SALA DE CASACIÓN LABORAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 39893 Acta N°012 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013) SENTENCIA Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HERMINIA RODRÍGUEZ QUIROGA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 13 de junio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que se condenara al demandado a reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez a partir de 5 de febrero de 2004, fecha en la que cumplió los requisitos de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de “1996” (sic), en concordancia con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; los reajustes legales; las mesadas adicionales; los intereses del artículo 141 de la Ley 100 y la indexación de las condenas.

Como sustento de esas pretensiones afirmó que cotizó al ISS desde el 1º de enero de 1967 como trabajadora de la empresa Crow Litometal desde el 7 de abril de 1994 en forma continua y periódica “hasta la fecha”; que su solicitud de pensión fue negada por no tener las semanas exigidas, a pesar de registrar 500 cotizadas y haber cumplido 55 años el 5 de febrero de 2004.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Manifestó que la actora no reúne los requisitos para la pensión, en especial la densidad de cotizaciones requerida. Propuso las excepciones de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir; cobro de lo no debido; no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno y buena fe.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia proferida el 13 de junio de 2007, absolvió de las pretensiones de la demanda y dejó a cargo de la demandante las costas IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante, y el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del juzgado sin imponer costas por la alzada.

Para ello empezó por precisar que las pruebas indican que la demandante cotizó al ISS en forma interrumpida del 1 de enero al 13 de junio de 1967, así como del 7 de abril de 1994 a abril de 2007 (folios 4, 21 a 25, 26 a 38, 47 a 52 y 61 a 149), y que cumplió 55 años el 5 de febrero de 2004 (folios 55 y 56); que para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad y no había consolidado su derecho pensional, por lo que era beneficiaria, sin duda, del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993.

Seguidamente señaló que la demandante pretendía el derecho a la pensión sobre la base de 500 semanas cotizadas “al cumplimiento de la edad”, quejándose de que no se le tuvieron en cuenta los documentos de folios 26 a 38 y agregando que incluso si hubiera cotizado solamente 493 semanas como lo admite la entidad de seguridad social, tendría derecho a la pensión acudiendo a la “famosa ley de arrastre”.

Trascribió el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para afirmar que los requisitos de la pensión reclamada son 55 años de edad y 500 semanas cotizadas durante los 20 últimos años anteriores al 5 de febrero de 2004, fecha en que cumplió la edad mínima exigida, o 1.000 semanas en cualquier tiempo. Acotó que la actora cumplió con la edad pero no con la densidad de cotizaciones porque dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, esto es, del 5 de febrero de 1984 al 5 de febrero de 2004, aportó de manera interrumpida 496.9998 semanas, y por todo el tiempo de afiliación 678.9997, pues los períodos de cotización no fueron continuos, sufragándolos así: del 1 de enero al 13 de junio de 1967; del 7 de abril al 31 de diciembre de 1994; de enero de 1995 a abril de 2007, sin hacer aportes durante los meses de febrero de 1995, febrero de 1999 y marzo de 2007 (folios 4, 21 a 25, 26 a 38, 47 a 52 y 61 a 149).

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con el mismo pretende que se case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con esa finalidad formuló un cargo, que fue replicado, y que se estudiará seguidamente. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 2, 14, 15, 19, 21, 31, 33, 36, 53, 141 y 146 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 22, 23 del Decreto 326 de 1996; 22 y 43 del Decreto 692 de 1994; 25 del Decreto 806 de 1998; 6, 20 y 26 del Decreto 2665 de 1988; 20 y 21 del Decreto 1818 de 1996; 14 numerales a) y c) del Decreto 1138 de 1984; 8 de la Ley 153 de 1887; 21 del C. S. T.; 29, 48 y 53 de la C. N. Atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: “1.-No dar por demostrado, estándolo, que la cotización realizada por la actora en calidad de trabajadora independiente dejó de aportar el Mes de Febrero de 1.995. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que los aportes realizados por la demandante superan las 500 semanas cotizadas dentro de los veinte años (20) años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad que requiere el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990 3.-Apreciar pruebas documentales que fueron aportadas al proceso en forma extemporánea. 4.-Del principio de la buena fe en sus dimensiones de confianza legítima y respeto por el acto propio. 5.-La actora ha realizado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensiones y Salud desde el 7 de Abril de 1.994 en forma continua hasta la fecha de fidelidad. 6.-Se extraña la falta de aplicación al principio de favorabilidad de que trata el artículo 53 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.” En la demostración explica que el Tribunal no observó la prueba documental que aparece a folio 26 del cuaderno principal, con la que se demuestra que el aporte del mes de febrero de 1995 fue cancelado el 23 de ese mes y año; medio demostrativo que fue aportado oportunamente y no se tachó de falso y que acredita el requisito echado de menos, máxime si se tiene en cuenta que el juzgador contabilizó un total de 496.9998 semanas sufragadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, dentro de las cuales excluyó la correspondiente al mes de febrero de 1995, como lo dijo explícitamente en el fallo.

