Casación 38267 Casación 39922 Inadmisión JOSÉ LEONARDO ROJAS DÍAZ y JAVIER ALFREDO FANDIÑO GONZÁLEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 39922 Inadmisión JOSÉ LEONARDO ROJAS DÍAZ y JAVIER ALFREDO FANDIÑO GONZÁLEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 458 Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) V I S T O S Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el apoderado de la parte civil en contra de la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca que, el 22 de mayo de 2012, absolvió a JOSÉ LEONARDO ROJAS DÍAZ y JAVIER ALFREDO FANDIÑO GONZÁLEZ del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

H E C H O S Fueron expuestos por el ad quem en los siguientes términos: “…Investiga esta Fiscalía los hechos denunciados por el señor ÁLVARO GUZMÁN ORJUELA ocurridos en el municipio de Girardot, con ocasión de la actuación desplegada por el alcalde de dicho municipio, señor JOSÉ LEONARDO ROJAS DÍAZ, al declarar una emergencia sanitaria mediante resolución 049 de 11 de septiembre de 2001 y bajo este amparo celebrar el contrato de prestación de servicios de acueducto y alcantarillado No. 048 del 14 de mayo de 2002 con la firma “Latinoamericana de Servicios Públicos S.A. E.S.P.”, empresa que presuntamente no poseía la infraestructura y capacidad para prestar el servicio al que se comprometió e impidiendo que los habitantes del Condominio Campestre “El Peñón”, tuvieran la libertad de elegir al prestador del servicio que más les convenga”.

“A la postre, JAVIER ALFREDO FANDIÑO GONZÁLEZ, representante legal de “Latinoamericana de Servicios Públicos S.A. E.S.P. no pudo cumplir a cabalidad con el contrato que suscribiera con la alcaldía de Girardot”. A N T E C E D E N T E S 1. Agotado el ciclo instructivo, la Fiscalía Catorce Seccional de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública calificó el mérito del sumario el 27 de diciembre de 2006, con resolución de acusación en contra de los implicados por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 del Código Penal), decisión que al ser impugnada fue confirmada por la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 16 de septiembre de 2008. 2.

Correspondieron las diligencias al Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot que, luego de celebrar las audiencias preparatoria y pública, emitió sentencia el 31 de enero de 2012 a través de la cual impuso a JOSÉ LEONARDO ROJAS DÍAZ y JAVIER ALFREDO FANDIÑO GONZÁLEZ las penas principales de prisión por cincuenta y cinco (55) meses, multa de cincuenta y cinco (55) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por sesenta y cinco (65) meses, al hallarlos coautores responsables de la conducta punible por la cual se les convocó a juicio.

Negó la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia y concedió la sustitución de la pena de prisión, por prisión domiciliaria. 3. Apelada esta determinación por los defensores de los procesados, fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 22 de mayo de 2012 que, en su lugar, dictó la absolución. LA DEMANDA DE CASACIÓN El apoderado de la parte civil, luego de reseñar bajo su propia perspectiva los hechos y el trámite surtido en el curso de las instancias, formula un cargo único en contra de la sentencia del Tribunal denunciando un error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia, por omisión probatoria.

Asegura, que el sentenciador de segundo grado no tuvo en cuenta las siguientes pruebas: La comunicación del 7 de noviembre de 2001, suscrita por el gerente de la empresa Aquagyr y dirigida al alcalde de la ciudad de Girardot, en la que frente a la invitación a contratar, para atender la emergencia sanitaria declarada por el municipio, refirió que el condominio campestre El Peñón no estaba siendo aquejado por esa situación y que la firma venía desde hacía un año prestando el servicio de manera adecuada.

