CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 39.914 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Radicación 39.914 Acta 24 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil doce (2012). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por BANCOLOMBIA S. A. contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 27 de junio de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue GRACIELA CUARTAS BOTERO.
ANTECEDENTES Graciela Cuartas Botero demandó a Bancolombia S. A. para que fuera condenado a pagarle la pensión de jubilación, desde el 7 de marzo de 2003, fecha en que cumplió 50 años de edad, hasta el 24 de marzo de 2003, día en que el Fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.A. le reconoció la pensión de vejez, y que, a partir de esa fecha, le pague sólo el mayor valor, si lo hubiere, con la indexación de las condenas.
En subsidio de esa pretensión, pidío el traslado al Fondo de Pensiones Protección S.A. de las cotizaciones, dobladas y debidamente indexadas, entre el 16 de septiembre de 1967 y el 7 de julio de 1975, para que acreciera el monto de la pensión que le había reconocido ese Fondo, a partir del 24 de marzo de 2003. En subsidio de la anterior petición, solicitó el traslado al Fondo de Pensiones Protección S.A. del monto del bono pensional por el período no cotizado por el empleador, entre el 16 de septiembre de 1967 y el 7 de julio de 1975, para que acreciera la cuantía de la pensión que le había reconocido ese Fondo, a partir del 24 de marzo de 2003.
En subsidio de esa última súplica, reclamó el pago de la indemnización de perjuicios materiales, por no afiliarla ni pagar las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, entre el 16 de septiembre de 1967 y el 7 de julio de 1975, consistente en la diferencia de la mesada pensional que deberóa pagarle por el menor valor que le había reconocido Protección S.A., a partir del 24 de marzo de 2003.
Afirmó que prestó sus servicios al Banco de Colombia, entre el 16 de septiembre de 1967 y el 7 de febrero de 1997; que, en los artículos 52, 53 y 54 del contrato de trabajo, se acordó el pago de la pensión de jubilación prevista en el estatuto laboral, equivalente al 75% del promedio salarial del último año de servicios, para las mujeres que hubiesen laborado 20 años, a partir de los 50 años de edad; que nació el 7 de marzo de 1948; que el demandado no la afilió ni cotizó al Instituto de Seguros Sociales para cubrirle el riesgo pensional entre el 16 de septiembre de 1967 y el 7 de julio de 1975, y sólo lo hizo entre el 8 de julio de 1975 y el 7 de febrero de 1997; que se trasladó al Fondo de Pensiones Protección S.A. a partir del 1 de febrero de 1998, con un bono pensional de 1.062 semanas, en el cual no se incluyó el período no cotizado; y que el Fondo de Pensiones Protección S.A. le reconoció la pensión de vejez desde el 24 de marzo de 2003, en cuantía inicial de $1’519.993,oo mensuales, inferior a la que le correspondía, lo cual le ha causado perjuicios materiales.
BANCOLOMBIA S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos admitió como ciertos la relación laboral, sus extremos, las cotizaciones al ISS del 8 de juli de 1975 al 7 de febrero de 1997 y que no afilió ni cotizó por la demandante del 16 de septiembre de 1967 al 7 de julio de 1975. Como hechos de la defensa, explicó que la trabajadora se había vinculado el 9 de septiembre de 1967, por lo que no contaba con 10 años de servicios el 1 de enero de 1967; que entre el 16 de septiembre de 1967 y el 7 de julio de 1975 no existió posibilidad de afiliación de trabajadores en el municipio de Mariquita; y que el contrato de trabajo había terminado por mutuo acuerdo, mediante acta de conciliación de 6 de febrero de 1997.
Propuso la excepción previa de prescripción, que se declaró probada (folios 65 a 70), y las de mérito de prescripción, cosa juzgada y carencia de causa para pedir (folios 41 a 47). El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 17 de octubre de 2007, declaró probada la excepción de cosa juzgada, réspede de todas las pretensiones.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló la demandante y, en razón de ese recurso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la revocó y, en su lugar, condenó a pagar $262’176.704 como indemnización de perjuicios materiales, por no pago de los aportes para pensiones entre el 16 de septiembre de 1967 y el 7 de julio de 1975.
