21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 39895 Caja Agraria en Liquidación vs Alicia Sáenz Cortés CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 39895 Acta No. 07 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diez (2010).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de diciembre de 2008, en el juicio que le promovió ALICIA SÁENZ CORTÉS.
ANTECEDENTES ALICIA SÁENZ CORTÉS demandó a la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que fuera condenada a reintegrarle los valores compartidos con el Instituto de Seguros Sociales por concepto de pensión de jubilación, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios, por haber pagado la prestación de manera incompleta o, en subsidio, la indexación; y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones en que la entidad reconoció pensión de jubilación convencional a su favor, en Resolución No. J- 004 de 10 de enero de 1977; que el Instituto de Seguros Sociales le concedió la prestación por vejez, a través de la Resolución No. 008434 de 2002, por reunir los requisitos establecidos en sus reglamentos; que no obstante la claridad del Decreto 2879 de 1985 de compartirse las pensiones convencionales con las de vejez solo desde el 17 de octubre de 1985, la entidad ordenó compartir sus prestaciones de manera unilateral y reintegrarle un valor de $12.690.400.00, mediante la Resolución No. 2748 de 29 de septiembre de 2003; que en la Convención Colectiva de Trabajo, vigente entre 1976-1977, no se consagró la compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez; que la demandada, en comunicación del 10 de agosto de 2000, facultó a la actora para cobrar el retroactivo de la prestación reconocida por el I.S.S.; que aquélla no volvió a cotizar para los riesgos de I.V.M., después del retiro de la demandante, por lo que violó el Acuerdo 224 de 1966; que el 3 de septiembre de 2007, agotó la vía gubernativa.
Al dar respuesta a la demanda (fls.78- 95 del cuaderno principal), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó la mayoría de ellos, salvo el reconocimiento de la pensión de jubilación y la orden de compartibilidad, así como el que realizó el ISS de la prestación de vejez. En su defensa propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación y cobro de no lo debido”, pago, compensación, buena fe, presunción de legalidad, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la genérica.
El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de mayo de 2008 (fls.331- 347 del cuaderno principal), condenó a la demandada a continuar pagando a la demandante la pensión de jubilación convencional, desde el 3 de septiembre de 2004, junto con los reajustes legales e intereses moratorios, sin compartirla con la prestación de vejez otorgada por el I.S.S.; y declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 3 de septiembre de 2004.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 11 de diciembre de 2008 (fls.384-399 del cuaderno principal), revocó parcialmente el numeral primero de la sentencia apelada, para, en su lugar, absolver a la demandada del pago de los intereses moratorios y, en subsidio, condenar a la indexación de las sumas descontadas por la Caja; ordenó la devolución de las sumas correspondientes a las mesadas adicionales de junio y diciembre; confirmó en todo lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que debía reafirmarse la conclusión de que la pensión de jubilación convencional de la actora era compatible con la de vejez, reconocida por el I.S.S., dado que la primera tenía como fuente la convención colectiva y había sido reconocida antes del 17 de octubre de 1985, esto es, el 12 de noviembre de 1976; que sobre el tema, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme y numerosa, en el sentido de que solo a partir del Acuerdo 029 de 1985 se podía predicar la compartibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez, tal como se afirmó en las sentencias de 18 de septiembre de 2000 (Rad. 14120) y 30 de enero de 2001 (Rad. 14207); que la pensión de la actora no era susceptible de compartirse por haberse concedido con anterioridad a la norma en mención; que el artículo 34 de la Convención Colectiva, vigente para el momento del reconocimiento de la pensión, nada consagró sobre la compartibilidad; que “De esta forma, la regla no es la planteada por la recurrente, según la cual si la convención no prohíbe la compartibilidad ésta se impone por la voluntad del empleador, pues por el contrario, la compartibilidad de pensiones extralegales antes de 1985 sólo es viable en la medida en que se consagre expresamente en la convención colectiva”.
Agregó que esta Corporación afirmó el anterior criterio en la sentencia del 14 de febrero de 2005 (Rad. 22699); que “Tampoco puede compartir la Sala el argumento de que la compartibilidad está dispuesta por medio de actos administrativos vinculantes, pues la entidad demanda no puede de manera unilateral y arbitraria establecer condicionamientos sobre los derechos establecidos en la convención y, se insiste, la compartibilidad sólo podía ser válida en la medida en que se consagrara expresamente en la misma convención”, tal como, dijo, lo sostuvo esta Sala en la decisión del 3 de mayo de 2006 (Rad. 27516); que como quiera que se trataba de una pensión extralegal, no se causaban los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por lo que, al revocar esta condena del fallo del a quo, debía condenarse por la indexación de las sumas descontadas, por cuanto, señaló, fue pretendida de manera subsidiaria a los mencionados intereses; que “En cuanto a las mesadas adicionales de junio y diciembre, en la medida en que también hayan sido objeto de pago a la actora y de retención o descuento por la parte demandada, también serán objeto de condena, puesto que en tal caso constituyen, así como las demás sumas, descuentos no autorizados y sin base legal”.
EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 5º del Decreto 2879 de 1985, lo que condujo a dejar de aplicar los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 y el Decreto 433 de 1971; en relación con los artículos 467 y 468 del C.S.T.; 47, 50 y 62-3 del C.C.A.; 51, 60,61 y 145 del C.P.T. y de la S.S. Afirma que el fallador de segundo grado incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: “1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión convencional reconocida a la parte actora es compatible con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguro Social- ISS”. “2. No dar por establecido, estándolo, que la pensión de jubilación convencional reconocida a la demandante es compartible con la pensión de vejez que le reconoció el Instituto de Seguro Social- ISS”.
Indica que el Tribunal incurrió en los anteriores yerros fácticos por la errónea apreciación de las siguientes pruebas: “1. La demanda y su contestación, a folios 3 a 9, 73 a 75; y 78 a 95, respectivamente”. “2. Resolución Caja Agraria No. J- 004 de enero 10 de 1977 (fls. 152-153). “3. Resolución Caja Agraria J- 2303 de 1980 a folios 119 y 120, anverso y reverso”.
“3. Resolución ISS No. 008434 de 2000, a folios 47”. “4. Resolución Caja Agraria GP No. 02748 de 29 de septiembre de 2003 a folios 142 a 144”. “5. Diligencia de notificación personal a la demandante de la anterior resolución, a folio 145”. En la sustentación del cargo, argumenta que sí existió el acuerdo de compartibilidad en las Resoluciones No. J- 004 de 10 de enero de 1977 y J-2303 de 1980; que “…el Ad quem dejó de lado que en el artículo 7º de la segunda resolución a folio 120, condicionó su pago a la que con posterioridad reconociera el Seguro Social, lo cual se dejó expresamente consagrado en los siguientes términos: Artículo Séptimo: Al valor de la presente pensión se aplicará en su oportunidad la suma que el Instituto de los Seguros Sociales reconozca al beneficiario por concepto de pensión de invalidez, vejez y muerte.
El beneficiario queda obligado a gestionar ante el ISS el reconocimiento, en su debida oportunidad”; que los términos de las resoluciones fueron aceptados por la demandante, tal como se prueba en los hechos de la demanda, en la diligencia de notificación personal; que, una vez aquélla se notificó de las decisiones, no hizo uso de los recursos legales, para manifestar su inconformidad y que hubiera podido acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para impugnar las resoluciones; que como quiera que la actora no realizó lo anterior, resulta inequívoco su acuerdo sobre la compartibilidad de la pensión de jubilación; que este criterio encuentra respaldo en la sentencia del 30 de enero de 2001 (Rad. 14207) de esta Corporación. Aduce que el Tribunal no valoró la condición expresa en la Resolución No. J- 2303 de 1980, la cual demuestra que sí existió un acuerdo entre las partes sobre la condición para el reconocimiento de la pensión patronal, esto es, a que con posterioridad fuera compartida con la de vejez; que “…Sin embargo, deja de lado el Ad quem que si se trata de un acto administrativo que en su momento acogió la demandante, el cual se sustentó, de una parte en la convención colectiva de trabajo citada en el inciso primero de la resolución (folios 93 y 94); aceptado por la demandante en la Resolución J- 2282 de 31 de julio de 1980 a folio 95 y 96; y que se corrobora con los hechos de la demandada de haber afiliado a la demandante al ISS con base en aquella disposición de 1971, quedando sujetado el valor de la pensión de jubilación a la de vejez reconocida por el ISS, como en efecto ocurrió, no se puede concluir que no está condicionada ni limitada por acuerdo o normatividad alguna”; que por ello el ad quem incurrió en un ostensible error de hecho.
