39954(09-08-11) — Corte Suprema

39954(09-08-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Carlos Ernesto Molina Monsalve

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 12 DE 1975 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - Posesión notoria del estado de matrimonio Tesis: «Tampoco puede considerarse tal afirmación como una posesión notoria del estado de matrimonio, que consiste “principalmente, en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas sociales; y en haber sido la mujer recibida en este carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general”(artículo 396 del Código Civil), ya que para tener vocación de ser recibida como prueba, deberá acreditarse, ante el juez natural o competente, que la relación permaneció durante cinco años continuos por lo menos, a través de “un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un modo irrefragable” (artículo 399, ibídem), aspecto que, precisamente brilla por su ausencia. Sin dejar de lado que esta figura solo opera “en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro en que debiera encontrarse”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 12 DE 1975, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - La sola afirmación de que el causante había contraído nupcias con persona distinta a la demandante, no acredita de manera idónea el estado civil de matrimonio de los mismos, ni deja fuera de debate el estudio del tema, máxime cuando la controversia gira en torno al derecho a la pensión por parte de la compañera permanente dada la separación de aquellos Tesis: «Adentrándose al estudio de la acusación, debe recordar la Sala que el Tribunal fundó su absolución en que en el proceso se demostró que el causante contrajo matrimonio con BERTHA MIRANDA VERDUGO, hecho que encontró probado con el documento de folio 95 y tal probanza le sirvió para negar la súplica de la demandante, quien en calidad de compañera permanente, pretendió la sustitución pensional. El juzgador, además, estimó que “Si bien es cierto, que el art. 2º[ Ley 12 de 1975], consagraba la viabilidad legal de que la compañera permanente del pensionado, tuviera vocación para la sustitución pensional, cuando la cónyuge sobreviviente hubiera perdido su derecho, por no convivir con el pensionado al momento del fallecimiento por su culpa, o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital (en negrillas declarado inexequible mediante sentencia C- 309 del 11 de julio de 1996), pero como lo precisa la misma Carta Política sus efectos de la sentencia, son a partir de la notificación de las mismas; también lo es que la demandante, como lo precisó el a quo, demostró la calidad de compañera permanente del pensionado; pero no cumplió con la carga de la prueba de demostrar que efectivamente había desplazado legalmente a la cónyuge sobreviviente del pensionado, como lo preveía la citada disposición, que se reitera, era la aplicable para la fecha de muerte del pensionado. Carga de la prueba que le competía por expresa disposición de la norma citada, además conforme lo previsto por el art. 177 del C. P.C., al que se recurre por remisión analógica del art. 145 del CPL y de la SS”(folios 152 y 153, cuaderno 1)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE LA CONVIVENCIA - Reseña histórica acerca de la forma de probar el vínculo matrimonial PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS - Pruebas principales y supletorias - Cuando la ley habla de pruebas supletorias, no lo hace para autorizarlas en concurrencia con las principales o a elección del interesado Tesis: «Pues bien, el artículo 18 de la Ley 92 de 1938, estatuyó que a partir de su vigencia sólo tendrían el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones que se hubiesen verificado con posterioridad a ella, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los funcionarios de que trata la presente ley. Igualmente, el artículo 19, íbídem, estableció que “la falta de los respectivos documentos del estado civil podrá suplirse, en caso necesario, por otros documentos auténticos o por las actas de partidas existentes en los libros parroquiales, extendidas por los respectivos Curas Párrocos, respecto de nacimientos, matrimonios o defunciones de personas bautizadas, casadas o muertas en el seno de la Iglesia Católica, por declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil”. Posteriormente el Decreto 1260 de 1970, por medio del cual se expidió el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas, dispuso que el registro civil es la prueba idónea para acreditar un matrimonio, es decir, que esta disposición establece una formalidad ad probationem, para demostrar tal estado civil. Empero, su artículo 105 determinó que cuando los hechos y los actos relativos al estado civil, así como sus alteraciones, hubieren tenido ocurrencia con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938 debían probase con copia de la respectiva partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. Y si dichos documentos no existieran, porque se perdieron o destruyeron, deberá probarse el estado civil respectivo con las actas o los folios reconstruidos (artículo 99) o con el folio de una nueva inscripción (artículo 100). De la normatividad en precedencia aflora que los matrimonios celebrados a partir de la vigencia de la Ley 92 de 1938 y hasta el 5 de agosto de 1970, data en que empezó en vigor el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas, deben acreditarse con el registro civil (prueba principal) o con las actas eclesiásticas (prueba supletoria); y los oficiados con posterioridad a esta última fecha sólo con el registro civil. Al punto, en sentencia de 8 de marzo de 2004, radicación 21.501, ratificada en fallo del 24 de junio de la misma anualidad, radicado 21.556, esta Corporación razonó:...». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 12 DE 1975, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - Al compañero (a) permanente del pensionado(a) causante no le corresponde demostrar que el cónyuge sobreviviente perdió el derecho a la prestación - sustitución pensional Tesis: «Aunado a lo anterior, también resulta insoslayable la circunstancia de que, al haber acreditado la actora la convivencia con el causante, en su calidad de compañera permanente, no le correspondía demostrar que la presunta cónyuge sobreviviente había perdido el derecho a tal prestación. A propósito esta Corporación en sentencia de 16 de febrero de 2010, radicación 37.270, razonó: (…) “debe decirse, que le asiste razón al ad quem, por cuanto esta Corporación, de tiempo atrás, tiene definido que no le corresponde a la compañera o compañero permanente del pensionado, demostrar que la cónyuge sobreviviente ha perdido el derecho a la sustitución pensional. Verbigracia en sentencia del 6 de marzo de 1995 radicación 7256, que rememoró el Tribunal, reiterada entre otras en la del 27 de marzo del mismo año radicación 7383, se dijo: “El Tribunal para revocar la decisión del A QUO y en su lugar absolver a la demandada estimó de manera principal que la demandante debía probar que la cónyuge del fallecido había perdido el derecho a la sustitución pensional, de acuerdo con las previsiones del artículo 7° del decreto 1160 de 1989. Sin embargo, el precepto en mención no impone a la compañera dicha carga probatoria, simplemente consagra eventos en los cuales la cónyuge pierde ese derecho. El Consejo de Estado en sentencia de 8 de julio de 1993 anuló de dicho artículo la frase “...cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos...” quedando consecuencialmente vigente como causal de pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente la no convivencia con el causante al momento del deceso de éste, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado el de cujus el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía. El artículo 6° del decreto citado señala quienes son los beneficiarios de la sustitución pensional, sin que de su tenor literal se infiera la imposición a la compañera de la obligación de demostrar la extinción del beneficio a la cónyuge supérstite. Tampoco los preceptos referidos imponen la obligación de llamar a juicio a la esposa sobreviviente, ni establecen un litisconsorcio necesario que obligue su comparecencia. De acuerdo a las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 113 de 1985, 71 de 1988 y su decreto reglamentario, el cónyuge supérstite tiene prelación en la vocación como beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Y para hacerla valer, a partir de la vigencia del decreto 1160 de 1989, él tiene la carga de demostrar, cuando se haya extinguido la convivencia, la excepción que lo beneficia, es decir, el abandono del hogar injustificado del causante o la determinación de éste de impedirle su acercamiento o compañía. No es dable pretender como lo entendió equivocadamente el fallo