Agrega que en forma personal y por escrito recurrió al Seguro Social y a Davivienda oficina principal, en la que se pagaba, entre otros, “ El mes de febrero de 1999 (sic) que extraña el ad-quem ”, obteniendo una respuesta, de fecha 9 de julio de 2008, que se permite allegar, así como la respuesta de Colpatria de julio 23 de 2008 en la que esta informa al Seguro Social que los meses de febrero y marzo de 1995 fueron cancelados, lo que reafirma la información existente en los folios 26 y 27 en cuanto a la cancelación de las cotizaciones de los citados meses.

También reprocha al Tribunal no haberse percatado que el Juzgado Trece Laboral del Circuito, en audiencia de 7 de mayo de 2007, declaró surtida la audiencia y como no había más pruebas que practicar cerró el debate probatorio (folios 43, 44 y 45); sin embargo, a folios 46 a 152 la demandada allegó unas pruebas que fueron tenidas en cuenta por el ad quem, cuando no ha debido hacerlo en razón de que el aporte de tales probanzas se hizo extemporáneamente y luego de haberse clausurado el debate probatorio.

Sostiene que el Tribunal no constató el yerro cometido por el Seguro Social a folio 23, consistente en la incorporación a su sistema de los meses de febrero y marzo, entre otros, con lo que el Instituto actuó en contravía del principio de buena fe en sus vertientes de confianza legítima y respeto por el acto propio, como quiera que en la resolución de negación del derecho consideró que la actora solamente cotizó 493 semanas, sin tener en cuenta que hizo aportes de manera continua desde el 7 de abril de 1994 hasta el 5 de febrero de 2004, sin embargo en su historial entregado por la entidad el 6 de de diciembre de 2004 aparece que no cotizó los meses de febrero, marzo, noviembre y diciembre de 1995 y así sucesivamente los años 96, 97, 98 y 99, lo que obligó a la actora a aportar al proceso los meses que se echan de menos. Destaca que nunca fue desafiliada y los pagos de aportes se hicieron dentro de los términos previstos legalmente, y que en todo caso si hubo algún desfase, el mismo fue subsanado y consentido por el ISS.

Finaliza diciendo que tanto el ISS como el ad quem coinciden en que la actora cotizó desde el 7 de abril de 1994 hasta el 31 de diciembre de ese año 269 días, que se ciñen a la realidad, “dichas cuentas se contabilizaron por días y deviene de la interpretación armónica de los artículos 18 y 33 de la Ley 100 de 1.993, a la luz de lo dispuesto en el artículo 59 del Régimen Política Municipal y al artículo 4 del Decreto 1748 de 1.994 que precisa que para calcular los bonos pensionales, un año de cotización o de servicios equivale a 365.25 días que al igual que el artículo 67 del Código Civil, en esos términos realizó las 61.8571 semanas que aparecen por el tiempo cotizado a folio 22 del cuaderno principal.” VI.

LA RÉPLICA Manifiesta que contrario a lo que dice el cargo, el Tribunal sí examinó adecuadamente las pruebas allegadas al proceso, más exactamente aquellas que se señalan como no apreciadas (folio 26). Que de todas formas, si se revisa la historia laboral de folio 26 se encuentra un total de semanas inferior a las exigidas legalmente para hacerse acreedor a la pensión de vejez.

Explica que el documento de folio 26 no puede ser valorado como prueba de la cotización del mes de febrero, pues adicional a que la fecha de radicación y mes de cotización es ilegible, el aporte se hizo extemporáneo, sin acreditación de pago mayor por mora. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En realidad la controversia gira en torno al número de semanas cotizadas por la demandante durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, porque mientras el ad quem estableció que solamente registra 496.9998 semanas, inferior a la densidad exigida por el artículo 12 del Acuerdo del ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la recurrente aduce haber superado las 500 semanas requeridas en la ley para que se le reconozca el derecho reclamado.

Para arribar al número de semanas antes señalado, el Tribunal dijo que los períodos de cotización no fueron continuos y se sufragaron así: a) del 1 de enero al 13 de junio de 1967; b) del 7 de abril al 31 de diciembre de 1994; c) de enero de 1995 a abril de 2007, dejando de aportar durante los meses de febrero de 1995, febrero de 1999 y marzo de 2007 y mencionó expresamente los folios 4, 21 a 25, 26 a 38, 47 a 52 y 61 a 149.

Interesa señalar, de otro lado, que no hay discusión sobre el hecho que la actora cumplió 55 años de edad el 5 de febrero de 2004 y que las 500 semanas requeridas para el reconocimiento de la pensión reclamada deben ser contabilizadas desde esa fecha hasta el 5 de febrero de 1984. Quiere decir lo anterior que el Tribunal infirió que dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, la actora solamente cotizó 496.9998 semanas y manifestó concretamente que no hubo cotizaciones los meses de febrero de 1995 y 1999, entre otros.

