Casación 39951 Luis Enrique Lucero Paz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrados Ponentes JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta número 458 Bogotá D.C., doce de diciembre de dos mil doce. La Sala procedería a pronunciarse sobre el recurso de casación discrecional presentado por el defensor de Luis Enrique Lucero Paz, contra la sentencia del 16 de mayo de 2012, con la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto confirmó la condena de 8 meses de arresto y multa de 13.3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que el Juzgado 3° Penal del Circuito le impuso en su condición de autor del delito de peculado culposo, si no advirtiera que la acción penal se encuentra prescrita.

HECHOS Fueron sintetizados por el sentenciador de segundo grado de la siguiente manera: “En el mes de diciembre del año 2000, el Instituto Departamental de Salud de Nariño (IDSN) suscribió con la médica Guetty Eylen Daza Gómez un contrato de consultoría para efectos de desarrollar el proyecto denominado ‘Actividades Educativas de Promoción y Prevención en Salud Mental’, a ejecutar en diversos municipios del departamento de Nariño, el cual tenía un valor de cincuenta y nueve millones de pesos ($59’000.000), mismos que se pagarían en un 50% al perfeccionamiento y legalización del contrato y el restante 50% en dos pagos del 25% cada uno, previa evaluación del interventor.

Por tal razón, el 28 de diciembre de esa anualidad se llevaron a efecto las diligencias tendientes a lograr el pago del primer desembolso correspondiente al 50% del valor del contrato, el cual, efectuados los descuentos de ley, ascendió a la suma de veinticinco millones setecientos treinta y ocho mil seiscientos cincuenta pesos ($25’738.750), trámite efectuado por el señor Héctor Daza Gómez, en su condición de hermano de la contratista, como quiera que para esa data ésta se hallaba imposibilitada para realizar la gestión personalmente, dado que se encontraba hospitalizada a causa de un procedimiento quirúrgico que se le había practicado pocos días antes.

Así las cosas, una vez tramitada la respectiva cuenta de cobro, el señor LUIS ENRIQUE LUCERO PAZ, tesorero del IDSN, hizo entrega del cheque por valor de $25’738.750, el cual fue cobrado por Miriam María Botina García, quien no tenía autorización alguna para ello por parte de la contratista, dando lugar a que el dinero se extraviara, pues el mismo jamás llegó a manos de la médica Gutty Eylen Daza Gómez.” ACTUACIÓN PROCESAL Por los hechos referidos la Fiscalía 19 seccional de Pasto ordenó la apertura formal de instrucción el 19 de febrero de 2001, dentro de la cual escuchó en indagatoria al implicado Lucero Paz.

Al término de la investigación dictó en su contra resolución de acusación el 12 de marzo de 2004, determinación que confirmó la Fiscalía Delegada ante el Tribunal el 11 de noviembre de 2005. El 19 de diciembre de 2011 el Juzgado 3° Penal del Circuito de Pasto condenó al acusado a la pena referida, confirmada en su integridad por el Tribunal Superior el 16 de mayo de 2012.

De esta decisión recurrió en forma extraordinaria el defensor de Luis Enrique Lucero Paz. CONSIDERACIONES El artículo 83 del Código Penal (L. 599/00) establece que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, pero en ningún caso será inferior a 5 años ni superior a 20, y si se trata de conductas punibles ejecutadas por los servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, el término se aumenta en una tercera parte A su turno, el artículo 86 de la misma codificación señala que, la prescripción se interrumpe con la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada y que “Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83.

En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).” Al procesado en este asunto se lo acusó como autor del delito de peculado culposo, conducta punible que para el momento de los hechos tenía señalado un máximo de pena de 2 años de arresto, según lo previsto por el artículo 137 del Decreto 100 de 1980, de manera que el término de prescripción en la etapa del juicio, atendida la condición de servidor público del acusado, es de 6 años y 8 meses.

Como se indicó en los antecedentes relevantes de la actuación, la resolución de acusación cobró ejecutoria el 11 de noviembre de 2005, lo cual significa que la prescripción sucedió el 11 de julio de 2012, cuando la actuación se encontraba en segunda instancia surtiendo el trámite de casación, es decir, antes de que el proceso fuera remitido a la Corte para conocer del recurso extraordinario, a donde llegó el pasado 18 de septiembre.

En ese orden de ideas, como el término máximo con que contaba el Estado para ejercer la facultad sancionadora de la cual es titular feneció en la fecha aludida (11-07-12), emerge como única decisión posible el reconocimiento de la prescripción de la acción penal y, por consiguiente, la cesación de procedimiento en beneficio del procesado Luis Enrique Lucero Paz, decisión que en oportunidad debió adoptar el Tribunal Superior de Pasto, por haber sobrevenido el motivo de extinción de la acción cuando el proceso se encontraba a su cargo.

Y, como en el presente trámite se ejerció simultáneamente la acción civil, respecto de ella también se declarará la prescripción, conforme lo dispone el artículo 98 de la Ley 599 de 2000, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-570 de 2003. Por último, al advertir la eventual presencia de dilaciones injustificadas en el trámite del juicio por parte del Juez 3° Penal del Circuito de Pasto, se dispondrá compulsar copias para que las autoridades competentes establezcan la comisión de eventuales conductas punibles y disciplinarias y decidan lo pertinente sobre el particular.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. Declarar prescritas las acciones penal y civil respecto del delito de peculado culposo, imputado en la resolución de acusación al procesado Luis Enrique Lucero Paz. 2. En consecuencia, ordenar la cesación del procedimiento adelantado en contra del citado ciudadano, con ocasión de la conducta punible referida. 3.