acusado, que corresponde a la compañera permanente, ajena a la relación conyugal, demostrar los supuestos de la excepción legal, los cuales ni siquiera fueron objeto de controversia, y antes por el contrario, en el caso bajo examen no es materia de discusión que el causante convivió durante más de 30 años con la actora…” Y en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33210, se expresó: “De conformidad con el artículo 7º del Decreto 1.160 de 1989 -vigente para la fecha en que se configuró el derecho a la sustitución pensional reclamado en el presente proceso-, al cónyuge sobreviviente no le asistía el derecho a la sustitución pensional “cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria”. De manera que la falta de convivencia de la cónyuge sobreviviente con el causante, al momento de la muerte de éste, comportaba para aquella la pérdida del derecho a sustituirlo en el goce de la pensión, a menos de probar su situación de imposibilidad de hacer vida en común por haber abandonado el causante el hogar, sin justa causa, o el hecho de que el causante le hubiese impedido su acercamiento o compañía. Es decir, la ausencia de convivencia de la cónyuge supérstite con el de cujus traducía la pérdida del derecho a la sustitución pensional, salvo que mediaran razones que permitieran radicar en cabeza del causante la culpa de la separación, al haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía. De tal suerte que la prueba de que fue el causante quien con su conducta de abandonar el hogar y constituirlo con otra mujer, impidió a su cónyuge sobreviviente continuar la vida en común hasta el momento de su fallecimiento, significaba que la cónyuge conservaba su derecho a la sustitución pensional, como que dicha culpa no puede recaer en quien soportó la ocurrencia del hecho del abandono. En consecuencia, la simple calidad de cónyuge, no acompañada de la convivencia, a la fecha de la muerte del causante, no residenciaba en aquél el derecho a la sustitución pensional, a menos -se repite- de acreditarse que el causante impidió a su cónyuge proseguir la vida en común. Y la prueba de ese hecho corresponde, entonces, al cónyuge, porque, importa anotar que la Corte ha expresado, entre otros pronunciamientos en los de fecha 13 de diciembre de 1994 (Rad. 6872) y 19 de enero de 1996 (Rad. 8055), que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1160 de 1989, recae en cabeza del cónyuge la demostración del hecho del abandono injustificado del hogar por el causante o la determinación de éste de impedirle acercamiento o compañía.” (Resaltado fuera de texto)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 12 DE 1975, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - La cónyuge sobreviviente no acreditó en debida forma la existencia del vínculo matrimonial, ni la convivencia para el momento del deceso Tesis: «En sede de instancia, y al revisar el asunto en grado de consulta, fuera de las anteriores consideraciones, debe decirse que dado que el causante falleció el 8 de enero de 1982 (folio 7, cuaderno 1), la norma aplicable al asunto controvertido es la Ley 12 de 1975. Aquí y ahora, se impone recordar el criterio adoptado por la mayoría de los miembros de la Sala, en sentencia de 7 de julio de 2009, radicación 25.920, en cuanto a la posibilidad de que la compañera permanente acceda a la sustitución pensional, cuando al momento del fallecimiento del causante éste tenía el status de pensionado. Bajo ese horizonte, entonces, y teniendo presente que no está acreditado de manera legal la existencia de un vínculo matrimonial del causante con la señora Bertha Miranda Verdugo, demandada en el sub examine, ni mucho menos su convivencia, se procede a analizar si la actora, en calidad de compañera permanente, demostró la configuración de los supuestos fácticos estatuidos en el artículo 1º de la mencionada normatividad. Del estudio de las declaraciones extra proceso obrantes a folios 2 a 6, así como de los testimonios rendidos dentro del juicio por DORA MERCEDES ÁLVAREZ BARRIOS (folios 112 a 114, cuaderno 1) y OMAIRA ISABEL GARAVITO CONTRERAS (folios 114 y 115, ibídem), aflora palmariamente que la demandante RAQUEL EULOGIA ORTIZ TASCON, no solamente fue la compañera permanente del pensionado fallecido MIGUEL ANGEL ROJAS MORON, sino que convivió con él por más de una década, acompañamiento que se extendió hasta el momento de la muerte. De manera que, la demandante demostró los requisitos instituidos en el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, por ende la Caja Nacional de Previsión Social deberá reconocer la pensión de sobrevivientes a partir del 8 de enero de 1982, fecha del fallecimiento de su compañero MIGUEL ANGEL ROJAS MORON». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Las mesadas causadas antes de los tres años que precedieron la interrupción con la presentación de la demanda están afectadas por este fenómeno jurídico Tesis: «Dado que la reclamación administrativa se efectuó el 13 de julio de 1998 y que la demanda laboral fue presentada el 7 de mayo de 2003, se declararan prescritas todas las mesadas pensionales exigibles con anterioridad al 7 de mayo de 2000. En consecuencia se condenará a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- CAJANAL, EN LIQUIDACIÓN, a pagar a la señora RAQUEL EULOGIA ORTIZ GASCÓN las mesadas pensionales causadas desde el 7 de mayo de 2000, junto con las adicionales de junio y diciembre, la cual debe ser incrementada anualmente de conformidad con ley». PENSIONES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES » REAJUSTE POR SALUD - Está a cargo de la entidad pagadora de la pensión Tesis: «En virtud de que la pensión de sobrevivientes se estructuró el 8 de enero de 1982, es decir, antes del 1º de enero de 1994, se condenará a la Caja Nacional de Previsión Social al reajuste establecido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. Dicho reajuste no prescribe tal como lo asentó esta Corporación en sentencia de 19 de octubre de 2005, radicación 24829». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Cuando se tiene por probado un supuesto fáctico que no ha tenido ocurrencia o cuando no se tiene por demostrado uno que no sólo ocurrió sino que está ameritado Tesis: «Prioritariamente, se impone a la Sala rememorar que el error de hecho se da cuando se tiene por probado un supuesto fáctico que no ha tenido ocurrencia o cuando no se tiene por demostrado uno que no sólo ocurrió sino que está ameritado...». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE DERECHO - Cuando el juez deja de apreciar una prueba, estando obligado hacerlo y da por establecido un hecho con un elemento probatorio cualquiera, siendo que la ley exige para su demostración una prueba solemne Tesis: «...Y el error derecho se define como aquél que da por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, ya que en este evento no puede admitirse su prueba por otro medio, y también cuando deja se deja apreciar una de tal naturaleza siendo del caso hacerlo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - La Corte puede desatender el tenor literal de la modalidad de violación denunciada en el cargo, para considerar la modalidad desarrollada en el mismo -flexibilización- Tesis: «Cierto es que la recurrente plantea el primer cargo por la vía indirecta y por errores de hecho. Empero, del análisis del ataque se puede inferir claramente que la inconformidad estriba en que el Tribunal dio por establecido un hecho con una prueba no revestida de solemnidad. Lo que debe entender la Corte Suprema de Justicia, para poderlo estudiar, es que la impugnante incurrió en su demanda en uno de los llamados “lapsus calami”, que no daría al traste con la misma, ya que constituye apenas una discordancia entre la identificación de la modalidad de casación y lo esgrimido palmariamente en el capítulo de “DEMOSTRACION DEL CARGO”. Aún más, nótese que la censura cumple a cabalidad con los requisitos que la ley y la jurisprudencia exigen cuando la decisión del juez colegiado se fustiga por errores de derecho, toda vez que indica con precisión la norma que impone una fuerza probatoria al elemento de juicio que sirvió de fundamento esencial para el fallo, e identifica y explica en qué consistió la equivocación del juzgador». RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - No es posible pronunciarse sobre temas que no fueron planteados en la demanda inicial, ni estudiados por los jueces de instancia Tesis: «Igualmente, hay que decir que el tema concerniente a que la actora a más de que fue la compañera permanente también fue la esposa del causante, no será materia de estudio habida cuenta que se exhibe extemporáneo, ya que no fue planteado en el curso de las instancias. Desde esta perspectiva, se itera, la Corte analizara el asunto bajo examen teniendo en cuenta la calidad de compañera permanente de la demandante».

