CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.39952 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Luis Javier Osorio López Referencia: Expediente No. 39952 Acta No. 13 Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO –B.C.H.- en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de diciembre de 2008, en el proceso seguido por JOSÉ GUSTAVO ESPINAL HINCAPIÉ contra el recurrente. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, el demandante reclama la reliquidación de su pensión de jubilación por los periodos comprendidos entre el 24 de octubre de 1983 y el 24 de octubre de 1984, más la corrección del IPC año por año hasta la fecha de reconocimiento; que la cuantía para establecer su pensión de jubilación se establezca de acuerdo a lo devengado en el último año de servicios; que sus mesadas pensionales sean actualizadas anualmente; que la fórmula a utilizar sea tomar “como partida la fecha de retiro, y se proyecte al año siguiente, tomando como el índice de precios al consumidor final y se multiplique por el capital que equivale al salario promedio antes indicado, y se divide a su vez por el I.P.C. inicial y así sucesivamente hasta llegar a la época de otorgamiento de la Pensión, aclarando que en los años subsiguientes al primero de cada año, la base para actualizar es la equivalente al año inmediatamente anterior y (sic) indexado ”; el reajuste y pago de las mesadas subsiguientes con los incrementos anuales y los intereses moratorios.

Como fundamento de sus súplicas, señala que trabajó al servicio de la entidad demandada desde el 6 de abril de 1961 hasta el 24 de octubre de 1984; que su salario mensual promedio fue de $32.017,72; que le fue reconocida pensión legal de jubilación por parte del demandado de conformidad con la Ley 33 de 1985, a partir del 15 de marzo de 1997; que como el 75% del promedio salarial anotado es $24.013,29, el banco lo elevó al salario mínimo ($172.005) sin indexarlo.

Agrega que no se le aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que estaba dentro del régimen de transición. Para finalizar, señala que el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 15 de marzo de 2002, en cuantía de $440.000. La entidad bancaria se opone a todas las pretensiones; propone las excepciones de prescripción, falta de respaldo legal, cobro de lo no debido, falta de título y causa para pedir, buena fe y compensación; además sostiene que en este caso se da el fenómeno de la compartibilidad pensional y que, de ser condenada la demandada, se debe usar la fórmula señalada en la sentencia de 30 de noviembre de 2000, Rad. 13336 proferida por esta Corporación. El 4 de julio de 2008, el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá condenó al B.C.H. en liquidación a pagar al demandante pensión de jubilación legalmente indexada, a partir del 15 de marzo de 1997, en cuantía de $455.710,89, sin perjuicio de que cuando el ISS asuma el pago de la pensión de vejez el banco sólo pague el mayor valor si lo hubiere; igualmente lo condenó al pago de las diferencias causadas entre lo pagado y el valor indexado reconocido; absolvió al demandado de las demás pretensiones y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso propuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 10 de diciembre de 2008, confirmó la sentencia del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, para determinar que procede la indexación de la primera mesada pensional en el sub lite, se basó en la sentencia de 31 de julio de 2007, Rad. 29022, de la Sala de Casación Labora de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente señaló que: “Tampoco le asiste razón a la impugnante, en cuanto que la fórmula aplicada por el A- quo, no es la que ha reconocido la Jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pues contrario a su afirmación, en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, proceso Rad.

Nro. 31922, M.P Doctor Luis Javier Osorio, dispuso que en lo sucesivo para efectos de la indexación de la primera mesada pensional, se aplicará la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial …”. III-. RECURSO DE CASACIÓN Por medio de la demanda de casación, la entidad bancaria demandada pretende: “que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, CASE la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la del A-quo, para que en sede de instancia REVOQUE lo resuelto por el Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá y en su lugar absuelva totalmente a mi representada de las pretensiones de la demanda… Subsidiariamente la parte que represento pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto en su ordinal primero confirmó la actualización del salario base de liquidación (indexación de la primera mesada pensional), para que en sede de instancia modifique el ordinal primero, literal a) de la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar a mi procurado a indexar la pensión de jubilación del demandante, pero aplicando el criterio (fórmula) expuesto por esa H. Sala, entre otras en la sentencia 13.336 de 20 de noviembre de 2000 que al efecto dice…”.