Esto dijo el ad quem: “ EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA “Dentro del proceso de la referencia se tiene que el a quo declaró probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la demandada en la contestación de la demanda, argumentando que en la diligencia de conciliación celebrada por las partes, se manifestó que la empleadora quedaba a paz y salvo de toda acreencia laboral derivada de la existencia del contrato de trabajo, que debido a que la pensión reclamada fue estipulada en el respectivo contrato de trabajo, entonces era procedente declarar probada la referida excepción, decisión ésta que no comparte la actora quien asegura que se trata de derechos ciertos e indiscutibles, que no pueden conciliarse.
“En este orden de ideas sea del caso, en primer lugar, establecer el alcance del acuerdo conciliatorio que obra a folios 48 a 50 del plenario celebrado por las partes en conflicto el 6 de febrero de 1997 ante la Inspección 4ª de Trabajo, teniendo que tal y como lo manifestó el fallador de primera instancia en el mismo se dejó sentado que la parte empleadora, en este caso, la demandada, quedaba a paz y salvo por todo concepto referido a salarios, comisiones, descansos, prestaciones sociales legales y extralegales, reajustes, indemnización moratoria, eventual indemnización por despido y cualquier otra clase de indemnización o acreencia laboral que se pudiera general del contrato de trabajo que vinculó a las partes (f. 49).
“De otro lado, debe resaltarse que si bien es cierto en el contrato de trabajo suscrito por las partes visible a folios 10 a 11 se incorporó la obligación patronal de reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de los trabajadores que cumplieran ciertos requisitos, también lo es que dicha obligación está contenida más que en el contrato, en el Reglamento de Trabajo que fue transcrito en el mismo y, adicionalmente, que la obligación contenida en los artículos 52 a 54 del reglamento mencionado se relacionan con la obligación legal de que tratan los artículos 259 y 260 del CST.
“En efecto, el artículo 259 del CST establece, entre otras cosas, que los empleadores tendrán a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de sus trabajadores, siempre y cuando dicho riesgo no haya sido asumido por el ISS y, el artículo 260 ibídem dispone que los trabajadores tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, cuando acrediten 20 años de servicios y 50 años de edad si son mujeres.
“De esta manera, como quiera que lo que se hizo en el contrato de trabajo firmado por las partes fue reproducir lo contenido en el Reglamento de Trabajo y, en este a su vez, lo dispuesto por el legislador laboral, la Sala encuentra que la conciliación celebrada por las partes no cobijó esta clase de prestación, máxime cuando al ser la misma contenida en la ley, de conformidad con lo preceptuado en los artículo (sic) 13 a 15 del CST, resulta cierta e indiscutible.
“De manera que el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación es un derecho cierto e indiscutible del trabajador, dispuesto por el legislador, que no pudo ser objeto de conciliación por las partes y que realmente no lo fue, pues no se trataba de una obligación derivada del contrato de trabajo, en consecuencia, la Sala revocará la decisión apelada, y estudiará las pretensiones demandatorias.
“Ahora bien, en diligencia de 27 de junio de 2005 el juez de conocimiento declaró probada la excepción de prescripción respecto de las eventuales mesadas pensionales causadas desde el 7 de marzo de 1998 hasta el 16 de septiembre de 2001, el pago del valor de las cotizaciones dobladas y debidamente indexadas correspondientes al período comprendido entre el 16 de septiembre de 1967 y el 7 de julio de 1975, y el valor del bono pensional por el período no cotizado (16 de septiembre de 1967 - 7 de julio de 1975), decisión que fue apelada y resuelta por esta misma Corporación mediante providencia de 31 de agosto de 2005 (fls. 5 a 56 cuaderno anexo), confirmando la decisión recurrida y, contrario a lo manifestado por la parte apelante, no es viable volver a revisar tal situación, por tanto, la Sala se sujetará a lo allí dispuesto.
“Como quiera que al no ser viable declarar probada la excepción de cosa juzgada, debe revocarse la sentencia apelada, entra la Sala a estudiar la procedencia de las pretensiones, sin dejar de lado la declaratoria de prescripción de las mesadas pensionales solicitadas de manera principal y de las pretensiones subsidiarias segunda y tercera de la demanda.