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 39954 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 39954 Acta N° 26 Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por RAQUEL EULOGIA ORTIZ GASCÓN, contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por la recurrente contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- CAJANAL, EN LIQUIDACIÓN y BERTHA MIRANDA VERDUGO.

ANTECEDENTES La accionante demandó en proceso laboral a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- CAJANAL, EN LIQUIDACIÓN y a BERTHA MIRANDA VERDUGO, con el fin de que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, desde el 1º de enero de 1999; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; los reajustes del Art. 143, ibídem.

Igualmente, para que se ordene dar aplicación a lo dispuesto en la Ley 445 de 1998 (folios 28 y 29, cuaderno 1). Fundó sus pretensiones en que hizo vida marital con el fallecido MIGUEL ÁNGEL ROJAS MORÓN, por más de 30 años, quien era pensionado de la demandada y había contraído nupcias con Bertha Miranda Verdugo, de quien se había separado “hacía más de treinta y cinco años”; que para el momento del deceso convivía con el causante; que la demandada, mediante Resolución No. 12306 del 30 de noviembre de 1984, le reconoció pensión de sobrevivientes a Martha Patricia Rojas Ortiz, hija menor del difunto, a partir de su fallecimiento y hasta el mes de diciembre de 1999, cuando terminó los estudios superiores; que Cajanal le negó el derecho a la sustitucional pensional, bajo el argumento de la existencia de un vínculo matrimonial anterior; y que agotó la reclamación administrativa (folios 27 y 28, cuaderno 1).

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, en liquidación, al contestar la demanda (folios 38 a 44, cuaderno 1), sostuvo que no se oponía siempre y cuando la demandante acreditara la convivencia con el causante al momento de la muerte; aceptó la mayoría de los hechos, y, en su defensa, formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. Por su parte, el curador ad litem de la demandada Bertha Miranda Verdugo, al responder (folios 69 y 70, cuaderno 1), también aceptó la mayoría de los hechos y no encontró “ninguna excepción que formular”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Descongestión del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., a través de la sentencia fechada el 31 de octubre de 2006 (folios 122 a 129, cuaderno 1), en la que absolvió a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- CAJANAL, EN LIQUIDACIÓN. Sin costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., al conocer en grado de consulta, mediante sentencia calendada el 29 de agosto de 2008 (folios 147 a 154, cuaderno 1), confirmó la decisión de primer grado. No impuso costas. El juez de alzada, luego de establecer que la normatividad que regula el asunto debatido es la Ley 12 de 1975, dado que el causante falleció el 8 de enero de 1982, asentó que su artículo 1º “en principio establecía como beneficiaria de la sustitución pensional a la cónyuge del pensionado; calidad que con la documental obrante a (fl. 95), no tenía la demandante, pues como consta la citada prueba debidamente incorporada al plenario, la tenía la señora BERTHA MIRANDA BERDUGO (sic).Si bien es cierto, que el art. 2º, consagraba la viabilidad legal de que la compañera permanente del pensionado, tuviera vocación para la sustitución pensional, cuando la cónyuge sobreviviente hubiera perdido su derecho, por no convivir con el pensionado al momento del fallecimiento por su culpa, o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital (en negrillas declarado inexequible mediante sentencia C- 309 del 11 de julio de 1996), pero como lo precisa la misma Carta Política sus efectos de la sentencia, son a partir de la notificación de las mismas; también lo es que la demandante, como lo precisó el a quo, demostró la calidad de compañera permanente del pensionado; pero no cumplió con la carga de la prueba de demostrar que efectivamente había desplazado legalmente a la cónyuge sobreviviente del pensionado, como lo preveía la citada disposición, que se reitera, era la aplicable para la fecha de muerte del pensionado.

