Proceso No CAMBIO DE RADICACIÓN 39962 Julio Eduardo Mendoza Bula y otros CAMBIO DE RADICACIÓN 39962 Julio Eduardo Mendoza Bula y otros Proceso No. 39962 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado: Acta No. 369- Bogotá. D.C., dos (2) de octubre de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre la solicitud de cambio de radicación presentada por quien se anuncia como apoderado de la víctima, dentro del proceso que se adelanta en contra de Julio Alberto Mendoza Bula, Álvaro de Jesús Ariza Fontalvo, Argemiro Lafont Díaz, Luis Alberto Ballestas Martínez y Emilita Bitar Fadur Rosa.

ANTECEDENTES PROCESALES El 19 de septiembre de 2012, el demandante presenta directamente ante esta Corporación una solicitud de cambio de radicación, que acompaña con distintos anexos entre los que se encuentra un escrito de acusación, documento que sirve de soporte para su reclamo. Dos días después de radicar el escrito, esto es, el 21 de septiembre, aporta un nuevo memorial en el que informa que “por error involuntario…adjunté la acusación radicada en contra del juez Puello Ortega, cuando lo correcto es analizar la del caso que cursa en el Juzgado 6 Penal del Circuito de Conocimiento de Cartagena, la cual será aportada por la Fiscalía que investiga el caso, ya que dicho despacho ha informado a la representación de la víctima que también solicitará el cambio de radicación”.

LA SOLICITUD El peticionario invoca a esta Corporación el cambio de radicación para que sea un Juez Penal del Circuito de Bogotá quien conozca de la etapa del juzgamiento, tras considerar que: i) Los hechos que dieron paso a la investigación están relacionados con actos de corrupción en la apropiación de un inmueble ubicado en el sector de Mamonal, Barrio Cospique, kilómetro 56 de la ciudad de Cartagena, propiedad de Corelca S.A. E.S.P., en liquidación, entidad a la que representa. ii) La composición accionaria y naturaleza jurídica de la empresa, llevó a que la Fiscalía 13 de la Unidad Nacional para la investigación de funcionarios de la Rama Judicial imputara a funcionarios judiciales los delitos de peculado por apropiación, concierto para delinquir y prevaricato, conductas en las que participaron, además, particulares con diferentes grados de autoría y participación. iii) Por estos hechos, la Fiscalía radicó escrito de acusación y el asunto correspondió al Juzgado 6 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cartagena, autoridad que fijó el 3 de octubre siguiente como fecha para adelantar la audiencia de acusación. iv) Considera el peticionario que los particulares imputados, quienes en la actualidad se encuentran privados de la libertad en centros carcelarios de Bogotá, son “personajes notorios en sus ciudades de origen y por tanto sujetos con poder político y económico para intentar influir en la adecuada marcha del proceso penal en su contra, sin que ello signifique, por supuesto, que la representación de la víctima dude de la probidad rectitud y capacidad del titular del juzgado 6 Penal del Circuito para atender la etapa de Juzgamiento ”. v) Advierte que, es tan manifiesta la intervención de los imputados, que solo hasta el momento en que la Unidad Nacional de la Fiscalía General de la Nación asumió el conocimiento de la investigación, ésta comenzó a marchar, ya que antes de ello “las indagaciones estaban “controladas” por los indiciados. ” vi) A continuación destaca el poder y las calidades de Julio Alberto Mendoza Bula, Álvaro de Jesús Ariza Fontalvo, Argemiro Lafont Díaz, Luis Alberto Ballestas Martínez y Emilita Bitar Fadur Rosa, las que a su juico demuestran la capacidad de aquellos para influir en la investigación y por ello invoca a la Corte el cambio de radicación. CONSIDERACIONES La Sala anuncia que se abstendrá de resolver el cambio de radicación propuesto por las siguientes razones: 1.

El cambio de radicación en la Ley 906 de 2004. 1.1. La figura jurídica opera en los casos taxativamente contemplados en el artículo 46 ibídem, que señala: “El cambio de radicación podrá disponerse excepcionalmente cuando en el territorio donde se esté adelantando la actuación procesal existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los intervinientes, en especial de las víctimas, o de los servidores públicos”. 1.2.

