República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 39961 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 39961 Acta N° 01 Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por FABIO ORLANDO MORALES RODRÍGUEZ contra el BANCO CAFETERO – EN LIQUIDACION-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita el actor que se condene a la entidad demandada a reajustarle el valor inicial de la pensión que le reconoció; igualmente al pago de las diferencias en las mesadas causadas, incluidas las adicionales, y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que prestó sus servicios al Banco Cafetero por espacio de 20 años y 24 días, entre el 31 de enero de 1972 y el 23 de febrero de 1992; que el ultimo salario promedio mensual que devengó fue de $453.689,00, equivalente a 5.2196 salarios mínimos de esa época; que nació el 29 de abril de 1950, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2005; que por reunir los requisitos legales para ello, dicha entidad le reconoció pensión legal de jubilación a través de la Resolución 088 del 15 de noviembre de 2005, a partir del 29 de abril del mismo año, en un monto inicial de $381.500,oo equivalentes al salario mínimo legal de esa anualidad; que para cuantificarle dicha prestación el accionado no actualizó el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE entre el momento de su retiro y aquel en que se causó el derecho.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la existencia de la relación de trabajo entre las partes, los extremos temporales, y el reconocimiento que le hizo al demandante de la pensión de jubilación legal; de los demás dijo que no eran ciertos. En su defensa adujo que no incurrió en omisión alguna, dado que aplicó la normatividad correspondiente, no siendo del caso legalmente actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión que le concedió al demandante.

Propuso como excepciones las de cosa juzgada, pago, prescripción y caducidad de la acción, buena fe, falta de causa y título para pedir, inexistencia de la obligación, compensación, inaconsejabilidad económica y social de las pretensiones de la demanda, y presunción de legalidad y firmeza de los actos administrativos. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 23 de marzo de 2007, condenó a la entidad demandada, a actualizar la pensión de jubilación del actor, determinando el monto de su primera mesada pensional en la suma de $949.779,oo mensuales, a partir del 29 de abril de 2005, más los incrementos legales, y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2008, modificó la de primer grado, para determinar el monto de la primera mesada pensional del actor en la suma de $874.691,91, a partir del 29 de abril de 2005, y condenar a la demandada al pago de las diferencias en las mesadas causadas desde esa fecha, a cubrir las costas de la alzada en un 50%; y en lo demás la confirmó. Para esa decisión, en lo que concierne al recurso extraordinario, consideró procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión del actor, por cuanto dicha prestación se causó en vigencia de la actual Constitución Política, para lo cual se apoyó en el criterio expuesto por esta Sala en la sentencia del 31 de julio de 2007 radicado 29022.

V. DEL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende según lo dice en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó las condenas que le fueron impuestas en la de primer grado, con la modificación que introdujo, y en sede de instancia esta Sala revoque las condenas impartidas en el fallo del juzgado, para en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial, y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se decidirán conjuntamente, no obstante estar orientados por distinta vía, si se tiene en cuenta que denuncian la violación del mismo conjunto normativo, se valen para su demostración de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía indirecta en el concepto de aplicación indebida “…los artículos 1°, 16, 19, 20, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 1° del Decreto 2218 de 1966; artículos 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969; artículos 1°, 2°, 9° y 13 de la Ley 33 de 1985; artículos 10 y 2° de la Ley 71 de 1988: artículos 14, 35, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; la violación de las mencionadas normas se originó también en la aplicación indebida de los artículos 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 1494, 1626, 1627 del Código Civil; artículo 8° de la Ley 153 de 1887; artículos 61 y 145 del C. P. L.” Como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, señala: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que BANCAFE reconoció y pagó al demandante la pensión de jubilación desde cuando cumplió los 55 años de edad, de conformidad con lo establecido en Ley 33 de 1985 y para su liquidación tomó en cuenta todos los factores salariales devengados por el extrabajador en el último año de servicios, transcurridos entre el 24 de febrero de 1991 y el 23 de febrero de 1992 de conformidad con los factores salariales señalados en la Resolución 088 del 15 de noviembre de 2005 (fls. 27 y ss del cuaderno principal). 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación del actor ha sido reajustada anualmente de acuerdo con el mandato de la Ley 100 de 1993, con lo cual ha mantenido su valor.” Los cuales se derivan de la errónea apreciación de la Resolución 088 del 15 de noviembre de 2005, por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación al actor -folios 17 y s.s y 52 a 56 del cuaderno principal, y los certificados de la demandada sobre reajustes de la pensión de jubilación del demandante -folios 57 y 58-.

Para demostrar la acusación argumenta lo siguiente: “La sentencia recurrida se apoya en que la demandada al momento de efectuar la liquidación de la pensión de jubilación del actor, tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicio, y no lo establecido por en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, apoyado en la determinación del a-quo.

La parte recurrente, con el mayor respeto, no está de acuerdo con la citada tesis, porque considera que el sistema legal Colombiano está fundado en los reajustes periódicos de la pensión como ocurre en este caso particular, en el cual la pensión se reconoció desde el principio con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios pero a partir del momento en que el actor cumplió 55 años de edad, y después ha tenido los reajustes de los artículos 1° y 2° de la Ley 71 de 1988 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Se trata de una pensión legal como lo confiesa el actor en la demanda (hechos 2° y 3°) y la pensión se ordenó pagar según la Resolución 088 del 15 de noviembre de 2005, cuando el actor cumplió 55 años de edad, o sea en el momento en que el actor tuvo el “status” de pensionado de acuerdo con la exigencia consagrada en la Ley 33 de 1985. Para el caso, el Ad-quem valoró erróneamente la resolución del reconocimiento de la pensión del actor expedida por BANCAFE, notificada al actor, y fulminó condena de acuerdo con las pretensiones de la demanda para acceder a ellas, tomando como base para efectuar la liquidación de la pensión de jubilación al actor, el valor indexado del ingreso base de liquidación percibido por el actor durante el último año de servicios y a partir del 23 de febrero de 1992, desconociendo que la pensión le fue reconocida al actor bajo los preceptos de lo establecido por la Ley 33 de 1985, según la normatividad aplicable al actor para el reconocimiento de la pensión de jubilación.” VII.