Carga de la prueba que le competía por expresa disposición de la norma citada, además conforme lo previsto por el art. 177 del C. P.C., al que se recurre por remisión analógica del art. 145 del CPL y de la SS” (folios 152 y 153, cuaderno 1). V. RECURSO DE CASACION La recurrente Raquel Eulogia Ortiz Gascón, con el recurso extraordinario (folios 6 a 22, cuaderno 2), según lo manifestó en el alcance de la impugnación, pretende que se CASE la sentencia del Tribunal que confirmó la decisión de primer grado, y en sede de instancia la Corte revoque el fallo absolutorio del a quo, para en su lugar condenar a la entidad demandada, a reconocer las pretensiones de la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas.

Para tal fin, con apoyo en la causal primera de casación laboral, contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, formuló dos cargos que no fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Ataca la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos “18 de la Ley 92 de 1938; incisos 1 y 2 del parágrafo 1º del artículo 2 de la ley 333 de 1973;

Decreto Reglamentario 690 de 1974; artículos 47-literal a), 50, 74-literal a), 142, 143, 144, 151 de la Ley 100 de 1993; artículos 1 y 2 de la Ley 12 de 1975; artículos 174, 175, 176, 177, 183, 194, 195, 197, 232, 258, 248,250, 304, 305, 307, 311 del C.P.C.; artículos 1º, 16, 18, 19, 21 del C.S. del T. y de la S.S.; artículos 4, 5, 6, 29, 48, 53, 83, 91 del C.N.” (Folio 10, cuaderno 2).

Como errores de hecho denota: 1º. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los hechos de la demanda, se encontraban legalmente demostrados y probados, conforme la declaratoria de confeso de los demandados, folio 83 y las pruebas documentales acreditadas a folios 2 a 10 y 21, 22, 23, 24, 38 (204 y 205 del expediente administrativo de Cajanal), 92, 11 a 115 del expediente. 2º.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo la calidad de cónyuge, conforme la partida eclesiástica y registro civil de matrimonio de la señora RAQUEL EULOGIA ORTIZ GASCON, con el señor MIGUEL ANGEL ROJAS MORON, obrantes a folios 204 y 205 del expediente administrativo de CAJANAL, conforme se confesó en la contestación de la demanda, folio 38. 3.- Tener por demostrado, a pesar de no estarlo, que la señora BERTHA MIRANDA BERDUGO (sic), acreditó legalmente su calidad de cónyuge y el de derecho de ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del señor MIGUEL ÁNGEL ROJAS MORÓN. 4.- No dar por probado, a pesar de estarlo, que la señora RAQUEL EULOGIA ORTIZ GASCON, estaba casada y hacía vida marital con el señor MIGUEL ANGEL ROJAS MORON, desde hacía 30 años, hasta el momento de su fallecimiento, ocurrida el 8 de enero de 1982, folios 2 a 10 y 21 a 24, 38, (204 y 2005 (sic) del expediente administrativo de Cajanal), 92, 11 a 115 del expediente. 5.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la señora BERTHA MIRANDA BERDUGO (sic), tenía un derecho superior acreditado legalmente por la demandante, para ser beneficiaria de la sustitución pensional del causante. 6.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la beneficia (sic) de dicha pensión de sobrevivientes, es la señora RAQUEL EULOGIA ORTIZ GASCON, por haber convivido con el causante hasta el momento de su muerte y haber demostrado legalmente su calidad de cónyuge del causante, como se encuentra acreditado a folios 2 a 10 y 21, 22, 23, 24, 38 (204 y 2005 (sic) del expediente administrativo de Cajanal), 92, 11 a 115 del expediente. 7.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la demandante no cumplió con la carga probatoria que le competía, folio 153, cuando el derecho demandado y su calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del causante, se encuentra suficientemente acreditado y probado legítimamente. 8.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la parte demandada, no desvirtuó los hechos constitutivos de la demanda, por lo que, los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes, a que se refiere la sentencia, folio 153, no fueron acreditados, ni probados legalmente, por la demandada. 9º.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la señora BERTHA MIRANDA BERDUGO (sic), nunca reclamó dicha pensión, ni se opuso a la sustitución de la pensión otorgada por CAJANAL a MARTHA PATRICIA ROJAS ORTIZ, ni ahora reclamada por la señora RAQUEL EULOGIA ORTIZ GASCON”.

Como pruebas erróneamente valoradas relaciona las declaraciones extraproceso, la Resolución No. 12306 de 1984, por medio de la cual se le reconoció la pensión de sobrevivientes a la hija del causante (folios 2 a 10 y 21, 22, 23, 24, 38 -204 a 2005 del expediente administrativo de Cajanal -, 92, 111 a 115); la partida simple eclesiástica (folio 45); el contenido de la contestación de la demandada, y la audiencia de conciliación de fecha 1º de febrero de 2004 (folio 83).

Como probanzas no contempladas reseña el despacho comisorio No. 0015 de 2004; los testimonios de Dora Mercedes Álvarez Barrios y Omaira Isabel Garavito Conteras (folios 92, 111 a 115), la declaración sobre separación de la señora Bertha Miranda Verdugo, de su presunto cónyuge, y su presunta convivencia con persona distinta del causante (folio 114), y “el no ejercicio del derecho de defensa de la señora BERTHA MIRANDA BERDUGO (sic), quien nunca reclamó el supuesto derecho pensional, a que se refiere el Ad – quem” (folio 12, cuaderno 2).