Devolver la actuación al Tribunal de origen, el cual procederá a cancelar las órdenes de captura, las cauciones que se hubieren prestado y todas las medidas cautelares eventualmente dispuestas en el curso de la actuación. De ser el caso, comunicará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se les informó la medida de aseguramiento, el calificatorio del sumario y las sentencias de primera y segunda instancia. 4.

Compulsar las copias ordenadas en la parte motiva de esta providencia, a lo cual se procederá por la secretaría de la Sala. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO.

Con el debido respeto que la decisión de mayoría merece, procedo a consignar las razones por las cuales me separo en forma parcial de la decisión que declara la prescripción de las acciones penal y civil, dentro del proceso que por el delito de peculado culposo se adelantó en contra de Luis Enrique Lucero Paz. En ese propósito reitero mi criterio expuesto en precedentes salvamentos frente a las providencias con las cuales la Corte adoptó similares determinaciones a las asumidas en esta especie, el cual sintetizo señalando que, “… mi discrepancia es frente a la oportunidad en que se hace la declaración de prescripción civil y por quien la hace, y no en cuanto se relaciona con la cesación de procedimiento penal por el delito de (…) pues, en verdad, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación hasta la fecha de este pronunciamiento, ha transcurrido de manera ininterrumpida un término superior a cinco años, suficiente para que el Estado perdiera toda oficiosidad para continuar ejerciendo la acción penal, ya que tal determinación no amerita reparo alguno de mi parte.

Tal y como lo expuse en el curso de los debates orales en el seno de la Sala, no puedo prohijar la providencia en comento sin referirme a la decisión de declarar prescrita la acción civil, pues si bien ella corresponde a una interpretación literal de la norma que la establece (Art. 98 del C. Penal), su aplicación inmotivada no se compadece con el deber de establecer primero la razón de ser de la disposición, su conformidad con la Carta Política, o al menos con el principio rector de aplicación prevalente relativo al restablecimiento del derecho, según el cual los funcionarios judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior, y se indemnicen los perjuicios, pues es claro que el delito -como fuente de obligaciones-, ni, por supuesto, sus efectos materiales, económicos y sociales, desaparecen por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal.

No se tuvo en cuenta, que la disposición aplicada al caso sin consideración al sistema a que pertenece, se ofrece excesivamente gravosa para los intereses particulares de los perjudicados con el delito, que ven frustradas sus expectativas y resultan sancionados a consecuencia de la inactividad del Estado. Esto, si se considera que en el evento presente la parte civil ejerció la acción en oportunidad y acudió a uno de los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para lograr el restablecimiento de su derecho.

Con la decisión mayoritariamente adoptada, no sólo se exonera, sin más, de toda responsabilidad civil a la persona que ha sido acusada, sino que deja a la afectada sin instrumentos para perseguirla, tan sólo por haber optado por pretender la indemnización dentro del proceso penal, y no por la vía civil donde la prescripción de la acción opera en términos mucho más amplios, se interrumpe con la notificación del auto admisorio de la demanda y no hay lugar a declararla como consecuencia de la simple y llana inactividad del órgano judicial.

Y si bien no desconozco que el Tribunal Constitucional mediante Sentencia C-570 de 2003 declaró exequible el Artículo 98 de la Ley 599 de 2000, bajo el supuesto de que “la medida de ligar el término de prescripción de la acción civil al de la acción penal, cuando la primera se ejerce en el marco de la segunda, es proporcional y ajustada a la exigencias propias del proceso penal y a las características que identifican al papel de la parte civil en las últimas diligencias”, tampoco puedo pasar por alto que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, pese a haberlo anunciado, desconoció que “en cuanto hace a la acción civil, el objetivo de la prescripción es extinguir el derecho de reclamar judicialmente el crédito como consecuencia de la inactividad del acreedor en demandar el cumplimiento de la obligación”.

De ahí que, con todo y el pronunciamiento de la Corte Constitucional en torno a la exequibilidad del precepto, considero que cuando el legislador precisa en el artículo 98 del Código Penal que “la acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal”, debe ser entendida en el sentido de que el juez penal no puede proferir el fallo civil correspondiente a la demanda de constitución de parte civil, y el afectado queda en libertad de reclamar los perjuicios ante la jurisdicción civil mientras que la acción se encuentre vigente, pues, en palabras de la propia Corte Constitucional en la sentencia en comento, “no sería razonable que el juez penal dictara la condena en perjuicios si la acción penal ya ha sido prescrita”.

Lo contrario implicaría victimizar nuevamente al sujeto pasivo de la infracción penal por haber incurrido en el desacierto de acudir a la jurisdicción penal con la esperanza de que allí se produjera en un tiempo menor la reparación por el agravio recibido, frente a la opción de ir ante la jurisdicción civil, ya que a pesar de haber ejercido en tiempo el derecho de reclamar el pago por los perjuicios recibidos, la lentitud del aparato judicial en el trámite de su pretensión, le implicó perder el derecho frente al penalmente responsable, para obligarlo acudir al inicio de un proceso contencioso administrativo en contra del órgano judicial que frustró sus expectativas, nada de lo cual hubiera ocurrido de haber presentado la demanda ante la jurisdicción civil.” Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar respetuosamente de la decisión mayoritaria.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Fecha ut supra. � Fol. 60 c 1 � Fols. 218 a 222 � Fols. 286 a 301 � Fol. 328 a 333 � Fols. 502 a 523 � Fols. 4 a 31 C. Tribunal � LEY 599 DE 2000. ART. 98.- “Prescripción. La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.

En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”. PAGE 1