CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.39906 ISMAEL CABRA SOTOMAYOR Vs. CAPRECOM CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.39906 Acta No.02 Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ISMAEL ENRIQUE CABRA SOTOMAYOR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 11 de diciembre de 2008, dentro del proceso ordinario que la recurrente le promovió a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM-.

ANTECEDENTES Se demandó el reconocimiento de la pensión de jubilación, aplicando de manera íntegra “el Decreto 2661 de 1960 el cual contenía el régimen aplicable a los trabajadores de TELECOM a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ”, a partir del 1 de enero de 2000, con las asignaciones que devengó durante el último año de servicio, incrementos, retroactivo con la indexación a la fecha del pago.

Señaló que laboró para TELECOM entre el 16 de noviembre de 1975 y el 1 de enero de 2001, para un total de 25 años, 1 mes y 6 días; nació el 12 de agosto de 1955, estaba amparado por el régimen de transición y por resolución 2449 del 28 de diciembre de 2000 se le reconoció pensión de jubilación con 25 años de servicio, sin consideración a la edad, en la suma de $3.302.830, luego reliquidada en $3.485.166.

En la respuesta CAPRECOM admitió la condición de pensionado del demandante por el período laborado y la cuantía; aseguró que liquidó esa prestación conforme con lo señalado en la convención colectiva, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece la forma de liquidar pensiones de personas que se encuentran en el régimen de transición “ que respeta el tiempo de servicio, monto, edad, en cuanto a la liquidación esa se efectuará con base en el IBL, ya no con el último año, sino lo devengado desde el 1 de abril de 1994 hasta la fecha de retiro definitivo en la cual adquirió el derecho a la pensión de jubilación. Igualmente a la parte demandante se le respetó el monto del 75%”.

Razón por la que no es procedente aplicar el Decreto 2661 de 1960. Propuso las excepciones de falta de integración del litis consorcio, de falta de constancia de haberse depositado en el Ministerio de Trabajo la convención colectiva, prescripción de las obligaciones, inexistencia de las obligaciones demandadas, pago, improcedencia de la indexación, falta de título y causa de la parte actora, cosa juzgada constitucional, ejecutividad de los actos administrativos.

El Juzgado Noveno de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de febrero de 2008, absolvió a la parte demandada, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Laboral de Bogotá confirmó la decisión el 11 de diciembre de 2008. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Estableció que la pensión se reconoció en vigencia de la Ley 100 de 1993, por ser beneficiario el demandante del régimen de transición y acumular un tiempo superior a 15 años de servicio al 1 de abril de 1994, de suerte que la pensión debe surtirse bajo esos parámetros y “ dilucidarse ahora si la decisión tomada por CAPRECOM en la Resolución No 1001 del 28 de junio de 2001 (fls 258-262) se ajusta a derecho o debe estimarse para liquidar la pensión con el promedio de lo devengado en el último año de servicio”.

Se apoyó en sentencia 22620 del 18 de marzo de 2004 y 31032 del 1 de marzo de 2007. Anotó entonces que por transición se respetarán el monto del 75% y el tiempo de servicios; que la base salarial es la dispuesta en el artículo 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, acorde con los actos administrativos que reconocieron el derecho y aclaró que como devengó salarios entre el 1 de abril de 1994 y la época en que se pensionó, no habría lugar a aplicar el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, que es la solución jurisprudencial para quienes no hubiesen devengado salarios, antes del 1 de abril de 1994; reiteró que en el subjudice no es el promedio salarial del último año de servicios, sino lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque el tiempo total de servicio lo cumplió bajo esta preceptiva.