Sostiene la recurrente, en esencia, que “si el ad-quem, basó su decisión en la norma del artículo 2º de la Ley 12 de 1975, que consagra la pérdida del derecho a la sustitución pensional, por no convivir con el pensionado al momento de su muerte y reconocer en la sentencia que la demandante había probado su convivencia con el causante al momento de su fallecimiento, la presunta cónyuge, había sido desplazada por la demandante; además, la demandante había acreditado legalmente ante la demandada CAJANAL, que estaba casada legalmente con el pensionado, hecho demostrado con la propia confesión de la demandada, folio 38, y teniendo en cuenta que la calidad de cónyuge a que se refiere el fallador, no se encontraba acreditada en legal forma, conforme al artículo 18 de la ley 92 de 1938, por no haberse aportado el registro civil de matrimonio de la señora BERTHA MIRANDA BERDUGO (sic), con el pensionado, como tampoco había hecho ninguna reclamación o manifestado su interés al respecto, no se podía de manera oficiosa y sin sustento legal, invocar un derecho en cabeza de la presunta cónyuge BERTHA MIRANDA BERDUGO (sic), cuando la señora RAQUEL EULOGIA ORTIZ GASCON había acreditado legítimamente su derecho a la sustitución de la pensión de sobrevivientes, como cónyuge y compañera permanente del pensionado, hasta el momento de su fallecimiento.

Es así que la señora BERTHA MIRANDA BERDUGO, no acreditó tener ningún derecho en la sustitución de la pensión de sobrevivientes del señor MIGUEL ANGEN (sic) ROJAS MORON, por lo que no podía el juez de instancia, negar un derecho legalmente constituido y probado, conociendo otro inexistente, en cabeza de la presunta cónyuge” (foios 16 y 17, cuaderno 2).

VII. SE CONSIDERA Prioritariamente, se impone a la Sala rememorar que el error de hecho se da cuando se tiene por probado un supuesto fáctico que no ha tenido ocurrencia o cuando no se tiene por demostrado uno que no sólo ocurrió sino que está ameritado. Y el error derecho se define como aquél que da por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, ya que en este evento no puede admitirse su prueba por otro medio, y también cuando deja se deja apreciar una de tal naturaleza siendo del caso hacerlo.

Cierto es que la recurrente plantea el primer cargo por la vía indirecta y por errores de hecho. Empero, del análisis del ataque se puede inferir claramente que la inconformidad estriba en que el Tribunal dio por establecido un hecho con una prueba no revestida de solemnidad. Lo que debe entender la Corte Suprema de Justicia, para poderlo estudiar, es que la impugnante incurrió en su demanda en uno de los llamados “lapsus calami”, que no daría al traste con la misma, ya que constituye apenas una discordancia entre la identificación de la modalidad de casación y lo esgrimido palmariamente en el capítulo de “DEMOSTRACION DEL CARGO”.

Aún más, nótese que la censura cumple a cabalidad con los requisitos que la ley y la jurisprudencia exigen cuando la decisión del juez colegiado se fustiga por errores de derecho, toda vez que indica con precisión la norma que impone una fuerza probatoria al elemento de juicio que sirvió de fundamento esencial para el fallo, e identifica y explica en qué consistió la equivocación del juzgador.

Igualmente, hay que decir que el tema concerniente a que la actora a más de que fue la compañera permanente también fue la esposa del causante, no será materia de estudio habida cuenta que se exhibe extemporáneo, ya que no fue planteado en el curso de las instancias. Desde esta perspectiva, se itera, la Corte analizara el asunto bajo examen teniendo en cuenta la calidad de compañera permanente de la demandante.

Hechas las anteriores precisiones, es pertinente tener presente que aunque la demandante adujo en los hechos del escrito inaugural del proceso que el causante había contraído nupcias con Bertha Miranda Verdugo, esa sola afirmación no acredita de manera idónea el estado civil de matrimonio de los mismos, según lo dispuesto en la ley; ni es factible considerarlo fuera del debate, ya que precisamente la controversia giró en torno a que la actora tenía derecho a la pensión por su condición de compañera permanente, dada la separación de aquellos, la cual se produjo “treinta y cinco años” antes del fallecimiento del de cujus, más aún cuando en el sub lite está suficientemente acreditado por los jueces de las instancias que el causante convivió durante más de un década con la actora, en condición de compañera permanente.

Pero también hay que parar mientes en que la accionante no se refirió específicamente a que para el momento de la muerte del causante, se encontraba vigente el vínculo matrimonial, aspecto éste que en estricto rigor es lo que determina o genera el posible derecho pensional. Tampoco puede considerarse tal afirmación como una posesión notoria del estado de matrimonio, que consiste “principalmente, en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas sociales; y en haber sido la mujer recibida en este carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general ”(artículo 396 del Código Civil), ya que para tener vocación de ser recibida como prueba, deberá acreditarse, ante el juez natural o competente, que la relación permaneció durante cinco años continuos por lo menos, a través de “ un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un modo irrefragable ” (artículo 399, ibídem), aspecto que, precisamente brilla por su ausencia. Sin dejar de lado que esta figura solo opera “en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro en que debiera encontrarse”.

Adentrándose al estudio de la acusación, debe recordar la Sala que el Tribunal fundó su absolución en que en el proceso se demostró que el causante contrajo matrimonio con BERTHA MIRANDA VERDUGO, hecho que encontró probado con el documento de folio 95 y tal probanza le sirvió para negar la súplica de la demandante, quien en calidad de compañera permanente, pretendió la sustitución pensional.

El juzgador, además, estimó que “ Si bien es cierto, que el art. 2º[ Ley 12 de 1975], consagraba la viabilidad legal de que la compañera permanente del pensionado, tuviera vocación para la sustitución pensional, cuando la cónyuge sobreviviente hubiera perdido su derecho, por no convivir con el pensionado al momento del fallecimiento por su culpa, o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital (en negrillas declarado inexequible mediante sentencia C- 309 del 11 de julio de 1996), pero como lo precisa la misma Carta Política sus efectos de la sentencia, son a partir de la notificación de las mismas; también lo es que la demandante, como lo precisó el a quo, demostró la calidad de compañera permanente del pensionado; pero no cumplió con la carga de la prueba de demostrar que efectivamente había desplazado legalmente a la cónyuge sobreviviente del pensionado, como lo preveía la citada disposición, que se reitera, era la aplicable para la fecha de muerte del pensionado.