“ PRETENSIÓN PRINCIPAL “ PENSIÓN DE JUBILACIÓN “Pretende la demandante se condene a la demandada a pagar la pensión de jubilación a que tiene derecho desde el cumplimiento de los requisitos (7 de marzo de 1998) hasta la fecha en que la reconoció el Fondo de Pensiones PROTECCIÓN S.A. (24 de marzo de 2003), y a partir de esa data, el mayor valor si lo hubiere, debido a la no cotización del período comprendido entre el 16 de septiembre de 1967 y el 7 de julio de 1975.
Con relación a esta pretensión, debe tenerse presente la declaratoria de prescripción realizada por el a quo y confirmada por este Tribunal. “Al respecto, la Sala recuerda que en el contrato de trabajo suscrito por las partes se incorporó el derecho a la pensión de jubilación previsto en el Reglamento de Trabajo, que igualmente reprodujo el derecho pensional establecido en la legislación laboral, previsiones con base en las cuales el empleador debería reconocer y pagar a favor del trabajador la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, cuando el trabajador cumpliera 20 años de servicios y 50 años de edad si era mujer, obligación que asumiría siempre y cuando no se hubiere subrogado de tal riesgo por el ISS (artículos 259 y 260 del CST).
“Con la documental de folios 101 a 108 se demostró que la sociedad demandada aportó al ISS para cubrir el riesgo de salud y, a pesar de que no se acreditó el pago de los aportes anteriores al mes de julio de 1975, teniendo que la relación de trabajo con la actora estuvo vigente desde el 16 de septiembre de 1967, pues lo mismo se corrobora con el contrato de folios 10 a 11 y así mismo fue aceptado por la llamada a juicio en la correspondiente contestación de la demanda, ciertamente la petición de la pensión de jubilación es improcedente, ya que como se advirtió con anterioridad, la misma solamente es viable cuando la empleadora, en este caso BANCOLOMBIA S.A., no haya cotizado al ISS para subrogarse de su obligación patronal de reconocimiento de la pensión de jubilación. “Así las cosas, se absuelve de la pensión de jubilación pretendida de manera principal, puesto que no se cumplieron los presupuestos legales para tal efecto.
“ PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “ PAGO DE COTIZACIONES O BONO PENSIONAL “Como ya lo había advertido la Sala, al haberse declarado probada la excepción previa de prescripción propuesta por el Banco accionado, la Sala se relevará del estudio de estas pretensiones. “ INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES “Solicitó la parte demandante se condene a la llamada a juicio al pago de los perjuicios materiales causados por la no afiliación ni pago de cotizaciones al ISS por el lapso de tiempo comprendido entre el 16 de septiembre de 1967 y el 7 de julio de 1975.
“Respecto de esta pretensión es necesario advertir que no obstante haberse declarado la prescripción con relación a las anteriores pretensiones subsidiarias, pretensiones que a su vez podrían considerarse como fundamento para la reclamación de los perjuicios causados, se debe tener en cuenta que la finalidad del fenómeno de la prescripción es sancionar el paso del tiempo o la inactividad procesal para reclamar por parte de la persona a favor de quien se configuró el derecho, lo que no implica que el mismo no ha existido y que su falta de reconocimiento no hubiera generado el daño pretendido, razones por las cuales para la Sala es completamente procedente estudiar la de los perjuicios cuyo pago se implora.
“Dilucidado lo precedente, sea del caso aclarar que todo perjuicio es susceptible de ser indemnizado por quien lo ocasionó, pero para que tal indemnización sea viable es necesario demostrar que el daño se produjo, y el consecuente monto a reparar. “La ocurrencia del daño o perjuicio es evidente ante la demostración del impago de los aportes a que había lugar como consecuencia de la existencia del vínculo contractual entre las partes para el lapso comprendido entre el 16 de septiembre de 1967 y el 7 de julio de 1975, ya que además de la documental de folios 101 a 108, fue la propia accionada quien aceptó tal omisión en la contestación de la demanda, datas para las cuales si bien es cierto el ISS no había asumido el riesgo de pensión en la totalidad del territorio nacional, ello no implicaba que el empleador se liberara de su obligación patronal de pago de los aportes a que hubiere lugar.