Argumenta que cotizó al ISS para los riesgos de IVM a favor de la demandante durante toda la relación laboral, tal como se aprecia en la Resolución del ISS, en la que se concede la pensión de vejez; que realizó las cotizaciones sin la pretensión de que la actora gozara de dos prestaciones por un mismo origen; que, por ello, respetó la obligación consagrada en el artículo 2º del Decreto 433 de 1971; que tampoco el ad quem dio el verdadero alcance probatorio a la resolución por medio de la cual se ordenó la compartibilidad de las pensiones, por cuanto que “… de acuerdo con la condición consagrada en el artículo 3º de la Resolución de reconocimiento de la pensión convencional, es compartible con la de vejez que le reconoció el ISS; pero, como no fue así, incurrió en un evidente error de hecho que implica la casación de la sentencia, máxime si se tiene en cuenta la jurisprudencia de esa H. Corporación según la cual, aún en los casos de pensiones voluntarias o convencionales con la pensión legal de vejez, si desde un principio se ha dejado a salvo en el acto administrativo de reconocimiento y pago de dicha condición, lo que inequívocamente ocurrió en el caso de autos; y que además se efectuó la afiliación y pago de aportes al ISS según el mandato del Decreto 3041 de 1966 en desarrollo de lo previsto en la Ley 90 de 1946 y el citado Decreto 433 de 1971”; que por ello, dejó de aplicar los Decretos 433 de 1971 y 3041 de 1966.
LA RÉPLICA Afirma que carece de importancia la estipulación hecha por la demandada en la Resolución No. J-2303 de 1980, en cuanto a que el reconocimiento de la pensión de jubilación se sujetaba al de la de vejez, toda vez que aquélla no tiene la virtualidad de modificar la norma convencional, “…pues no se puede modificar por la sola voluntad de una de las partes que la celebró, pero tampoco por la voluntad de uno cualquiera de los beneficiarios, ni por las solas voluntades concurrentes de la una y del otro… Es bien sabido, por último, que las pensiones reconocidas a los trabajadores oficiales, por razón de lo dispuesto, sin condicionamientos ni cortapisas, a sus respectos, en convenciones colectivas de trabajo, antes del 17 de octubre de 1985, son compatibles y no compartibles con las de vejez que después les conceda el I.S.S.”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los errores de hecho, que le imputa la censura al Tribunal, no son tales sino meras manifestaciones de inconformidad con la conclusión del fallo, esto es, con la compatibilidad que encontró el sentenciador se presentaba entre la pensión convencional de jubilación reconocida por la demandada a la actora y la de vejez otorgada por el ISS a ésta.
Conclusión a la que llegó el ad quem con base en unos supuestos de orden fáctico y jurídico, que no se individualizan por la entidad recurrente, tales como que la pensión de jubilación otorgada a la actora, desde el 12 de noviembre de 1976, era de origen convencional, que se que había otorgado con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y que no obró prueba dentro del proceso del pacto de compartibilidad en norma convencional (fundamentos fácticos) y que esta figura solo se aplica a las prestaciones de jubilación extralegales otorgadas por el empleador después del 17 de octubre de 1985, esto es, luego de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese año (fundamento legal).
No es suficiente a la censura indicar que el sentenciador se equivocó en la conclusión, sino que se deben señalar claramente los errores cometidos en las premisas con base en las cuales a ella se llegó, que en el caso de la vía indirecta han de ser las fácticas necesariamente, y que es lo que se denomina como errores hecho o de derecho. Tan solo en la demostración del cargo se indica por la entidad recurrente que los aludidos errores, se debieron a que no se tuvo en cuenta, de una parte, que en la Resolución No. J-2303 de 1980 se condicionó expresamente el reconocimiento de la prestación a la que a futuro otorgara el Instituto de Seguros Sociales y, de otra parte, que en la resolución de este Instituto por medio de la cual se reconoce la prestación de vejez, se observa la afiliación y cotización realizada por la demandada para efectos de la subrogación de los riesgos de IVM, planteamientos que pudieran tenerse como errores de hecho.
No obstante, no es cierto que el Tribunal no hubiere tenido en cuenta que en las referidas resoluciones se establecieron los presupuestos echados de menos por la censura, sino que, a pesar de haber dado por establecidas tales circunstancias, estimó que la fuente normativa de la prestación era la convención colectiva de trabajo (folio 389), que el otorgamiento de la prestación se dio con anterioridad al 17 de octubre de 1985 (folio 389) y que la resolución por medio de la cual se ordena la compartibilidad pensional es un acto unilateral de la demandada (folio 397).
Argumentos éstos que, además de plantear un asunto jurídico en cuanto a la validez de la condición establecida unilateralmente por el empleador en la Resolución No. J-2303 de 1980, no se cuestionan por la censura y, por lo mismo, se mantienen incólumes soportando la decisión. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, lo que condujo a dejar de aplicar los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1996 y el Decreto 433 de 1971, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.