Carga de la prueba que le competía por expresa disposición de la norma citada, además conforme lo previsto por el art. 177 del C. P.C., al que se recurre por remisión analógica del art. 145 del CPL y de la SS”( folios 152 y 153, cuaderno 1). Por su parte, la recurrente aduce que el fallador se equivocó dado que dentro del plenario no se encuentra acreditado en legal forma el matrimonio del causante con la señora Bertha Miranda Verdugo “ conforme al artículo 18 de la ley 92 de 1938, por no haberse aportado el registro civil” Pues bien, el artículo 18 de la Ley 92 de 1938, estatuyó que a partir de su vigencia sólo tendrían el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones que se hubiesen verificado con posterioridad a ella, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los funcionarios de que trata la presente ley.

Igualmente, el artículo 19, íbídem, estableció que “la falta de los respectivos documentos del estado civil podrá suplirse, en caso necesario, por otros documentos auténticos o por las actas de partidas existentes en los libros parroquiales, extendidas por los respectivos Curas Párrocos, respecto de nacimientos, matrimonios o defunciones de personas bautizadas, casadas o muertas en el seno de la Iglesia Católica, por declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil”.

Posteriormente el Decreto 1260 de 1970, por medio del cual se expidió el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas, dispuso que el registro civil es la prueba idónea para acreditar un matrimonio, es decir, que esta disposición establece una formalidad ad probationem, para demostrar tal estado civil. Empero, su artículo 105 determinó que cuando los hechos y los actos relativos al estado civil, así como sus alteraciones, hubieren tenido ocurrencia con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938 debían probase con copia de la respectiva partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos.

Y si dichos documentos no existieran, porque se perdieron o destruyeron, deberá probarse el estado civil respectivo con las actas o los folios reconstruidos (artículo 99) o con el folio de una nueva inscripción (artículo 100). De la normatividad en precedencia aflora que los matrimonios celebrados a partir de la vigencia de la Ley 92 de 1938 y hasta el 5 de agosto de 1970, data en que empezó en vigor el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas, deben acreditarse con el registro civil (prueba principal) o con las actas eclesiásticas (prueba supletoria); y los oficiados con posterioridad a esta ultima fecha sólo con el registro civil.

Al punto, en sentencia de 8 de marzo de 2004, radicación 21.501, ratificada en fallo del 24 de junio de la misma anualidad, radicado 21.556, esta Corporación razonó: “(…), ante la ausencia normas que regulen los medios probatorios del estado civil de las personas en el procedimiento laboral, el artículo 145 del C.P.L. nos remite, en primer lugar, al artículo 212 del C.S.T, por extensión analógica.

Dicho artículo 212 regula la prueba que se ha de presentar al patrono por quienes invoquen la calidad de beneficiarios, -la que envuelve condiciones relativas al estado civil- para constituirse en acreedores de la obligación laboral, -no en relación con el deudor, ni ante el juez, como es el caso bajo examen- y dispone que aquellas se probaran con “ las copias de las partidas eclesiásticas, o de registros civiles, o de las pruebas supletorias, que admita la ley, más una información sumaria de testigos …”.

Las pruebas supletorias previstas en el artículo 105 del decreto ley 1260 de 1970, al que nos hemos de remitir por ser la normatividad vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos que se procuran demostrar, son las actas o los folios reconstruidos o el folio resultante de la nueva inscripción. Las pruebas supletorias a las que se refería la ley vigente en el momento en que se expidió el Código Sustantivo del trabajo, el artículo 395 del Código Civil y el artículo 19 de la Ley 92 de 1938, podrían obrar hoy sólo ante los funcionarios competentes del registro civil, para efectos de reconstruir el registro o abrir uno nuevo.

Para todos los demás funcionarios es perentoria la norma del Decreto 1260 de 1970 que dispone: “ARTICULO 106.. Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado a funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro.

Por lo demás, conviene destacar lo precisado por la Sala de Casación Civil de esta Corporación en pronunciamiento de 7 de marzo de 2003 (S-025 Expediente 7054) sobre tema de la prueba del estado civil de las personas: “La trascendencia que reviste el estado civil para un persona, ha conducido al legislador a reglamentar, en forma estricta y detallada, la manera como ha de llevarse a cabo el registro de los diferentes hechos que determinan tal estado y a señalar, taxativamente, los medios a través de los cuales puede acreditarse su existencia, prueba que, como es sabido, ha variado con las diferentes disposiciones legales que sobre la materia han regido en el país desde 1887, a las que debe referirse brevemente la Sala, por cuanto varios de los demandados nacieron entre los años 1912 a 1928.

“Obsérvase, entonces, que el artículo 22 de la ley 57 de 1887 dispuso que constituían pruebas principales del estado civil “respecto de acimientos….de personas bautizadas….en el seno de la Iglesia Católica, las certificaciones que con las formalidades legales expidan los respectivos sacerdotes párrocos, insertando las actas o partidas existentes en los libros parroquiales” (se subraya).

“La ley 92 de 1938, a su turno, estableció que a partir de su vigencia eran pruebas principales “…las copias auténticas de las partidas de registro del estado civil,…” (art. 18) y que a falta de ellos podían suplirse “… en caso necesario, por otros documentos auténticos, o por las actas o partidas existentes en los libros parroquiales extendidas por los respectivos Curas Párrocos,…”(se subraya; art. 19).

“Finalmente, el decreto 1260 de 1970 expresa en su artículo 105 que “Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la ley 92 de 1938, se probaran con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos” (Se subraya). “Es claro, entonces, que los hechos y actos constitutivos o declarativos del estado civil anteriores a la vigencia de la Ley 92 de 1938, o acaecidos dentro de la vigencia de ésta y antes de la vigencia del artículo 105 del Decreto 1260 de 1970 (el 5 de agosto de este año, fecha en que fue publicado oficialmente), o que ocurran a partir de este momento, pueden acreditarse, según el caso, así: los primeros, mediante la copia de las actas eclesiásticas correspondientes, como prueba principal; los segundos, mediante la copia de registro del estado civil como prueba principal y, como prueba supletoria, entre otras, con la copia de las actas eclesiásticas correspondientes; y los últimos, únicamente, mediante la copia del registro del estado civil pertinente.