Es una medida de carácter excepcional y residual a la que se acude cuando se demuestra que se está frente a circunstancias externas con capacidad suficiente para alterar el normal desarrollo del proceso. Su finalidad, es asegurar una recta, cumplida y eficiente administración de justicia, al no existir otros mecanismos jurídicos distintos que permitan neutralizar las causas extrañas que se invocan. 1.3.

La solicitud ha de ser debidamente sustentada y a ella se acompañarán los elementos cognoscitivos pertinentes por cualquiera de las partes, el Ministerio Público o el Gobierno Nacional, ante el juez que esté conociendo del proceso, quien informará al superior competente para que decida. 2. La facultad de la víctima para solicitar el cambio de radicación. 2.1.

En relación con el tema, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reciente pronunciamiento precisó: “Del mandato legal deriva que la facultad de impetrar el cambio de radicación está dada para las partes, lo cual comporta que por decisión expresa de la ley se excluyó de esa potestad a la víctima, en tanto en el sistema procesal penal de la Ley 906 del 2004, la condición de “parte” solamente la tienen la defensa y la Fiscalía, en tanto la víctima es un “interviniente”, no parte.

Tan claro es lo anterior, que la disposición en cita aludió a las partes y al Ministerio Público, en el entendido evidente de que el último tampoco tiene condición de parte, sino de interviniente y, por ello, ante el propósito legislativo de permitirle invocar el cambio de radicación, fue necesario incluirlo de manera específica, pues, de no hacerlo, quedaría igualmente excluido pues el concepto de “partes” no lo cobijaba. 4.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado respecto de los derechos que le asisten a la víctima, que si bien deben ser garantizados en el trámite procesal penal, ello debe serlo de manera conjunta con el respeto de otros derechos como el debido proceso y, por ello, tratándose de la postulación y práctica de pruebas en el juicio, se impone que lo haga de la mano de la Fiscalía, única parte autorizada para, junto con la defensa, introducir lo medios probatorios en el juicio para conocimiento y decisión del juez (confrontar auto del 7 de diciembre de 2011, radicado 37.596).

Esos lineamientos igualmente resultan de buen recibo en el tema que hoy se trata, en tanto la regla procesal del artículo 47 solamente autorizó a las partes para postular el cambio de radicación y, respecto de los intervinientes habilitados para actuar en el proceso penal, únicamente se autorizó al Ministerio Público, de donde deriva que a la víctima no le está permitida esa facultad.

En esas condiciones, cuando quiera que probatoria y jurídicamente la víctima considere que están dadas las condiciones para solicitar el traslado del juicio debe contactar a la Fiscalía, ente que tiene la carga de garantizar sus derechos. Pero igual puede hacerlo con el Ministerio Público e, incluso, con el Gobierno Nacional a quienes la ley procesal confirió esa potestad. 5.

Es verdad que en un caso anterior (auto del 8 de abril de 2011, radicado 36.145) la Corte parece haber habilitado un cambio de radicación por postulación de la víctima, pero lo cierto es que el centro de la decisión estuvo dado por la petición que en el mismo sentido hizo el Ministerio Público y, sobre todo, por las pruebas aportadas por este ”. 2.1.

Ello significa, que en el sistema procesal previsto en la Ley 906 del 2004, la potestad para solicitar la alteración de las reglas de competencia, es una facultad reservada a las partes (fiscalía y defensa), al Ministerio Público y al Gobierno Nacional, lo que excluye a la víctima quien en su condición de interviniente no se encuentra legitimada para hacerlo. 2.2.

La Sala mayoritaria destaca, que tal conclusión no limita el acceso a la administración de justicia, ni restringe el derecho de defensa en las fases previas al juicio, así como tampoco genera una desigualdad de armas que altere los rasgos fundamentales del sistema procesal penal, pues además de que el legislador, en ejercicio de la cláusula general de competencia que le asigna la Carta Política (artículo 150 numerales 1 y 2), no estableció tal facultad en cabeza de las victimas, las razones que potencialmente conducen a trasladar un juicio de un lugar a otro surgen de factores externos, que no comprometen la imparcialidad e independencia de los funcionarios judiciales que deban adelantar el juicio, y por tanto el ejercicio de tal potestad no se muestra de significativa relevancia frente a los derechos de aquellas, quienes en todo caso pueden acudir por intermedio de la Fiscalía, el Ministerio Público o el mismo Gobierno Nacional a invocar su pretensión. 2.3.