RECURSO DE CASACIÓN Pretende el demandante que la Corte case en su totalidad la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia revoque la de primer grado y condene conforme con lo solicitado en la demanda. Formula un cargo, oportunamente replicado, con el que acusa la sentencia de aplicación indebida del artículo 36 de al Ley 100 de 1993, por lo cual se desconoció el “Máximo Tribunal Constitucional ”, que señala que quienes se encuentren en el régimen de transición han consolidado una situación jurídica concreta, que no se les puede desconocer; se refirió a la sentencia T664 de 2004; explicó que en la sentencia T-158 de 2006, se dijo “ El contenido normativo de los incisos segundo y tercero de este artículo puede ser expresado como sigue: Una regla general estipulada en el inciso 2 y una excepción a la misma regla en el inciso tercero. La regla general consiste en que si para el 1 de abril de 1995 (sic) se tienen la edad y el tiempo cotizado descrito, entonces los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión serán los que haya establecido el régimen al que se encontraba inscrita la persona en dicha fecha.

La condición descrita en la frase final de este inciso consiste en que: si existieren otros requisitos diferentes a los anteriores, éstos serán los regulados por la ley 100 de 1993. Y la excepción establecida en el inciso tercero establece que: si a las personas con los requisitos de edad y tiempo cotizado descrito en la regla general les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho de pensión, entonces se les calculará la pensión con base en una fórmula determinada en el mismo inciso”.

Anota que aunque en el inciso tercero hay una excepción a lo descrito en la regla general; se condiciona desfavorablemente el respeto por los derechos adquiridos de los beneficiarios del régimen de transición, sin que ello quiera decir que legislador no pueda establecer excepciones a la regla general, pero en el caso del inciso 3 del artículo 36 es clara la inconveniencia de su aplicación literal y en él debe entenderse como parte del monto de que habla el inciso segundo, el ingreso base, lo que conduce a establecer que uno y otro se rigen por el mismo régimen y la excepción resulta inocua, por lo que solo sería aplicable para el caso que el régimen especial no regulara el ingreso base, por ello éste y el monto son determinados por el régimen especial, su desconocimiento viola derechos adquiridos y vulnera el principio de favorabilidad y es inescindible el concepto monto, que incluye el ingreso, lo cual también ha sido defendido por el Consejo de Estado en sentencia del 24 de agosto de 2000 y 30 de noviembre de 2000.

LA RÉPLICA Señala que no es causal de casación, no aplicar los lineamientos de la Corte Constitucional, por ello el cargo no tiene una proposición jurídica completa, se refiere a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual se respeta del régimen anterior la edad, el tiempo y el monto, lo que implica que el término del salario del último de servicio fue derogado, y que sus beneficiarios no tenían un derecho adquirido; se apoyó en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, del 18 de agosto de 2004 radicación “ 222142 ” y 30824 del 20 de mayo de 2008.

Explicó que el concepto monto no admite interpretación distinta y reseñó su definición en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, al definir el monto de la pensión de vejez, la de invalidez y sobrevivientes. SE CONSIDERA Si bien no es causal de casación, no atender los lineamientos de la corte Constitucional, el recurrente pretende deducir de la interpretación hecha por esa Corporación, la aplicación indebida del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para impugnar la sentencia del Tribunal.

El tema objeto de censura es el ingreso base de liquidación de un pensionado, con régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se aplica también a las pensiones de jubilación del sector oficial y dicho régimen garantiza, que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad; no así lo relativo al IBL, al cual se debe aplicar el inciso 3° del precepto referido.

De allí que no se equivocó el ad quem. Así, esta Sala se ha pronunciado en varias sentencias; entre ellas la del 11 de noviembre de 2008, radicación 35092, en la cual se lee textualmente: “Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le achaca la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le faltare para adquirir el derecho, sin son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem.

“Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en reciente decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, así razonó: “En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.

Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.

Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. “Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.

La mayoría de la Sala pronunciado en varias sentencias; recientemente en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.

“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

“Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera”. La Sala de Casación mantiene invariable este criterio, razón suficiente para que no se case la sentencia del ad quem. No prospera el cargo. Costas a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de 11 de diciembre de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió ISMAEL ENRIQUE CABRA SOTOMAYOR contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”.

Costas en casación a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DE PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 10 11