El recurso de reposición del 26 de noviembre de 2001, interpuesto por el Procurador Provincial de Girardot contra la resolución 054 del 15 de noviembre de 2001 emitida por la alcaldía de ese municipio, en el cual señaló que no existían motivos para declarar la aludida emergencia sanitaria por la manifestación que en tal sentido efectuó el representante legal del condominio El Peñón. El testimonio del 11 de diciembre de 2001 rendido por Jairo Alberto Celis Forero, gerente de la empresa Acueducto El Peñón, en la actuación administrativa impugnatoria de las resoluciones 049 y 054 de ese año y en el que refirió que nunca hubo emergencia sanitaria en el condominio del mismo nombre, pues contaba con reservas de agua suficientes para garantizar el suministro por más de seis meses después de su declaratoria.

La comunicación del 30 de mayo de 2002 suscrita por el Superintendente de Servicios Públicos y dirigida al alcalde de Girardot, en la que le indicó que el contrato 048 del 14 de mayo de 2002 no reunía los presupuestos legales para crear áreas exclusivas de prestación de servicios públicos, situación de hecho pactada conforme su contenido.

Las actas de las audiencias públicas del 7 y 22 de junio de 2002, realizadas en desarrollo del proceso administrativo con carácter preventivo adelantado por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, en las que diversas personas intervinieron para sostener que ninguna situación de emergencia sanitaria se estaba presentando en el condominio El Peñón que justificara la celebración del contrato, y en la que éste funcionario indicó que el mismo carecía de objeto porque el servicio lo venía suministrando la sociedad Acuagyr.

La comunicación del 6 de junio de 2002, suscrita por el Superintendente de Servicios Públicos y dirigida al Procurador General de la Nación, en la que le informaba la situación acaecida con la prestación del servicio de acueducto en el condominio El Peñón. La resolución del 15 de julio de 2002 proferida por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, donde aparece que no existió emergencia sanitaria y se avala la decisión de declarar el decaimiento del acto administrativo que la decretó, ya que el agua suministrada a los habitantes del condominio El Peñón previo a la celebración del contrato 048 de 2002, era la misma proporcionada al municipio de Girardot.

El informe de la Dirección de Salud Pública del departamento de Cundinamarca del 14 de agosto de 2002, que señaló como una vez efectuados los análisis físicos, químicos y microbiológicos al agua se evidenció que no existía emergencia sanitaria en el condominio El Peñón. Las comunicaciones de 9, 16 de diciembre de 2002 y 21 de marzo de 2003 dirigidas por el Superintendente de Servicios Públicos al Procurador General de la Nación, al alcalde de Girardot y al Director del Programa Presidencial de Lucha contra la Corrupción, respectivamente, en las cuales se informan las circunstancias en que se celebró el contrato 048 de 2002 y cómo el alcalde persistió en él, a pesar de las múltiples observaciones efectuadas en cuanto a su viabilidad.

Y la indagatoria de JAVIER ALFREDO FANDIÑO GONZÁLEZ, en la que expresamente manifestó que para el momento de adjudicación del contrato la empresa Latinoamericana de Servicios carecía de los equipos necesarios para atender su objeto. Así, sostiene el casacionista, de haberse tenido en cuenta estas pruebas se habría concluido que la presunta emergencia sanitaria declarada nunca tuvo ocurrencia y que el alcalde del municipio de Girardot sabía que la empresa Aquagyr S.A. E.S.P. prestaba sin contratiempos el servicio de acueducto en el condominio El Peñón, pese a lo cual suscribió un contrato innecesario.

Afirma: “Así las cosas, sencillo resulta advertir que el contrato que nos ocupa carece de objeto y causa lícita, elementos esenciales de todo negocio jurídico estatal”, configurándose en su sentir, el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Transcribe apartes de la sentencia de primera instancia, jurisprudencia y doctrina para poner de relieve como en este caso se violaron los principios que orientan la contratación estatal, en particular el de selección objetiva, solicitando valorar la legalidad del acto que decretó la urgencia manifiesta al tratarse de una anomalía que, dice, irradió su alcance a la totalidad del proceso.