“Sobre el mismo particular, esta Sala ha expresado que “…en materia de pruebas del estado civil de las personas corresponde al juez sujetarse a las pruebas pertinentes que, según la época en que se realizó el hecho o, acto del caso, determina su aplicación, sin perjuicio de acudirse a los medios probatorios de la nueva ley (art. 39 decreto ley 153 de 1887).

Por consiguiente, los estados civiles generados antes de 1938 pueden probarse mediante copias eclesiásticas o del registro civil, y las posteriores a ese año y anteriores al 5 de agosto de 1970, lo pueden ser con el registro civil y, en subsidio, con las actas eclesiásticas; y a partir de esa fecha, solo con copia del registro civil” (CCLII, 683)”.

Así entonces, la condición de cónyuge del empleador fallecido, calidad en la cual la demandada fue llamada al proceso, debía necesariamente ser probada mediante el registro civil de matrimonio”. Puestas en ese escenario las cosas, el Tribunal se equivocó al dar por sentado el matrimonio del causante con Bertha Miranda Verdugo, con la partida eclesiástica, cuando en virtud de la ley se exigía el registro civil.

Ahora, no desconoce la Corte que dicho estado civil también se puede acreditar a través de una prueba supletoria, pero sólo se permite en aquellos eventos de pérdida o destrucción de la respectiva partida o folio, circunstancia que no se debatió y mucho menos se probó en el asunto bajo examen. Es que, como lo tiene sentado la Corte, “(…) la prueba supletoria indicada en último término por el precepto en examen, es admisible y habrá de merecer la valoración correspondiente; pero solo cuando se establezca la inexistencia de la principal, ya que en ello consiste su carácter supletorio.

Las partidas eclesiásticas primeramente enumeradas tendrán validez respecto de situaciones anteriores a la vigencia de la ley 92 de 1938; pero para las posteriores a la misma solo tiene carácter de principal el registro civil, por mandato imperativo de su art. 18. Entonces, cuando la ley laboral menciona las partidas eclesiásticas no es para significar que tienen eficacia respecto de situaciones que solo pueden establecerse por las partidas del registro del estado civil, o que la tienen, indiscriminadamente, al igual que las últimas, sino para conservar las que les corresponde respecto de los nacimientos anteriores a la expresada vigencia de la ley 92.

De manera semejante a cuando habla de pruebas supletorias, pues esto no lo hace para autorizarlas en concurrencia con las otras o a elección del interesado, sino conforme a su carácter. De otro modo carecería de sentido la distinción entre pruebas principales y pruebas supletorias y se desconocería el régimen propio de cada una de ellas” (Sentencia de 29 de marzo de 1957, G. J., LXXXIV, número 2179).

Aunado a lo anterior, también resulta insoslayable la circunstancia de que, al haber acreditado la actora la convivencia con el causante, en su calidad de compañera permanente, no le correspondía demostrar que la presunta cónyuge sobreviviente había perdido el derecho a tal prestación. A propósito esta Corporación en sentencia de 16 de febrero de 2010, radicación 37.270, razonó: (…) “debe decirse, que le asiste razón al ad quem, por cuanto esta Corporación, de tiempo atrás, tiene definido que no le corresponde a la compañera o compañero permanente del pensionado, demostrar que la cónyuge sobreviviente ha perdido el derecho a la sustitución pensional.

Verbigracia en sentencia del 6 de marzo de 1995 radicación 7256, que rememoró el Tribunal, reiterada entre otras en la del 27 de marzo del mismo año radicación 7383, se dijo: “El Tribunal para revocar la decisión del A QUO y en su lugar absolver a la demandada estimó de manera principal que la demandante debía probar que la cónyuge del fallecido había perdido el derecho a la sustitución pensional, de acuerdo con las previsiones del artículo 7° del decreto 1160 de 1989.

Sin embargo, el precepto en mención no impone a la compañera dicha carga probatoria, simplemente consagra eventos en los cuales la cónyuge pierde ese derecho. El Consejo de Estado en sentencia de 8 de julio de 1993 anuló de dicho artículo la frase “ cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos ” quedando consecuencialmente vigente como causal de pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente la no convivencia con el causante al momento del deceso de éste, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado el de cujus el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía. El artículo 6° del decreto citado señala quienes son los beneficiarios de la sustitución pensional, sin que de su tenor literal se infiera la imposición a la compañera de la obligación de demostrar la extinción del beneficio a la cónyuge supérstite.

Tampoco los preceptos referidos imponen la obligación de llamar a juicio a la esposa sobreviviente, ni establecen un litisconsorcio necesario que obligue su comparecencia. De acuerdo a las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 113 de 1985, 71 de 1988 y su decreto reglamentario, el cónyuge supérstite tiene prelación en la vocación como beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

Y para hacerla valer, a partir de la vigencia del decreto 1160 de 1989, él tiene la carga de demostrar, cuando se haya extinguido la convivencia, la excepción que lo beneficia, es decir, el abandono del hogar injustificado del causante o la determinación de éste de impedirle su acercamiento o compañía. No es dable pretender como lo entendió equivocadamente el fallo acusado, que corresponde a la compañera permanente, ajena a la relación conyugal, demostrar los supuestos de la excepción legal, los cuales ni siquiera fueron objeto de controversia, y antes por el contrario, en el caso bajo examen no es materia de discusión que el causante convivió durante mas de 30 años con la actora …” Y en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33210, se expresó: “De conformidad con el artículo 7º del Decreto 1.160 de 1989 –vigente para la fecha en que se configuró el derecho a la sustitución pensional reclamado en el presente proceso-, al cónyuge sobreviviente no le asistía el derecho a la sustitución pensional “cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria”.