Como en este evento, quien presenta el escrito es el apoderado de la víctima, quien como viene de verse carece de legitimidad para ello, la Corte se abstiene de examinar la solicitud. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO. ABSTENERSE de decidir la solicitud de cambio de radicación invocada por el apoderado de Corelca S.A. E.S.P., en liquidación y ordenar su archivo.

SEGUNDO. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido hacia las opiniones y el criterio ajenos, procedo a consignar las razones que me llevaron a salvar el voto en relación con la decisión mayoritaria adoptada por la Sala, a través de la cual se abstuvo de pronunciarse sobre la solicitud de cambio de radicación promovida por el apoderado de las víctimas dentro del presente proceso que se sigue en contra de JULIO ALBERTO MENDOZA BULA, ÁLVARO DE JESÚS ARIZA FONTALVO, ARGEMIRO LAFONT DÍAZ, LUIS ALBERTO BALLESTAS MARTÍNEZ y EMILITA FADUR ROSA por los delitos de peculado por apropiación, prevaricato por acción y concierto para delinquir.

Como lo argumenté en la respectiva sala, la Corte no ha debido adoptar esa determinación, sino, a tono con los derechos, prerrogativas y facultades de dicho interviniente y con el desarrollo jurisprudencial que sobre la materia han vertido la Corte Constitucional y esta corporación, entrar a su análisis de mérito valorando y sopesando la petición acorde con los presupuestos legales establecidos en los artículos 46 y siguientes del ordenamiento adjetivo penal.

Las concretas razones de mi disenso son las siguientes: Como primera medida he de destacar que la reformulación del rol de la víctima solamente se puede entender cuando se acepta, como tiene que ser, que ella ha quedado cubierta por lo que el sistema interamericano de derechos humanos denomina “principio de la tutela judicial efectiva”, de amplio reconocimiento internacional.

Este principio se caracteriza por establecer un sistema de garantías de naturaleza bilateral. Ello implica que garantías como el acceso a la justicia; la igualdad ante los tribunales; la defensa en el proceso; la imparcialidad e independencia de los tribunales; la efectividad de los derechos; sean predicables tanto del acusado como de la víctima.

La integralidad de la reparación comporta, actualmente, la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación. Tal perspectiva entraña una modificación acerca de la teleología de las decisiones de la Administración de Justicia en el marco del sistema penal para acompasarlas con el modelo de Estado del cual hace parte, esto es, en el contexto de una democracia participativa y pluralista, donde resulta imperativo que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen sólo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también por armonizarlas con contenidos de justicia material porque, de lo contrario, no se habría avanzado desde el más rígido formalismo jurídico en donde el administrador de justicia se limitaba a no ser más que “la boca de la ley”, sin analizar o medir los efectos de sus decisiones frente a los ámbitos de protección que el conglomerado les ha deferido.

De ahí que el Estado, en este caso a través de sus jueces, falta gravemente a su deber de proveer un recurso judicial efectivo a las víctimas en uno cualquiera de los siguientes eventos: (i) no investiga, juzga y sanciona a los responsables de conductas punibles (ii) no se adelantan los procesos judiciales de forma seria, rigurosa y exhaustiva, (iii) no se tramitan con diligencia, celeridad y convicción, (iii) no se toman medidas para proteger a las víctimas, (iv) no se les permite a éstas intervenir en los procesos o se limita su intervención haciendo nugatorios sus derechos y (v) se dilata en el tiempo la definición del asunto.

A partir de 2002 la Corte Constitucional, en consonancia con los principios que inspiran el Ordenamiento Superior y la evolución jurisprudencial foránea, reconoció la necesidad de garantizar la participación de las víctimas en el proceso penal, como medio para hacer efectivos sus derechos. Así, en la sentencia C–228 del 3 de abril de 2002, precisó que las víctimas y los perjudicados tienen intereses adicionales a la simple reparación económica, en tanto les asiste el derecho a conocer la verdad y a que se haga justicia en el caso concreto.