Argumenta, en la sustentación del ataque, que la decisión se equivocó al entender que solo a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 operaba la compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez reconocida por el ISS; que la jurisprudencia ha señalado lo contrario a la tesis anterior, “… es decir, que los trabajadores oficiales afiliados al entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, facultativos o forzosos (D.L. 433 de 1971 y 3041 de 1966), se encontraban en un todo sometidos a sus reglamentos”; que la entidad se acogió al mandato del artículo 2º del Decreto 433 de 1971; que la pensión de jubilación se condicionó al pago de la de vejez reconocida por el ISS; que esta Corporación consideró, en la sentencia del 30 de enero de 2001 (Rad. 14207) que “…solo tendrían derecho a que se le continúe pagando la pensión (convencional o voluntaria) aquellos a quienes se les concedió por la empresa con fundamento en la convención colectiva antes del 17 de octubre de 1985 y en la medida en que cada una de las resoluciones a través de las cuales la demandada reconoció tal prestación no se condicionó su pago compartido con la de vejez otorgada por el I.S.S.”; que el ad quem sostuvo similar directriz en la decisión del 28 de noviembre de 2003 (Rad. 032002040301).
Considera que el Tribunal debió tener en cuenta que la Ley 90 de 1946 ordenó la subrogación por parte del ISS a los empleadores en el pago de la pensión de jubilación, que el Acuerdo 224 de 1966 cobijó a todos los trabajadores y que el Decreto Ley 433 de 1971 ordenó que los trabajadores afiliados a la entidad de seguridad social se sometían a los reglamentos de ésta y que éstos consagran la compartibilidad de la pensión de vejez; que si el fallador de la alzada hubiese interpretado correctamente las anteriores disposiciones, habría absuelto a la entidad.
LA RÉPLICA Sostiene que, debido a la confusión de los argumentos del cargo, debe remitirse a lo expuesto en la oposición al primer cargo “…y solamente se agrega como es importante anotar que de acuerdo con repetida jurisprudencia del H. Consejo de Estado y la H: Corte Suprema de Justicia desde el año de 1995 han interpretado que las pensiones reconocidas por Seguro Social no hacían parte de los dineros del Tesoro Nacional y por ende, las pensiones reconocidas con base en cotizaciones de los patronos y los trabajadores, eran compatibles con las que reconociera el empleador de carácter público y oficial y completamente en lo que se refiere a la pensión convencional reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985 de acuerdo con el decreto 2879 de 1985”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE A De acuerdo con la exposición del cargo, y, frente a lo señalado por el Tribunal, con la expedición del Acuerdo 029 de 1985 se dio la posibilidad a los empleadores de subrogarse en las pensiones de origen convencional, pues fue la primera norma que reguló el tema y no las disposiciones anteriores consideradas por la censura como violadas.
No obstante, el Acuerdo 029 de 1985 no le resulta aplicable a la hoy demandante, en razón a que la pensión convencional se reconoció a ésta, desde el 12 de noviembre de 1976, es decir, antes de la entrada en vigencia de esta normatividad, razón por la cual, el carácter compatible o compartible de la pensión de jubilación convencional está sujeto a lo establecido por las partes o por la voluntad unilateral del empleador, dependiendo si se trata de una prestación convencional o de mera liberalidad de éste.
Sobre esta materia ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en infinidad de ocasiones, como en la sentencia del 7 de octubre 2008 (radicación 32047); 7 de octubre de 2008 (radicación 31997); 5 de agosto de 2008 (radicación 31812); y 1 de abril del 2008 (radicación 31967) entre otras, donde se reiteró su añeja postura, así: “La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.
“Al respecto esta Sala ha dicho: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ( )” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ( )”.
“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ( )”.
“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).
“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.
“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.
“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (...) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.
(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.
“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).
“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.
Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.
Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.
“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.
Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.
“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.
Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.
“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”.
“Los conceptos anteriores continúan sin alteración toda vez que el espectro del acto legislativo 1, de 2005 no los cubre en razón a que su vigencia se proyecta hacia el futuro y los derechos adquiridos, por su expresa disposición permanecen inmutables. “La controversia suscitada plantea la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, la otorgada por la Empresa a partir del 1º de enero de 1982 y la conferida por el ISS desde el 12 de marzo de 1989.” En consecuencia, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la entidad recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta ALICIA SÁENZ CORTÉS a la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la entidad recurrente.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 27