De manera que la falta de convivencia de la cónyuge sobreviviente con el causante, al momento de la muerte de éste, comportaba para aquella la pérdida del derecho a sustituirlo en el goce de la pensión, a menos de probar su situación de imposibilidad de hacer vida en común por haber abandonado el causante el hogar, sin justa causa, o el hecho de que el causante le hubiese impedido su acercamiento o compañía. Es decir, la ausencia de convivencia de la cónyuge supérstite con el de cujus traducía la pérdida del derecho a la sustitución pensional, salvo que mediaran razones que permitieran radicar en cabeza del causante la culpa de la separación, al haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía. De tal suerte que la prueba de que fue el causante quien con su conducta de abandonar el hogar y constituirlo con otra mujer, impidió a su cónyuge sobreviviente continuar la vida en común hasta el momento de su fallecimiento, significaba que la cónyuge conservaba su derecho a la sustitución pensional, como que dicha culpa no puede recaer en quien soportó la ocurrencia del hecho del abandono. En consecuencia, la simple calidad de cónyuge, no acompañada de la convivencia, a la fecha de la muerte del causante, no residenciaba en aquél el derecho a la sustitución pensional, a menos –se repite- de acreditarse que el causante impidió a su cónyuge proseguir la vida en común. Y la prueba de ese hecho corresponde, entonces, al cónyuge, porque, importa anotar que la Corte ha expresado, entre otros pronunciamientos en los de fecha 13 de diciembre de 1994 (Rad. 6872) y 19 de enero de 1996 (Rad. 8055), que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1160 de 1989, recae en cabeza del cónyuge la demostración del hecho del abandono injustificado del hogar por el causante o la determinación de éste de impedirle acercamiento o compañía.” (resaltado fuera de texto) En armonía con lo discurrido, el ataque prospera y, en consecuencia, se casará la decisión del juez colegiado.

La Sala se releva de estudiar el segundo de los cargos que pretendía idéntico fin ante la prosperidad de la acusación,. En sede de instancia, y al revisar el asunto en grado de consulta, fuera de las anteriores consideraciones, debe decirse que dado que el causante falleció el 8 de enero de 1982 (folio 7, cuaderno 1), la norma aplicable al asunto controvertido es la Ley 12 de 1975.

Aquí y ahora, se impone recordar el criterio adoptado por la mayoría de los miembros de la Sala, en sentencia de 7 de julio de 2009, radicación 25.920, en cuanto a la posibilidad de que la compañera permanente acceda a la sustitución pensional, cuando al momento del fallecimiento del causante éste tenía el status de pensionado. Bajo ese horizonte, entonces, y teniendo presente que no está acreditado de manera legal la existencia de un vínculo matrimonial del causante con la señora Bertha Miranda Verdugo, demandada en el sub examine, ni mucho menos su convivencia, se procede a analizar si la actora, en calidad de compañera permanente, demostró la configuración de los supuestos fácticos estatuidos en el artículo 1º de la mencionada normatividad.

Del estudio de las declaraciones extraproceso obrantes a folios 2 a 6, así como de los testimonios rendidos dentro del juicio por DORA MERCEDES ÁLVAREZ BARRIOS (folios 112 a 114, cuaderno 1) y OMAIRA ISABEL GARAVITO CONTRERAS (folios 114 y 115, ibídem), aflora palmariamente que la demandante RAQUEL EULOGIA ORTIZ TASCON, no solamente fue la compañera permanente del pensionado fallecido MIGUEL ANGEL ROJAS MORON, sino que convivió con él por más de una década, acompañamiento que se extendió hasta el momento de la muerte.

De manera que, la demandante demostró los requisitos instituidos en el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, por ende la Caja Nacional de Previsión Social deberá reconocer la pensión de sobrevivientes a partir del 8 de enero de 1982, fecha del fallecimiento de su compañero MIGUEL ANGEL ROJAS MORON. Dado que la reclamación administrativa se efectuó el 13 de julio de 1998 y que la demanda laboral fue presentada el 7 de mayo de 2003, se declararan prescritas todas las mesadas pensionales exigibles con anterioridad al 7 de mayo de 2000.

En consecuencia se condenará a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- CAJANAL, EN LIQUIDACIÓN, a pagar a la señora RAQUEL EULOGIA ORTIZ GASCÓN las mesadas pensionales causadas desde el 7 de mayo de 2000, junto con las adicionales de junio y diciembre, la cual debe ser incrementada anualmente de conformidad con ley. No se accederá a la súplica en torno a los intereses moratorios, dado que la prestación se consolidó cuando aún no estaba vigente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En virtud de que la pensión de sobrevivientes se estructuró el 8 de enero de 1982, es decir, antes del 1º de enero de 1994, se condenará a la Caja Nacional de Previsión Social al reajuste establecido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. Dicho reajuste no prescribe tal como lo asentó esta Corporación en sentencia de 19 de octubre de 2005, radicación 24829.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió avante, las de las instancias a cargo de la entidad convocada a juicio. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 29 de agosto de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por RAQUEL EULOGIA ORTIZ GASCÓN contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- CAJANAL, EN LIQUIDACIÓN y BERTHA MIRANDA VERDUGO.

En sede de instancia, se revoca el fallo dictado por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Descongestión del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., el 31 de octubre de 2006 y, en su lugar, 1º) Condenar a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL, EN LIQUIDACIÓN a reconocer a RAQUEL EULOGIA ORTIZ GASCÓN una pensión de sobrevivientes, a partir del 8 de enero de 1982. 2º) Condenar a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL, EN LIQUIDACIÓN a pagar RAQUEL EULOGIA ORTIZ GASCÓN, las mesadas pensionales causadas desde el 7 de mayo de 2000, con las adicionales de junio y diciembre, junto con los incrementos anuales de ley. 3º) Condenar a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL, EN LIQUIDACIÓN al reajuste de la pensión de sobrevivientes de RAQUEL EULOGIA ORTIZ GASCON, de conformidad con lo establecido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. 4º) Absolver a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL, EN LIQUIDACIÓN del pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 5º) Declarar probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales exigibles con anterioridad al 7 de mayo de 2000. 6º) Absuélvase a la Caja Nacional de Previsión Social de las restantes peticiones impetradas por la demandante. 7º) Absolver a la demandada Bertha Miranda Verdugo de las pretensiones incoadas por la actora Raquel Eulogia Ortiz Gascón. 8º) Sin costas en el recurso de casación, las de las instancias a cargo de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL, EN LIQUIDACIÓN. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 23