Igualmente, debe resaltarse que ese impago de cotizaciones o aportes causados a favor de la ex trabajadora, genera como perjuicio el hecho de que ese tiempo no se hubiera incluido en el cálculo de su mesada pensional, lo que conlleva a que el monto de su pensión sea menor al que, eventualmente, tuviera derecho la señora CUARTAS BOTERO. “Dilucidado lo precedente, se tiene que la parte activa pidió la práctica de la prueba pericial con el fin de determinar, entre otras cosas, el valor de los perjuicios materiales ocasionados por la omisión patronal del pago de los aportes a pensiones por el tiempo comprendido entre el 16 de septiembre de 1967 y el 7 de julio de 1975, prueba que se decretó en audiencia del 12 de julio de 2006 (f.128).
En cuaderno anexo al expediente obra el dictamen pericial rendido por el perito contable designado, dictamen al que la parte demandada formuló objeción, tal y como se colige con la documental de folios 190 a 191 del cuaderno principal. De dicha objeción no se corrió traslado de la forma ordenada por el artículo 238 del CPC aplicable por analogía al procedimiento laboral, no obstante, teniendo en cuenta que la finalidad de dicho traslado es brindar a la contraparte, en este caso, la demandada, la posibilidad de pronunciarse sobre la objeción del dictamen pericial, oportunidad que tuvo y utilizó en diligencia celebrada el 21 de marzo de 2007 (fls. 199 a 200), para la Sala no es necesario que se devuelvan las diligencias al Juzgado de origen a fin de dar cumplimiento al trámite dispuesto en el artículo referido pues, se insiste, la finalidad del mismo ya se surtió. De esta manera, teniendo en cuenta que la objeción ya tantas veces mencionada quedó pendiente para resolver al momento de dictar sentencia (f. 200), y que en el fallo nada se dijo al respecto, siendo indispensable pronunciarse en tal sentido, máxime cuando dicha prueba se decretó para fijar, entre otros, el monto de los perjuicios reclamados, procede la Sala a resolver de fondo la objeción propuesta por la parte accionada.
“Sustentó la demandada su reparo en el hecho de que el perito designado se extralimitó en el alcance del dictamen rendido puesto que incluyó en el monto de la indemnización calculada, conceptos de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir y adicionó conceptos sobre aplicación de normas jurídicas. “Revisado el dictamen rendido (fls.1 a 22 cuaderno anexo), se encuentra que para el cálculo de la correspondiente indemnización, no hubo inclusión de factores como salarios o prestaciones sociales dejados de percibir por la actora, pues lo que hizo el perito fue actualizar las asignaciones salariales a fin de calcular los valores o montos que le fueron solicitados; de otro lado, contrario a lo manifestado por la parte pasiva en el respectivo escrito de objeción, lo que realizó el perito designado fue una sustentación de su dictamen, citando las normas jurídicas que le sirvieron de fundamento, sin que ello signifique que estuviera emitiendo conceptos jurídicos.
Por lo anterior, es cierto que el dictamen pericial decretado y practicado dentro del proceso objeto del presente estudio, es perfectamente atendible, más aún cuando resulta indispensable y fundamental para proferir la condena en perjuicios materiales, pretendida con la demanda. “En conclusión, teniendo que se demostró mediante prueba pericial debidamente decretada y practicada, que la demandada le ocasionó un perjuicio a la demandante debido a su omisión patronal de pagar los aportes causados desde el 16 de septiembre de 1967 hasta el 7 de julio de 1975, perjuicio que fue tasado en $262.176.704,oo, se condenará a la demandada al pago de dicho valor a título de indemnización de perjuicios materiales.
“Se revocará, entonces, la sentencia recurrida y, en su lugar, se condenará a la demandada a pagar los perjuicios materiales ocasionados a la demandante, equivalentes a $262.716.704,oo.” EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso BANCOLOMBIA S.A. y con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto lo condenó a pagar a la demandante la indemnización equivalente a $262’176.704,oo, para que, en sede de instancia, modifique la del Juzgado que declaró probada la excepción de cosa juzgada y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones de la demanda.