Pide se case la sentencia absolutoria y, en su lugar, se profiera fallo condenatorio en los mismos términos esbozados por el a quo. LOS NO RECURRENTES El defensor del procesado FANDIÑO GONZÁLEZ estima que el recurso extraordinario no está llamado a prosperar, porque no acredita la forma en que la prueba supuestamente omitida compromete la responsabilidad penal de su prohijado, toda vez que éste en ningún momento participó en el trámite, celebración o liquidación de un contrato estatal, menos aún en la declaratoria de urgencia manifiesta que motivó el mismo.

Indica que el censor se dedicó a resaltar las pruebas que en su criterio fueron omitidas por el Tribunal, pero no señaló la incidencia que tienen para variar las conclusiones del fallo, al limitarse a analizar las condiciones en que se dio la urgencia manifiesta cuando esto no fue un tema contemplado en la acusación. De esta manera, el defensor retoma las consideraciones del ad quem respecto al acatamiento de los principios contractuales en este asunto para referir que no se demostró error en tales asertos, deprecando en consecuencia, la inadmisión de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La demanda de casación presentada en las diligencias será inadmitida por las siguientes razones: 2. Cuando se postula en sede extraordinaria un falso juicio de existencia en la modalidad de omisión probatoria, con el fin de sopesar la incidencia y alcance de la eventual exclusión no basta con relacionar las pruebas que se dice no fueron tenidas en cuenta por el juzgador, sino además debe acreditarse a través de un nuevo análisis, que necesariamente involucre aquellas que sí fueron consideradas, cómo las conclusiones de la sentencia son insostenibles para así completar la proposición jurídica del cargo.

Es decir, la denuncia del yerro no puede circunscribirse a acometer un ejercicio valorativo paralelo al del juzgador fundado en el examen aislado de algunas probanzas, sino que los juicios ponderativos han de ser conjuntos, en orden a un escrutinio global de los elementos de convicción disponibles para adoptar una decisión. 3. En este asunto el censor, así lo anota el no recurrente, se dedicó a recabar en lo improcedente que resultaba, en su sentir, la urgencia manifiesta haciendo abstracción de las pruebas estudiadas por el Tribunal, las que le permitieron aseverar cómo el alcalde de Girardot estaba facultado legalmente para llevar a cabo el trámite que culminó con el contrato cuestionado y, especialmente, que los principios contemplados en la Ley 80 de 1993 para su celebración fueron acatados.

De esta manera, el método abordado para fundamentar el reproche es inapropiado para acreditar la existencia de un yerro demandable en casación, toda vez que frente a la simple disparidad de criterios prevalece el del sentenciador por la presunción de acierto y legalidad que cobija su determinación. A lo anterior, debe indicarse que la procedencia o no de la emergencia sanitaria es un tema frente al cual operó la preclusión de la investigación y, por tanto, se trata de cosa juzgada.

Basta con recordar cómo la expedición de la resolución 049 de 2001, que llevó a la formulación durante la diligencia de indagatoria del cargo de prevaricato por acción, se consideró por la Fiscalía, conforme a derecho, incluso desde que se resolvió situación jurídica, lo siguiente: “Examinándose la probatura penal, vemos que para el proferimiento de la resolución 049 previamente el burgomaestre valoró algunos hechos que se estaban presentando y que le dieron a entender que el camino lógico a seguir no era otro que la declaratoria de la emergencia sanitaria, pues en efecto, la CAR había adoptado algunas medidas que hacían que la empresa Acueducto El Peñón no pudiera operar más, al caducarle la concesión de aguas que podía captar del río Bogotá, amén de su situación económica que la agobiaba.

Frente a esta situación, los moradores de dicho complejo habitacional quedaron inermes pues no solo el servicio que se les estaba brindando era deficiente, no se ajustaba a los más mínimos índices de potabilidad del agua, sino que ahora quedarían sin un operador que les ofreciera dicho servicio, al menos para un buen número de usuarios, pues otros ya habían designado a otra empresa para ello.

