el Gobierno Nacional; destacándose que en este último caso en el aumento del salario mínimo que se hace el 30 de diciembre de cada año no solo prima como factor a tener en cuenta el IPC, sino otros tales como “la meta de inflación del siguiente año fijada por la Junta del Banco de la República y la productividad acordada por el comité tripartito de productividad que coordina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; además, la contribución de los salarios al ingreso nacional, el incremento del producto interno bruto, PIB…”, tal como lo establece el parágrafo del artículo 8º de la Ley 278 de 1996.
“Lógicamente que cuando se fija el salario mínimo se modifican automáticamente los contratos de trabajo en que se haya estipulado un salario inferior (art. 148 C.S.T.) y, frente al supuesto de que la empleadora se niegue a aumentarlo en la proporción determinada, se repite, corresponderá al juez laboral hacerlo si se lo proponen a través de una demanda”.
Por otra parte, en un asunto en el que un trabajador oficial demandó un reajuste salarial similar al suplicado en el subjudice, en pronunciamiento 30377 del 27 de marzo de 2007, se dijo: “De todas formas, el eje en torno al cual gira la acusación, consistente en la infracción directa del artículo 5º de la Ley 6ª de 1945 tampoco lleva a concluir que el Tribunal se equivocó al absolver al Instituto por concepto de reajustes salariales anuales, por cuanto esta disposición en modo alguno establece la obligación de incrementar anualmente los salarios superiores al mínimo legal sino que se refiere a un supuesto bien distinto.
En efecto, contrario a lo sostenido por el censor, dicha norma prevé las circunstancias que es dable invocar para justificar un tratamiento salarial diferente para empleados de la misma empresa, región y trabajos equivalentes, al tiempo que proscribe que tal diferencia pueda motivarse en motivos de nacionalidad, sexo, religión, opinión política o actividades sindicales”.
Por consiguiente, pese a que la acusación al tema de la naturaleza jurídica de la vinculación de la demandante es fundada, la sentencia no se casará, conforme a las reflexiones antes expuestas. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 30 de octubre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de PEDRO ANTONIO RESTREPO LÓPEZ contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Rad. 39970 Comparto la decisión adoptada pero debo aclarar que en mi opinión al demandante no podían serle aplicadas las normas legales correspondientes a los trabajadores oficiales, dada la naturaleza de su vinculación laboral con el banco llamado a juicio, que debía entenderse regida por el Código Sustantivo del Trabajo.
En mi sentir los trabajadores del demandado mantuvieron su calidad de trabajadores particulares después del 29 de septiembre de 1999, cuando a través de FOGAFIN el Estado adquirió un capital accionario superior al 90%., pues lo que concluyó ese fallador surge con claridad del artículo 28 de Decreto 2331 de 1998, que, en lo pertinente establece: “Cuando quiera que el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capitales en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación”.
Por manera que no cabe duda de que cuando la adquisición de acciones por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras traiga como consecuencia que la naturaleza de la respectiva entidad cambie, esa modificación no afecta el régimen laboral vigente para los trabajadores que seguirá siendo el que tenían antes de esa participación. En el caso del banco demandado, si como se tuvo por probado en este caso, antes de la fecha en que FOGAFIN efectuó una reinversión de acciones, esto es, el 28 de septiembre de 1999, el régimen laboral de los empleados era el del Código Sustantivo del Trabajo, forzoso resulta concluir que, en consecuencia, ese estatuto siguió rigiendo sus relaciones laborales después de la anotada fecha.
Y si ello es así, es mi opinión que aún si se admitiese que el demandante mantuvo su condición de trabajadora oficial, conclusión que podría surgir de lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Política y del hecho de que, en estricto sentido, el banco demandado pasó a ser una sociedad de economía mixta a la que se le aplica el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, ello no significa que a él le resultaran aplicables las normas laborales previstas para los trabajadores oficiales, como tampoco las que gobiernan el reconocimiento de las prestaciones sociales, como la pensión de jubilación, derechos que, en consecuencia, deben entenderse regidos por las normas que se aplicaban antes del cambio de naturaleza, en este caso, se insiste, el Código Sustantivo del Trabajo y las de seguridad social de los trabajadores del sector privado.
Ese criterio es también el que orienta las decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia del Veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho, Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00086-00(1474-06), precisó lo que a continuación se transcribe: “Hasta aquí no habría duda sobre el régimen laboral de sus trabajadores, no obstante esta se presenta, cuando en el año de 1999 lo capitaliza FOGAFIN adquiriendo un 100% de participación, según consta a los folios 17 a 28; sin embargo, encuentra la Sala que el régimen jurídico de sus empleados no se modifica de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 28.3 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional y que dispone: 28.3.
Adiciónase el numeral 4 del artículo 320 del Decreto 663 de 1993 con los siguientes incisos: "Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación. "Lo anterior, sin perjuicio de los eventos en los cuales, de acuerdo con la ley y los estatutos de la entidad con sus correspondientes modificaciones, cargos de dirección o confianza deban ser desempeñados por empleados públicos, los cuales se sujetarán en todo caso, al régimen previsto para este tipo de empleados".
“Si bien FOGAFIN da origen a la oficialización de la entidad financiera, BANCAFE mantiene el régimen de derecho privado en las relaciones laborales con sus trabajadores, las cuales continúan rigiéndose por el Código Sustantivo del Trabajo, en virtud de lo señalado en el Decreto precedentemente citado y en el Decreto 910 de 2000, así lo sostuvo el H. Consejo de Estado en concepto de Radicación No. 1436: “En cuanto toca con el régimen laboral, el artículo 320.4 - norma especial y, por tanto, de aplicación prevalente frente al régimen ordinario sobre la materia -, implica que no obstante la oficialización de las entidades financieras, ocurrida en razón de la participación mayoritaria del Fondo en su capital, el cambio de naturaleza originado, precisamente, en la adquisición de acciones o ampliación de capital, no tiene la virtualidad de modificar los derechos laborales - legales o convencionales - de los trabajadores de la respectiva entidad, "por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación".
Se trata, pues, de un mecanismo legal para garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores y la estabilidad de su régimen, sin atender la naturaleza jurídica que puede haberse transformado en razón a la composición del capital”. “Es evidente que estas normas quisieron preservar el régimen de los trabajadores, respetando los derechos adquiridos a través de convenciones y demás acuerdos logrados a lo largo de su recorrido laboral y además, mantener su estabilidad sin atender la naturaleza jurídica por la modificación accionaria del capital”.
Como lo he señalado en ocasiones anteriores compartiendo con ello el criterio del Doctor Eduardo López Viilegas, la situación jurídica que surge de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, tiene un indiscutible objetivo protector de los derechos laborales de los trabajadores para que no se vean afectados por una intervención estatal y no es totalmente extraña en el ámbito de las relaciones laborales de algunos servidores de empresas oficiales que, pese a ello y de que pueden ser considerados como servidores públicos, su régimen laboral es el de los trabajadores particulares, tal como acontece, entre otros, con quienes trabajan para empresas de servicios públicos domiciliarios.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA � C-136/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo � Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce PAGE 22