En subsidio, reclama la casación parcial de la sentencia del ad quem, en cuanto lo condenó a pagar la indemnización de $262’176.704,oo para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con esa intención, propuso dos cargos, que fueron replicados, que la Corte integrará para resolverlos en conjunto, por razones de orden práctico y por permitirlo el numeral 3 del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar, por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1 del Decreto 3041 de 1966; 19 del Decreto 2665 de 1988; 1613 a 1617 y 2341 del Código Civil. Dice que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho manifiestos: “1.
No dar por demostrado, estándolo, que entre el 16 de septiembre de 1967 y el 7 de julio de 1975, época de prestación de servicios del demandante a mi representado, no existía cobertura del ISS en el municipio de Mariquita (Tolima). “2. No dar por demostrado, estándolo, que desde la contestación de la demanda mi representado explicó esa situación.” Señala que los anteriores desaciertos fácticos fueron consecuencia de la errónea apreciación de la contestación de la demanda (folios 41 a 47) y del reporte de semanas cotizadas entre 1967 y 1994 (folios 101 a 108); y de la falta de estimación de la comunicación n.º 0621-06212-5477 de 26 de abril de 2008 (folio 126).
Para su demostración, copia el censor un fragmento de la sentencia del Tribunal y aduce que éste concluyó que no se habían realizado aportes al Instituto de Seguros Sociales entre el 16 de septiembre de 1967 y el 7 de julio de 1975, lo que perjudicaba a la demandante. Omisión que había aceptado la demandada en la contestación de la demanda.
Resalta que el juzgador no tomó en cuenta que, por esa época, el Instituto de Seguros Sociales no cubría el lugar donde la actora prestó sus servicios, según documental que no vio (folio 126), la cual acredita que en Mariquita la cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte comenzó el 19 de marzo de 1976, lo que es suficiente para darle prosperidad al cargo.
Aduce que, de la documental de folios 101 a 108, el ad quem dedujo la omisión patronal del pago de cotizaciones, pero que esa prueba, contraria a la deducción, contiene el reporte de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales por la demandante y acredita que ingresó el 1 de julio de 1975, dado que ese Instituto no tenía cobertura en el referido municipio, y que del aludido documento sólo se puede evidenciar que efectivamente no se realizaron los aportes en el lapso mencionado, pero que del de folio 126 se advierte nítidamente la razón de ello, es decir, la falta de cobertura del mentado Instituto, por lo cual, dice, el Tribunal incurrió en error al no apreciarla, puesto que contiene la justificación para no cotizar al sistema en el período anterior al 1 de julio de 1975.
Explica que, al contestar la demanda, no aceptó la responsabilidad u omisión ilegal por no afiliar a la demandante, ni de no pagar las cotizaciones antes de julio de 1975, y que en los “hechos de la defensa” aclaró que en ese lapso “no existió en el Instituto de Seguros Sociales para el Municipio de Mariquita (Departamento del Tolima), posibilidad de afiliación de trabajadores y, por tanto, de cobertura de los diferentes riesgos a favor de los mismos”, lo que, estima, se ajusta a la realidad del documento de folio 126, no apreciado por el juzgador, y advierte que, en consecuencia, el Tribunal también apreció con error la contestación de la demanda (folios 41 a 47), puesto que en ella explicó y justificó la razón de su proceder, por lo cual estima que el cargo debe prosperar.
LA RÉPLICA Sostiene que, contrario a lo que afirma el recurrente, el Tribunal adujo que si bien el Instituto de Seguros Sociales no había asumido el riesgo pensional en todo el territorio nacional, ello no liberaba al empleador de hacer los aportes, por lo cual sí apreció esa prueba. Asevera que el hecho que demuestra el documento de folio 126 no relevaba al demandado de la obligación de pagar los aportes pensionales, por tener sedes en las principales capitales de departamento y podía realizarlos desde cualquiera de ellas, como en realidad lo hizo entre el 1 de julio de 1975 y el 18 de mayo de 1976, pese a que no existía cobertura en el municipio de Mariquita, como se extrae del documento de folios 101 a 108, por lo cual no cometió los errores de hecho que le reprocha el censor.
CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar, por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1 del Decreto 3041 de 1966; 1613 a 1617 y 2341 del Código Civil. Para su demostración, reproduce el censor un pasaje de la sentencia del ad quem y aduce que, de esa trascripción, deduce ese juzgador que, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en concreto para la época de los hechos, la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales en un municipio del país no liberaba a los empleadores de su obligación de cotizar, entendimiento que considera equivocado, por desconocer el principio lógico y elemental de que “ninguna persona natural o jurídica puede estar obligada a lo imposible”, lo cual lo llevó a estimar que era posible realizar las cotizaciones durante el período pretendido y concluir que era dable indemnizar los perjuicios que tal hecho podía causarle al trabajador, lo que equivale a derivar erróneamente unos perjuicios, que le imputó al empleador, que no tenía forma de evitarlos, por no ser el responsable de la administración de dicho sistema ni de esos recursos.
Afirma que, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, las prestaciones sociales previstas en la legislación laboral anterior a la expedición de esas normas, estarán a cargo de los empleadores hasta que el Instituto de Seguros Sociales los subrogue, según la ley y los reglamentos, y que si el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ello de modo paulatino, por no existir una cobertura integral, sino gradual y progresiva, sólo en los lugares donde operaba ese Instituto, por lo que sólo regían las pensiones de jubilación previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, a condición de que los trabajadores cumpliesen los requisitos del artículo 260 y siguientes, ibídem, distinto al de la actora.
Precisa que si fuese cierta la obligación patronal de aseguramiento, aun en los casos de falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales en la época de los hechos, la consecuencia normativa no sería el pago de perjuicios, por no existir disposición alguna para ese tiempo, del modo como lo fulminó el ad quem, sino el pago del capital constitutivo de las rentas y prestaciones que fuesen procedentes, con arreglo a las reglas del régimen de los seguros sociales obligatorios, como lo ordenaba el artículo 57 del Acuerdo 224 de 1966, cuyo texto reproduce.
Censura al ad quem por haber concluido que, aun sin existir cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el lugar donde la actora prestó los servicios, no cesaba la obligación del empleador de aportar al sistema de seguridad social en pensiones, con lo que estableció una situación jurídica y fáctica imposible de cumplir, como era la de efectuar cotizaciones en un lugar sin cobertura del referido Instituto.
Critica al juzgador de segundo grado por su equivocación en la exégesis acogida, y para corroborarla transcribe lo que expresó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 29 de septiembre de 2005, radicación 25.759, y en la cual enseña cuál es el correcto entendimiento de la preceptiva aplicable. Explica que, a diferencia de otros casos, el demandado no trasladó a la demandante a un sitio para privarla del reconocimiento de la pensión, porque, como no está discutido en el proceso, la afilió tan pronto comenzó la cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales en el lugar de prestación de los servicios, aunado a que la demandante no se privó de la pensión, como sí ha sucedido en otros casos examinados por la jurisprudencia, porque, al contrario, goza de esa prestación social otorgada por el Fondo de Pensiones Protección S. A., conforme lo confesó desde su libelo inicial.
LA RÉPLICA Sostiene que en el presente caso no se trataba de un imposible de hecho ni de derecho, porque el Banco demandado cotizó antes de iniciarse la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el municipio de Mariquita, como se aprecia a folios 101 a 108 y 126, al contar con sedes en numerosas capitales de departamentos, en las que realizó aportes pensionales en favor de la demandante, desde el 1 de julio de 1975, y antes de 1 de julio de 1975, fecha en que se inició la cobertura de ese Instituto en el referido municipio, hecho plenamente demostrado que desvirtúa la afirmación del imposible fáctico y jurídico, aducido por el Banco impugnante.