Ante el reclamo de algunos copropietarios y ante las directrices dadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda-, y luego de algunas charlas sostenidas por el Alcalde con dicha comunidad, consideró que lo prudente era precisamente decretar la emergencia sanitaria para así poder dar paso a la designación de un prestador provisional y luego sí que los copropietarios estimaran a quien elegían definitivamente… Esto nos lleva inequívocamente a la conclusión que en la decisión del funcionario cuestionado, no se dio en modo alguno extralimitación, desborde de funciones o desconocimiento de leyes vigentes y la realidad de lo que estaba sucediendo, razón por la cual no puede hablarse de una contrariedad entre el acto emitido y las disposiciones que regulaban la materia de servicios públicos domiciliarios”.

Esta apreciación fue ratificada al decidirse la impugnación efectuada por la parte civil en contra de esta determinación y en el proveído que calificó el mérito del sumario. Ahora bien, pese a que la providencia que desató la apelación en contra de la resolución de acusación se consignó en forma inconsistente que los motivos que condujeron a la emergencia sanitaria no resultaban claros, al cotejar el contenido y contexto de tal afirmación se vislumbra asociada con la consecuencia de la declaratoria, es decir, con el contrato 048 de 2002, específicamente, con la escogencia objetiva del contratista, por lo que es excluyente que ante la Corte se pretenda plantear, de nuevo, una controversia sobre su procedencia como circunstancia autónoma para predicar ilegalidad en el trámite. 4.

Así, resulta evidente que la etapa del juicio se delimitó al escrutinio de la eventual trasgresión al principio de transparencia, por la no realización de licitación pública al aducirse la materialización de un suceso que hacía admisible la contratación directa, razón por la cual el Tribunal, al resolver la apelación, decantó que las inquietudes formuladas con respecto a la viabilidad o no de la declaratoria de emergencia sanitaria eran incompatibles con el asunto materia del proceso, al no haber sido objeto de cuestionamiento por la Fiscalía. En consecuencia, circunscribió el ad quem su estudio a la hipotética vulneración del citado principio y concluyó: “Demostrado está dentro del plenario, que la administración desplegó actos constitutivos a fin de garantizar este principio de transparencia, como fue realizar: Términos de referencia, invitación pública a las empresas prestadoras del servicio de acueducto y alcantarillado del propio municipio –Acuagyr- y de los alrededores… dando publicidad al trámite contractual a fin de permitir conocer y controvertir tales actuaciones…”.

Examen similar efectuó de los principios de imparcialidad, economía, legalidad y responsabilidad sin que haya observado parámetros que le permitiesen advertir conculcación a los mismos, premisas respecto de las cuales el casacionista, se insiste, ninguna referencia intentó, buscando anteponer su particular punto de vista acerca de un tema superado como único soporte de su pretensión. 5.

Igualmente cabe recalcar que en lo atinente a la supuesta exclusión de las diversas comunicaciones enviadas por la superintendencia de servicios públicos, la afirmación no cuenta con ningún asidero, pues, al contrario de lo aseverado en la demanda, estas sí fueron consideradas en la sentencia, plasmándose sobre ellas lo siguiente: “Como quiera que el a quo expuso como fundamento de responsabilidad penal, que el procesado ROJAS DÍAZ contrató con empresa que no cumplía con la infraestructura técnica, operativa y financiera para poder ejecutar el objeto del contrato, esta Sala ha de partir por indicar que los elementos probatorios que fueron sustento y base de tal afirmación, corresponden a fechas posteriores a la de la celebración del contrato -14 de mayo de 2002-, concretamente, los informes de la SSPD datan de diciembre de 2002, enero y marzo de 2003 –ver folios 9, 14, 29 del cuaderno anexo IX-, en donde en uno de esos informes se da cuenta de que Latinoamericana de Servicios S.A. E.S.P., adeudaba la suma de $23.842.000 a la DIAN”.