Sin embargo, fue desde la expedición de la Ley 906 de 2004, norma rectora de la actuación, que las víctimas han alcanzado el lugar privilegiado que hoy se les atribuye. Sobre el particular, en sentencia del 23 de agosto de 2007, emitida por esta Sala en el radicado N° 28040, con ponencia de esta Magistrada, se destacó que “El legislador penal de 2004, como nunca antes había ocurrido, incluyó los derechos de las víctimas en el Título Preliminar del Código de Procedimiento Penal (artículo 11), con lo cual les adjudicó primacía sobre las demás disposiciones, en tanto las preceptivas allí contenidas tienen rango constitucional.

(….) Esa nueva perspectiva plasmada en normatividades de carácter penal, pone de manifiesto que los derechos de las víctimas constituyen caro propósito de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho”. Pues bien, como ya se dijo, entre tales prerrogativas se encuentra la posibilidad de tener acceso a la administración de justicia, como medio para que ésta se concrete.

Al precisar el alcance del derecho a obtener justicia dentro de esta codificación procesal, la misma Corte Constitucional, siguiendo pautas contenidas en instrumentos internacionales, entre ellas las del sistema interamericano de derechos humanos ya reseñadas, en sentencia C–454 de 2006, indicó que éste “….incorpora una serie de garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para las autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos;

(ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso”. Precisamente, la efectiva realización de ese derecho guarda relación directa con la decisión de la cual disiento y, por ello, resulta trascendente, en tanto se trata de posibilitar a quienes tienen la calidad de víctimas, a un real y no simbólico acceso a la administración de justicia, en precisas oportunidades y circunstancias, que garanticen el respeto de los particulares intereses de cada una de ellas, en todo caso consecuentes con la clase e intensidad de la afectación sufrida.

Ese ideal no se alcanza si se restringe su participación desde los albores de la etapa del juicio y se le priva de intervenir en actuaciones procesales trascendentes como, por ejemplo, la formulación de acusación, el descubrimiento probatorio y la audiencia preparatoria, oportunidades donde puede orientar la defensa de sus concretos intereses; más aún si se tiene en cuenta que éstos, por causa del tipo de afectación sufrida y de su intensidad, pueden ser distintos de los que inspiran a otros intervinientes.

Pero a mi modo de ver también se consolida la vulneración a una tutela judicial efectiva a las víctimas cuando, desde una perspectiva meramente legalista, se limita su intervención en el proceso penal impidiéndole algunas prerrogativas, como ocurre con la decisión de la cual me aparto donde se le niega la posibilidad de solicitar directamente el cambio de radicación del proceso, lo cual, además, entraña una evidente regresión frente a la Ley 600 de 2000, pues una vez constituida y reconocida la víctima como parte civil en el proceso, a tenor de lo normado en el artículo 86 de ese estatuto, contaba con la facultad de promoverlo sin mediación alguna, desventaja que no encuentra justificación si, como lo han decantado unánimemente esta corporación y el Tribunal Constitucional, la Ley 906 de 2004 supuso un avance notorio en los derechos de las víctimas.

Ahora, la hermenéutica por la cual abogo y que permite a la víctima peticionar en forma directa y sin la venia de ninguna otra parte o interviniente procesal la figura del cambio de radicación del proceso, lejos está de resquebrajar la esencia del sistema penal acusatorio y, concretamente, del principio de igual de armas, pues es a partir de la audiencia de juicio oral donde con mayor énfasis se manifiesta su naturaleza adversarial y, en ese orden, es en ella donde la restricción a su intervención se aviene necesaria para evitar desequilibrios entre las partes.

En ese orden de ideas, recuérdese cómo la potestad de solicitar el cambio de radicación, conforme lo establece el artículo 47 del estatuto procesal, modificado por el 71 de la Ley 1453 de 2011, está prevista para “antes de iniciarse la audiencia del juicio oral”, apenas consecuente con la sistemática procesal y el principio de inmediación que la rige, en virtud del cual, en la medida de lo posible se debe evitar la sustitución del juez durante esta audiencia, luego ninguna razón cabría para que esa figura se permitiera una vez iniciado el juicio oral.

La visión por la que propugno, además, trasciende la limitación legal de la norma en cita y se alinea decididamente con el desarrollo constitucional que a los derechos de las víctimas ha imprimido la Corte Constitucional, como así lo hizo a través de la sentencia C-209 de marzo 21 de 2007 al superar la misma veda establecida en los artículos 356, 358 y 359 de la Ley 906, pues los dos primeros originalmente limitaban a las partes en la audiencia preparatoria para solicitar al juez el descubrimiento de un elemento material probatorio específico o evidencia física específica y para solicitar la exhibición de elementos materiales de prueba, respectivamente, mientras que el tercero, por su parte, restringía a las partes y al Ministerio Público la petición de exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba, para en su lugar decretar la exequibilidad condicionada de estas disposiciones en el entendido de que la víctima directamente también cuenta con tales facultades.