Con tales propósitos presenta tres cargos, los cuales no fueron objeto de réplica; por perseguir igual objetivo y complementarse, los cargos segundo y tercero se estudiarán conjuntamente. PRIMER CARGO: “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 8 de la ley 153 de 1887, 19 del C. S. del T., 36 de la ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1 de la ley 33 de 1985; 48, 53 y 230 superior, en relación con los artículo (sic) 21 de la ley 100/93, 1530, 1536 del C.C., 16 de la ley 446 de 1998”.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: En el desarrollo del cargo, el censor argumenta que su inconformidad radica en que se haya ordenado la indexación “en virtud de la depreciación monetaria sufrida entre el momento del retiro del servicio (24 de octubre/84) y el 15 de marzo/97, fecha en que cumplió 55 años… no obstante el demandante, no haber devengado salario alguno por cuenta del BCH, después de su desvinculación”; yerro cometido por la aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el cual no contempla la referida indexación. Agrega que “la hipótesis que corresponde al sub-examine no está contemplada en el artículo 36 de la ley 100/93, por lo que el Tribunal no podía tenerla en cuenta en este caso, y al hacerlo incurrió en el yerro enrostrado, al considerar con base en la jurisprudencia de es H. Sala, que dicha norma disponía la actualización de la base de liquidación también para los casos en que el obligado a la pensión era el empleador, no obstante no darse el requisito de estar devengando durante un lapso inferior a 10 años al momento de adquirir el derecho a la pensión”.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia jurídica en el sub lite gira en torno a la procedencia de la indexación de una pensión legal, concedida en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que el pensionado haya cotizado o trabajado en vigencia de la misma. Con relación a las pensiones de carácter legal, la discusión planteada ha sido resuelta por esta Corporación en varias sentencias, entre ellas la No.37589 del 1° de septiembre de 2009, que reiteró lo dicho en el fallo de radicación 32708, del 20 de mayo de 2008, que a su vez ratificó: “Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993 De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999… Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores ”.

Se reitera la ratio decidendi de la sentencia transcrita, en consecuencia, no prospera el cargo. SEGUNDO CARGO: Acusa a la sentencia de violar “directamente, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8 de la ley 153 de 1887, 19 del C. S. del T., 1 de la ley 33 de 1985; 21 de la ley 100/93; 1,11 del Decreto 1748 de 1995, 48, 53 y 230 superior, 1530, 1536 del C.C., 16 de la y 446 de 1998.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO En el desarrollo del cargo, que busca sustentar el alcance subsidiario, el censor plantea que la fórmula utilizada por el ad quem al momento de indexar la pensión, prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es la aplicable al caso bajo estudio, pues el demandante no devengó salarios después del 1° de abril de 1994.

Plantea entonces que el criterio a aplicar debió ser el expuesto por esta Corporación en sentencia 13.336. TERCER CARGO: Acusa el fallo impugnado de violar “directamente, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8 de la ley 153 de 1887, 19 del C. S. del T., 1 de la ley 33 de 1985; 21 de la ley 100/93; 1,11 del Decreto 1748 de 1995, 48, 53 y 230 superior, 1530, 1536 del C.C., 16 de la Ley 446 de 1993”.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Sostiene que “no solo en el fallo 13.336, se explica la manera como se debe indexar el Ingreso Base de Liquidación, de las personas que como el actor, laboró para la entidad demandada, hasta el 24 de octubre de 1984, vale decir, antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, sino que dicho criterio (formula) (sic) se reitera en múltiples providencias más…”, por lo que cita la 21.690 de 10 de diciembre de 2004.

De conformidad con lo anotado afirma que “no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificaciones con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual se reitera, no se discute, máxime cuando esa base de liquidación se remonta al promedio devengado en el último año de prestación de servicios”.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El problema jurídico planteado se centra en definir la fórmula a utilizar para indexar la primera mesada pensional de personas que no trabajaron o cotizaron en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que cumplieron la edad en vigencia de dicho conjunto normativo. Esta Sala tiene establecido, como se dijo en sentencia de 24 de enero de 2008, radicación 32002, que: “…en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA es = a IBL o valor actualizado VH es = a Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas constitucionales y legales antes citadas.” Visto lo anterior, no erró el tribunal al elegir la fórmula aplicada, pues la misma consulta el actual criterio de la Corte respecto al tema.

En ese orden de ideas, no prosperan los cargos. No habrá lugar a condenar en costas debido a la falta de oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de diciembre de 2008, en el proceso seguido por JOSÉ GUSTAVO ESPINAL HINCAPIÉ contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO -B.C.H.- en liquidación. Sin costas en este recurso.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO