República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.39922 GEORGINA LAVERDE PÉREZ VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 39922 Acta No. 12 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 3 de diciembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral que a la recurrente le promovió GEORGINA LAVERDE PÉREZ.

ANTECEDENTES La demandante solicitó que se condene al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge, a partir del 8 de diciembre de 1999, fecha de su deceso, incluyendo las mesadas adicionales, intereses moratorios y costas. Adujo que su esposo Ernesto Castaño Velásquez, falleció el 8 de diciembre de 1999, quien ostentaba la condición de pensionado por vejez, prestación que le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales a través de la Resolución 005668 de 26 de septiembre de 1996; que compartió y convivió con su cónyuge por más de 30 años de manera continua y permanente; el Instituto de Seguros Sociales por medio de la Resolución 000147 del 23 de enero de 2001, le negó la pensión de sobrevivientes, argumentando que la investigación administrativa evidenció que no convivía con el causante para el momento de su muerte y no cumplía el requisito de convivencia mínima de 2 años exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones; respecto de los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento de Castaño Velásquez, su calidad de pensionado, la negativa respecto a la pensión de sobrevivientes reclamada y el agotamiento de la reclamación administrativa; negó los restantes y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, prescripción, así como la improcedencia de la indexación y de los intereses de mora (folios 25 a 28).

EL Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, por sentencia de 13 de agosto de 2008, condenó al ISS a pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante, a partir del 19 de diciembre de 2004, en la cuantía que legalmente le corresponda y sin perjuicio de los aumentos legales futuros; además le reconoció las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, los intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley, desde aquella fecha hasta la del pago efectivo del monto de la obligación e impuso costas a la demandada (folios 74 a 82).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandada, el sentenciador de alzada mediante fallo de 3 de diciembre de 2008, confirmó el de primera instancia; se abstuvo de imponer costas (folios 11 a 20 del cuaderno del Tribunal). Dio por demostrada la calidad de pensionado de Ernesto Castaño Velásquez, a partir del 11 de marzo de 1996, conforme a la Resolución 005668 del 23 de septiembre de ese año; su muerte ocurrida el 8 de diciembre de 1999; la condición de cónyuge supérstite de la demandante, y la negativa del ISS de reconocerle la sustitución pensional, según la Resolución 000147 del 23 de enero de 2001; indicó que “ del examen de las declaraciones aportadas al proceso, sin lugar a muchas elucubraciones, la Sala llega a la conclusión que la actora, a pesar de encontrarse en Estados Unidos, sí convivía con el causante para la fecha de su deceso.

En efecto, a folio 42 del expediente se encuentra el testimonio vertido por Pedro Ortega Cárdenas, el cual afirmó: “Sé que a la señora Georgina le fue colocado un marcapasos y le tocó viajar al exterior donde residían o viven unos hijos…yo siempre vi que él (el causante) vivió con su familia, era doña Georgina y sus hijos…era un hogar bien conformado, que eran casados…nunca los vi separados…había una permanente comunicación entre Georgina y Ernesto…nunca me enteré de que ellos se hubieran separado…”.

Luego de extractar los apartes pertinentes de las declaraciones rendidas por Adelfa Jiménez Caicedo, Zandra Vélez Ríos y María del Carmen Salazar Moscoso, dedujo que “ de las declaraciones rendidas se infiere que dicen la verdad y que están expresando lo que les consta o percibieron; son creíbles, contestes e infunden convicción de una realidad latente.

Amén, están en un todo de acuerdo con lo vertido en el llamado “Trabajo de Campo”, efectuado por un funcionario del Instituto de Seguros Sociales (f.19). El hecho de una separación obligada por las circunstancias, ajenas a la voluntad de la pareja o del deseo de deshacer la unión marital, no determinan que no hubiere existido convivencia efectiva; uno de los cónyuges puede viajar al exterior o fuera del domicilio conyugal, por enfermedad, por la situación económica que le promete mejores augurios en otro lugar, por razones de trabajo, etc. y ello no significa que la convivencia haya desaparecido.

Mírese como los deponentes expresan que se había visto obligada la actora a viajar al exterior por motivos de salud, pero aseguran que era una pareja unida, que él nunca tuvo otra persona como compañera sentimental, que se llamaban permanentemente y, en general, compartían la vida normal de pareja. En esas condiciones se mantenía la vocación de convivencia efectiva”.

Destacó que “ resulta absurdo ” el argumento del Instituto de Seguros Sociales, en el sentido de que por lo extensa estadía de la actora en los Estados Unidos, se deba inferir una constante y notoria intención de consolidar una separación de hecho, ya que se fundamenta en una mera suposición sin comprobación alguna. Agregó que “ en lo referente al informe de migración, emitido por la Subdirección de Asuntos Migratorios, que según el vocero judicial de la demandada demuestra que la demandante retornó al país sólo en el año 2005, dicho razonamiento no tiene acogida, pues se debe tener en cuenta que, si bien es cierto que Laverde Pérez ingresó al país a través del Aeropuerto Matecaña de esa ciudad, proveniente de Miami Beach, en el mes de enero de 2005 (f.63) y posteriormente en el mes de marzo de 2008, consta en dicho documento que la información de Bogotá, en cuanto a inmigración, sólo figura a partir del 24 de mayo de 2001, fecha posterior al fallecimiento de Castaño Velásquez, debiéndose tener en cuenta que la mayoría de las veces los vuelos hacia Estados Unidos no salen directamente de esta ciudad, debiendo realizar escala en Bogotá y otras ciudades, información que no reposa en el documento aportado.

Por ello no es posible inferir como suele hacerlo en su discurso la censura, que la demandante sólo haya viajado desde los Estados Unidos y después de seis años, en las fechas que allí aparecen registradas. No, es que no se tiene reporte anterior a 2001, entonces no sabemos, menos podemos suponer, que desde que se fue del país por primera vez, por razones de salud, sólo regresó en el año 2005.

RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se CASE la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, absuelva al ISS de todas las pretensiones de la demanda, proveyendo sobre costas lo que corresponda en derecho.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que no fue replicado. CARGO ÚNICO Textualmente lo planteó así: “Por la vía INDIRECTA acuso la sentencia recurrida de violar por APLICACIÓN INDEBIDA los artículos 46 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 60 y 145 del C.P. del Trabajo y S.S.”. Señaló como errores evidentes de hecho, los siguientes: “Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante convivió de manera continua con su cónyuge señor Ernesto Castaño Velásquez durante los dos últimos años anteriores a su muerte.

“No dar por demostrado estándolo que Georgina Laverde de Castaño, no era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del señor Ernesto Castaño Velásquez ante el ISS. “No dar por demostrado estándolo que la señora Georgina Laverde de Castaño, no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su cónyuge Ernesto Castaño Velásquez, porque no convivió con éste de manera continua los dos años anteriores a su fallecimiento.

“Dar por demostrado, no estándolo, que la señora Georgina Laverde de Castaño, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su cónyuge Ernesto Castaño Velásquez”. Denunció la equivocada valoración de la Resolución 000147 de 23 de enero de 2001 y la nota anexa que niega la pensión de sobrevivientes a favor de la actora (folios 15 y 16), el registro de defunción con fecha 9 de diciembre de 1999 (folio 17), la comunicación del 17 de noviembre de 2000, que contiene el informe de Trabajo Social que rindió Jesús Olmedo Erazo M, quien posteriormente declaró en el proceso, para ratificarse (folo 19 y 20), y los testimonios de Pedro Ortega Cárdenas, Adelfa Jiménez Caicedo, Zandra Vélez Rios (folios 42 a 54 C. 1), José Olmedo Erazo Mera y María del Carmen Salazar (folios 66 a 71).

Como pruebas no valoradas acusó el interrogatorio de parte de la demandante (folios 39 a 41). Advierte que pretende demostrar que la actora no convivió con su cónyuge por lo menos los 2 últimos años anteriores a la fecha de su muerte, y que además de la falta de convivencia efectiva, tampoco existían lazos de ayuda económica para su subsistencia y salud, por lo cual no habría lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con la normatividad aplicable al momento en que se causó la prestación; que en la Resolución 000147 de 23 de enero de 2001 y la nota anexa explicatoria, que negó la prestación de sobrevivientes a la demandante, se puso de presente que “ no se comprobó la convivencia con el pensionado fallecido, no cumpliendo en consecuencia con los requisitos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para ser acreedora a la sustitución pensional”.

Que en el informe de trabajo social de folios 19 y 20, el cual no fue valorado adecuadamente, se demuestra que la actora viajó a Estados Unidos, donde vivía con sus hijos, por lo que se discute aquella convivencia en los 2 años anteriores a su fallecimiento, la cual además debía acompañarse de lazos de unión, de ayuda mutua para su sostenimiento; adujo que en el registro de defunción con fecha diciembre 9 de 1999 (folio 17), no aparece como denunciante la cónyuge, situación que no es definitiva, pero sí es un indicio de la ausencia de la actora en el momento mismo del fallecimiento del señor Castaño. Precisó que el Tribunal no valoró el interrogatorio que absolvió la demandante que obra a folio 39, en el que ella misma admite que no se dio la convivencia efectiva, ni los lazos de afecto y de ayuda mutua entre los cónyuges, la que se echa de menos; transcribe lo que contestó a las preguntas 2 a 6 del cuestionario e indica que “ esta sola exposición, seria, sencilla, sin dubitación, llena de claridad, demuestra que no se dio la convivencia efectiva, ni los lazos de unión y ayuda mutua durante el tiempo que exige la ley para asegurar el derecho a la pensión de sobrevivencia reclamada.

Nótese que la accionante acepta que lleva 20 años residiendo en el exterior y ni siquiera conoce la dirección donde residía el esposo. Esta confesión desdibuja cualquier posibilidad de convivencia efectiva, ahí no se puede hablar de vocación de convivencia entre ambos, ni de comunidad de vida”. Concluyó que todas las pruebas calificadas y examinadas, llevan a inferir que no se reúnen los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes, lo cual desvirtúa la conclusión de la sentencia de segunda instancia; reitera que la demandante estuvo fuera del hogar por más de 15 años, y que el causante vivía con anterioridad a su fallecimiento en casa de un hijo, lo cual deja acreditado que no existió la mutua convivencia, ni los lazos de unión y ayuda mutua.

Por último reseñó las declaraciones de terceros y destacó que si se hubiera hecho un análisis adecuado de la prueba testimonial, armonizado con el interrogatorio de parte que rindió la actora y el resto de las pruebas, la conclusión no podría haber sido la de la convivencia efectiva sino la inexistencia de ella y de los lazos de ayuda permanente en el último tiempo, antes de la muerte del pensionado porque la actora permaneció fuera del país y no se demostró en qué ayudó a su esposo o en qué se colaboraban.

SE CONSIDERA La impugnante controvierte únicamente la decisión del Tribunal de dar por demostrado el requisito de la convivencia que se exige para que la demandante acceda a la pensión de sobrevivientes incoada, pues considera que tal presupuesto no se cumple porque aquella no hacía vida en común con el causante para el momento del fallecimiento, ni conservó los lazos de afecto y de ayuda mutua.

Examinados los medios de prueba que denuncia el cargo y con los cuales se pretenden demostrar los errores de hecho que le endilga a la sentencia acusada, se observa que ninguno de ellos logra contrariar de modo inequívoco la inferencia del ad quem respecto del cumplimiento del requisito de la convivencia a que alude el artículo 47 de la ley 100 de 1993, para acceder a la prestación económica que reclama la demandante.

En efecto, la Resolución 000147 del 23 de enero de 2001 y su nota anexa, la cual obra a folios 15 y 16 del expediente, lo único que acredita es la negativa del ISS de reconocer a la demandante la pensión de sobrevivientes reclamada, así como las razones que adujo tal entidad en sustento de su decisión, pero en modo alguno dicha prueba demuestra la veracidad de lo que allí se afirma a ese respecto, esto es, “ que no se comprobó la convivencia con el pensionado fallecido ”.

Por su parte, el registro civil de defunción que milita a folio 17, nada diferente demuestra a lo que dio por acreditado el Tribunal, esto es, el fallecimiento de Ernesto Castaño Velásquez, ocurrido el 8 de diciembre de 1999, y el indicio, como se designa en el cargo, de no haber estado presente la actora, cuando acaeció la muerte del pensionado, no es prueba hábil en casación. El documento de folios 19 y 20, que contiene el informe de trabajo social que rindió Jesús Olmedo Erazo, además de que nada demuestra en contra de lo que dedujo el Tribunal, tampoco es prueba calificada para estructurar un error de hecho en casación, en cuanto ese documento es emanado de un tercero y, por ende, debe ser tratado como una prueba testimonial, pues lo que allí contiene es la información que recogió el funcionario de terceras personas.

El interrogatorio que absolvió la parte demandante y que obra a folio 39 a 41 del expediente, si bien no fue examinado por el Tribunal, no contiene confesión alguna que pueda desvirtuar la inferencia contenida en la sentencia acusada, pues lo que ella admitió, es decir, que tiene su domicilio y residencia en Estado Unidos, no fue desconocido por el ad quem.

Por último, los testimonios rendidos por Pedro Ortega Cárdenas, Adelfa Jiménez Caicedo, Zandra Vélez Ríos, José Olmedo Erazo Mera y María del Carmen Salazar, los cuales denuncia el recurrente como erróneamente apreciados, no son idóneos en casación para demostrar un desacierto fáctico de las características que se exigen para quebrar la sentencia impugnada, pues su estudio solo se podría asumir en la medida en que se acredite un yerro con una prueba calificada, situación que no aconteció en este caso.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso de casación ya que no se presentó replica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario promovido por GEORGINA LAVERDE PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 15