LA RÉPLICA La oposición por su parte manifiesta, que el cargo no tiene vocación de prosperar por cuanto la sentencia acusada tuvo como fundamento legal el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, apoyándose en la abundante jurisprudencia de esta Sala, por lo que el Tribunal llegó a la certeza de que era procedente la actualización del ingreso base de liquidación, para establecer el monto de la primera mesada pensional del actor, y por ende no hubo aplicación indebida de las normas legales que integran la proposición jurídica.

Agrega, que la afirmación de la censura es completamente opuesta a lo que literalmente sostiene la sentencia impugnada, por cuanto en ella el ad quem jamás desconoció que la pensión del actor fue reconocida bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985. VIII SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por vía directa en la modalidad de interpretación errónea el mismo elenco normativo relacionado en el cargo anterior, lo que hace innecesaria su reproducción. De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “La discrepancia es jurídica y radica en que el Ad - quem interpretó erróneamente lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante, normatividad en la que la figura de la indexación o actualización monetaria no operaba, por tanto, la actualización del valor de la base sobre la cual se liquida la primera mesada pensional, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no opera en este caso, en razón a que se trata de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos (edad) con posterioridad a dicha vigencia, razón que conllevó a que el reconocimiento de la pensión por parte del empleador se diera en la oportunidad indicada por la Ley, y el empleador obligado a su pago por no hacerla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, sin que se haya incurrido en retardo alguno para su cancelación. Por tanto, si las normas que de buena fe aplicó BANCAFE para reconocer la pensión son claras y precisas, no existe razón para desatender su letra y espíritu, tal como lo interpretó erróneamente el Ad-quem, con la teoría que los valores liquidados en el último año de servicio, perdieron su poder adquisitivo al momento de empezar a percibir la pensión tal como lo expresó el A-quo, pues en su sentir, la pensión de jubilación se generó al momento del retiro, sin que se hubiesen causado la totalidad de los requisitos exigidos por la ley.

En gracia a la brevedad, doy por reproducidos los demás argumentos contenidos en el primer cargo, ya que el punto es idéntico y solo varia el concepto de violación, pues éste es por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea. En efecto, tal como lo han sostenido los jueces de instancia y lo ha ratificado la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en procesos en que se ha tenido idéntica pretensión, que la indexación procede en caso de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 100 de 1993,…” Seguidamente transcribe en extenso apartes de la sentencia de esta Sala del 28 de febrero de 2005 radicado 21455.

IX. LA RÉPLICA La réplica expresa, que no hubo violación de las disposiciones legales denunciadas en la modalidad indicada por la censura, sino una aplicación plena de las mismas. Dice también que la Ley 33 de 1985 fue interpretada en su correcto tenor literal, y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue aplicado igualmente en su contenido literal, por tratarse de una pensión de jubilación bajo el esquema del régimen de transición, que cobija al actor y la pensión se causó el 29 de abril de 2005, cuando cumplió la edad requerida para ello, es decir en vigencia de dicha normatividad.

Finalmente hizo referencia al actual criterio de esta Corporación, sobre la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones causadas en vigencia de la actual Constitución Política. X. SE CONSIDERA El recurrente le enrostra al juez colegiado errores tanto de orden fáctico como jurídico, con la indiscutible finalidad de tratar de cambiar la postura mayoritaria que ha venido adoptando esta Corporación, en lo relacionado con la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional de las personas que siendo beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cumplieron el requisito de la edad para pensionarse en vigencia de dicha normatividad, pero no devengaron salario alguno o cotizaron después de que ésta entró en vigor, estando tal prestación a cargo directo de sus empleadores.

Frente al tema propuesto por la censura, esta Sala se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino aún con posterioridad a la fecha en que entró en vigor la Constitución Política de 1991; cuya base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada.

En el caso sub judice, al estar encaminado el ataque por la vía directa, los siguientes supuestos fácticos determinados por el sentenciador de segunda instancia quedan incólumes: que el demandante laboró para la entidad demandada entre el 31 de enero de 1972 y el 23 de febrero de 1992, es decir por más de 20 años, y que adquirió el estatus de pensionado el 29 de abril de 2005, cuando cumplió 55 años de edad.

Según lo anterior, fueron satisfechas bajo el imperio tanto de la actual constitución como de la Ley 100 de 1993, las exigencias legales para que el demandante pudiera adquirir la titularidad del derecho pensional, y por ende al tener cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial al desvincularse de la entidad demandada, y alcanzar la edad de los 55 años cuando ya regía la normatividad mencionada, y por ende es conforme a la misma que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

Así las cosas, al estar el accionante amparado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor por el Banco demandado, desde la fecha de retiro hasta el cumplimiento de la edad, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que en esta ocasión haya lugar a cambiar la posición mayoritaria de la Sala.

Colofón a lo expuesto, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte accionada, por cuanto la demanda de casación fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA a sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por FABIO ORLANDO MORALES RODRÍGUEZ contra el BANCO CAFETERO – EN LIQUIDACION-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 10