Transcribe algunos pronunciamientos de la Corte, vertidos en las sentencias de 16 de noviembre de 2004, radicación 24.121, y 16 de mayo de 2005, radicación 22.425, y añade que ellos demuestran que, si hubo omisión en el pago de aportes y se demostró un perjuicio, la condena fulminada por el ad quem tiene soporte jurídico. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que todo perjuicio era susceptible de ser indemnizado por quien lo había ocasionado, pero para ello era necesario demostrar el daño ocasionado y el monto a reparar; que, en este caso, la ocurrencia del daño era evidente ante la demostración del no pago de los aportes a que había lugar como consecuencia de la existencia del vínculo contractual en el lapso comprendido entre el 16 de septiembre de 1967 y el 7 de julio de 1975, “… ya que además de la documental de folios 101 a 108, fue la propia accionada quien aceptó tal omisión en la contestación de la demanda, datas para las cuales si bien es cierto el ISS no había asumido el riesgo de pensión en la totalidad del territorio nacional, ello no implicaba que el empleador se liberara de su obligación patronal de pago de los aportes a que hubiere lugar.” (Folios 236 y 237); y que por ese impago de cotizaciones se generaba como perjuicio el hecho de que ese tiempo no hubiera incluido en el cálculo de la mesada pensional, lo que conllevaba que a que el monto de la prestación fuera menor al que, eventualmente, se tuviera derecho.
Vistas así las cosas, esas aserciones resultan equivocadas, toda vez que si bien BANCOLOMBIA S.A., al dar respuesta al libelo demandatorio, admitió que no cotizó durante el período referido, también lo es que allí, en los hechos de la defensa, aseveró que “Entre el 16 de Septiembre de 1.967 y el 7 de Julio de 1.975 no existió para el “Banco de Colombia” obligación de afiliar al I.S.S. a sus trabajadores del Municipio de Mariquita.
Dicho Instituto no recibía en ese lapso afiliaciones de trabajadores y, por ende, no cubría los riesgos de I.V.M.”, y que “respecto a la entidad accionada, había operado la subrogación regulada en el artículo 259 del C.S. del T y el Acuerdo 224 de 1.966 expedido por el I.S.S.” (Folio 45). Esos argumentos del empleador demandado están respaldados con lo que expresa el texto del oficio 013612 0621-06212-5477, mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales informó al juzgado del conocimiento, “que la Cobertura para los Riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte en el Municipio de MARIQUITA - TOLIMA, fue a partir del 19 de Mayo de 1976 - Resolución 449” (folio 126).
Ahora bien, en lo que respecta a la segunda acusación, es equivocada la inferencia del Tribunal en el sentido que no era eximente de la obligación de realizar los aportes por parte del empleador, el hecho de que en lugar donde se prestó el servicio no hubiera cobertura del ISS, pues, sencillamente, si esta entidad aún no había asumido el riesgo de vejez, no había obligación del empleador de afiliar a su trabajador y, por ende, de realizar las cotizaciones que echó de menos el sentenciador.
Si no había obligación del demandado de afiliar a su trabajador y, por ende, de efectuar las cotizaciones correspondientes para el riesgo de vejez, no puede hablarse de incumplimiento imputable al deudor, elemento necesario para que surja la obligación de indemnizar, al tenor del artículo 1613 del C. C., por lo que se cae por su base la decisión recurrida.
Por ende, se equivocó el Tribunal al atribuirle al demandado una responsabilidad no prevista en la ley, por un hecho no imputable a aquél, como es la falta de afiliación de trabajadores al Instituto de Seguros Sociales de pago de cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, durante un lapso en el que no existió cobertura legal en el municipio de Mariquita, donde prestó sus servicios la demandante, por lo cual los cargos prosperan.
En sede de instancia, son suficientes las anteriores consideraciones para establecer la improcedencia de la indemnización de perjuicios deprecada como última pretensión subsidiaria, por lo que se revocará la decisión de primer grado y, en su lugar, se absolverá la demandada por esta pretensión. Costas en primera y segunda instancia a cargo de la parte demandante.
Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 27 de junio de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que GRACIELA CUARTAS BOTERO le sigue a BANCOLOMBIA S. A., en cuanto revocó la decisión del a quo y, en su lugar, condenó a la demandada a pagar a la actora $262.176.704.00, a título de indemnización de perjuicios materiales por no pagarle los aportes a pensiones causados desde el 16 de septiembre de 1967 hasta el 7 de julio de 1975.
En sede de instancia, revoca la sentencia del a quo y, en su lugar, absuelve a la demandada de todas las pretensiones de la demanda inicial. Costas en primera instancia, a cargo de la parte demandante. Sin lugar a ellas en segunda instancia y en el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 24