Se colige así confusión en el libelista, ya que la configuración de un falso juicio de existencia por omisión no opera por otorgársele a los elementos de convicción un mérito diverso al que aspira, sino por su desconocimiento material y absoluto en el ejercicio valorativo del juez, porque no puede equipararse la prueba a lo probado. 6. También sostiene el recurrente que se obvió el procedimiento legal de selección de los contratistas, pero no ofrece argumentos que respalden ese enunciado, faltando así al deber de debida fundamentación, porque ningún esfuerzo realizó para desvirtuar la conclusión del sentenciador referida a que el objetivo de publicidad y transparencia pretendido con la figura de la licitación se agotó con la convocatoria efectuada previa a la celebración del contrato 048 de 2002, a la cual únicamente acudió Latinoamericana de Servicios, tesis edificada sobre la base de la documentación pertinente y que condujo a la absolución por virtud del principio in dubio pro reo: “los elementos de persuasión no permiten concluir con certeza la estructuración del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, pues dicha contratación estuvo precedida de términos de referencia, estudio de conveniencia, convocatoria pública, comisión evaluadora, póliza de seriedad y cumplimiento, notificación de la adjudicación a todos los interesados ”. 7.

Las anteriores inconsistencias permiten colegir la inadecuada presentación del cargo único, porque no es la casación un escenario propicio para abordar un nuevo examen de las pruebas con el fin de verificar si tenía cabida o no la declaratoria de emergencia sanitaria, según lo auspicia el demandante, no sólo porque no constituye una instancia adicional sino además porque sobre el particular existe un pronunciamiento ya ejecutoriado.

Desconoce el libelista la progresividad del proceso penal al pretender revivir debates superados únicamente por su prurito con el alcance de las decisiones adoptadas, sin mencionarse la afectación al principio de congruencia que acarrearía una providencia en la que se replanteen las consideraciones allí contenidas o la ausencia en el reproche de una sustentación clara y precisa en lo concerniente a la responsabilidad que sería atribuible al procesado FANDIÑO GONZÁLEZ.

La demanda es un escrito de libre elaboración soportado fundamentalmente en las apreciaciones que sustentaron el fallo condenatorio de primera instancia, que asimila la casación a una especie de consulta para que esta Corporación dirima la divergencia de posturas con respecto a la determinación absolutoria proferida por el ad quem, buscando equivocadamente prolongar la controversia que feneció con la emisión de esta sentencia que, se repite, está amparada con la presunción de acierto y legalidad, decisión únicamente discutible a través de la demostración de errores de tal magnitud que sólo la intervención de la Corte pueda restaurar la legitimidad de la pieza procesal atacada, lo que aquí no sucedió al circunscribirse el ataque a la presentación de una postura probatoria subjetiva del recurrente que como tal, no constituye un aspecto susceptible de ser auscultado en sede extraordinaria. 8.

En estas condiciones, por carecer la demanda de casación del sustento conceptual, lógico y argumentativo propio de esta sede extraordinaria será inadmitida, además, del estudio del expediente no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales que den lugar al ejercicio de la facultad oficiosa de índole constitucional y legal que al respecto le asiste a la Sala para asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de la parte civil en contra de la sentencia de 22 de mayo de 2012, emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 234 cuaderno original 3 � Fl. 3 cuaderno original segunda instancia 2 � Fl. 196 c.o 6 � Fl. 7 Cuaderno Tribunal � Cfr. Rad. 27624, sentencia de 3 de diciembre de 2009, Rad. 33229 auto de 10 de febrero de 2010, Rad. 31642, auto de 12 de mayo de 2010, entre otros � Cfr. Fl. 300 y s.s. c.o 1 � Cfr. Fl. 23 y s.s c.o 1 segunda instancia � Cfr. Fl. 257 c.o 3 � Cfr. Fl. 48 y s.s c.o 2 segunda instancia � Fl. 52 cuaderno Tribunal � Fl. 61 ibídem � Rad. 15754, auto de 6 de mayo de 2004 � Cfr. Fl. 56 y s.s. sentencia segunda instancia / Fl. 62 c.o Tribunal � Fl. 60 / 66 ibídem 2