Lo mismo había hecho ese Tribunal frente al artículo 357 ibídem, en la ya mencionada sentencia C-454 de junio 7 de 2006, declarando igualmente su exequibilidad condicionada “en el entendido que los representantes de las víctimas en el proceso penal, pueden realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía”.

Se argumentó en esta última providencia, pero igual tiene validez en el tema que concita la atención, que “la naturaleza bilateral del derecho a la tutela judicial efectiva, impone que se reconozcan a la víctima garantías de acceso a la justicia similares a las que se reconocen al imputado o acusado. No pretende desconocer la Corte las especificidades del nuevo sistema en el que se asignan a la Fiscalía unas competencias que propugnan por el restablecimiento del derecho y la reparación integral de la víctima (Art. 250.6 C. P.), sin embargo ellas no tienen la virtualidad de desplazar a la víctima, cuando en un ejercicio soberano de su derecho de acceso a la justicia, opta por agenciar por su cuenta (a través de su representante) sus intereses dentro del proceso penal ” (subraya fuera de texto).

Así, ninguna razón plausible habría para que conociendo de propia mano, o por su propia vivencia, la existencia de circunstancias que afectan el orden público en el lugar donde ocurrieron los hechos, la imparcialidad o la independencia del administrador de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los intervinientes o de los servidores públicos -motivos por los cuales procede la solicitud de cambio de radicación- quede supeditado para auspiciarlo, como se esgrime en el auto del cual me aparto, al arbitrio del fiscal.

Ello, de manera más vigorosa, cuando se trata de hechos que perturban el orden público en el lugar de ocurrencia de la conducta, el cual, por lo general, coincide con el de su domicilio, o cuando están relacionados con su propia seguridad o integridad, respecto del cual el artículo 46 de la Ley 906 hace un llamado especial, que resulta contradictorio o, si se quiere, vacuo, si no se armoniza con la posibilidad que él mismo (o mediante su apoderado), en forma directa y no a través de otra parte o interviniente, pueda promover el cambio de radicación del proceso.

Por consiguiente, para que el ejercicio de los derechos de las víctimas no se quede en un plano meramente retórico o simbólico, considero que es necesario replantear la postura adoptada en la decisión tomada por la mayoría. Con la mayor atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Fecha ut supra. � La Sala desconoce los delitos por los que son investigados, por cuanto no los menciona en su petición; adicional a ello, el escrito de acusación que acompaña su solicitud, corresponde a un proceso distinto al que anuncia. � No dice cuáles. � Folios 2 y 3 de la petición. � Folio 2 de la solicitud. �Así lo establece el Artículo 47 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 71 de la ley 1453 de 2011.. � Auto 39740 del 5 de septiembre de 2012. � El artículo 47 de la Ley 906 de 2004, fue modificado por el artículo 71 de la ley 1453 de 2011, es decir,con posterioridad al proferimiento de la sentencia C-209 de 2007 de la corte Constitucional que reguló el papel que deben cumplir las víctimas en el nuevo sistema procesal de tendencia acusatoria � Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. � Artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. � La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, durante mucho tiempo entendió que el interés de la parte civil en el proceso penal se limitaba al resarcimiento de los perjuicios, y entonces cuando se le indemnizaba en los términos de su pretensión no podía intentar acciones que desmejoraran la situación del procesado.

Así, por ejemplo, sentencias de 21 de enero de 1998, radicado 10166, y de 7 de octubre de 1999, radicado 12394. Tal línea jurisprudencial fue acogida en la sentencia C-293/95 por la Corte Constitucional y se mantuvo hasta el año 2002, cuando por medio de la decisión C-228/02, se autorizó a la víctima a intervenir en el proceso con finalidades diversas a las estrictamente económicas. � Cfr., entre otras, sentencias de enero 30 de 2008, rad. 27192; marzo 17 de 2010, rad. 32829; enero 20 de 2010, rads. 32556 y 32196 y de septiembre 7 de 2011, rad. 35192.

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