Para demostrar que en la anterior conclusión subyace un error manifiesto, el recurrente centra inicialmente su ataque en el documento de folio 26, el cual acreditaría, según su posición, el pago del aporte correspondiente al mes de febrero de 1995, yerro que sería trascendente porque de haberse tenido en cuenta ese tiempo, se habría alcanzado el número de aportes exigido en la ley.

Antes de mirar en detalle la prueba denunciada, considera sin embargo la Corte necesario anotar las profundas e insuperables deficiencias del cargo, porque al referirse a su demostración, el recurrente arguye “el ad – quem no observó la prueba documental que aparece a folio 26”, afirmación que reitera varias veces a lo largo de la demanda de casación, es decir, señala su falta de apreciación, cuando es evidente que el Tribunal sí la tuvo en cuenta y la mencionó específicamente.

Adicionalmente interesa señalar que el juzgador de segundo grado formó su convencimiento sobre la insuficiencia de semanas aportadas, de un conjunto probatorio, buena parte del cual el recurrente no cuestiona, siendo el cargo evidentemente deficiente, pues ha sostenido la Corte inveteradamente que cuando la sentencia acusada se sustenta en varios medios demostrativos es obligación del impugnante atacarlos todos, pues si deja alguno libre de ataque, este sigue sirviendo de sostén a la decisión, situación que se agrava en el sub lite por cuanto son varias las pruebas que el cargo deja intactas e incluso la acusación solamente rebate una de ellas.

Lo anterior es tan evidente que si se observan los documentos de folios 23 y 24, que el recurrente no contradice, se advierte que allí consta que efectivamente la actora no hizo cotizaciones correspondientes a los meses de febrero de 1995 y de 1999, o sea que el ataque tendiente a demostrar que sí se hizo ese pago con base solamente en la prueba de folio 26 a nada conduciría, dado que aquellas probanzas inatacadas dejarían en firme la afirmación del ad quem de no haberse hecho aportes en los meses referidos y en todo caso llevarían a una situación insuperable en que unos documentos dicen una cosa y otros la contraria.

De todas formas, si entrara la Sala a examinar la prueba en mención, encontraría que ella en realidad no acredita lo que la recurrente afirma, por cuanto, en primer lugar, no aparece legible la fecha en que se hizo la consignación y por ello no es posible colegir que fue en febrero de 1995, y en segundo lugar si se hiciera caso omiso a la enmendadura que se observa en el renglón de período de cotización, se hallaría que el pago que allí se reporta corresponde al mes de marzo de 1995 y no el de febrero de ese año. Así entonces, no acredita dicha prueba que el Tribunal se equivocara al afirmar la falta de pago del aporte para pensiones correspondiente al mes de febrero de 1995 y en consecuencia queda indemne la conclusión atinente al no cumplimiento de la densidad de cotizaciones requerida para acceder a la pensión reclamada.

Menciona también el recurrente al oficio emitido por Colpatria el 23 de julio de 2008 y aunque no informa el folio a que corresponde, ni indica si el mismo no fue apreciado o lo fue equivocadamente, entiende la Sala que se refiere al visible a folio 183, pero el mismo no será objeto de análisis dado que fue presentado después de proferida la sentencia de segunda instancia, es decir, con posterioridad a las oportunidades para presentar y practicar pruebas en materia de procedimiento del trabajo y a partir de él no puede fundamentarse ningún error de hecho.

Plantea el censor que el Tribunal no debió apreciar las pruebas obrantes a folios 46 a 152 del cuaderno principal, por cuanto fueron aportadas de manera extemporánea, toda vez que en la audiencia de folios 43, 44 y 45 se declaró cerrado el debate probatorio, pero este aspecto del cargo, además de ser insuficiente pues deja indemnes otros sustentos del fallo y excluye del ataque las restantes pruebas, resulta inviable y fuera de foco, porque en la audiencia en mención el juzgado ordenó que se allegaran los oficios solicitados por el apoderado del ISS al contestar la demanda, que corresponden a los que ahora impugna el censor, y conminó al Instituto a presentarlos antes del fallo de instancia, que fue lo que sucedió, de donde se deduce con claridad que no se trata de una prueba extemporánea sino solicitada y decretada en tiempo, sin perder de vista que según el artículo 84 del CPTSS “Las pruebas pedidas en tiempo, en la primera instancia, practicadas o agregadas inoportunamente, servirán para ser consideradas por el superior cuando los autos lleguen a su estudio por apelación o consulta”.

Finalmente, no es claro el argumento que despliega el recurrente en procura de mostrar la violación de los artículos 24 a 35 del Decreto 1406 de 1999 y 14 del Decreto 1138 de 1994 que se refieren a la oportunidad para el pago de los aportes y la desafiliación de los cotizantes independientes, respectivamente, mas en todo caso tales argumentos no son suficientes para socavar el fallo del Tribunal, dado que no cuestionan la totalidad de sus pilares.

De lo discurrido se infiere que la recurrente no acredita la ocurrencia de los errores denunciados. En consecuencia, el cargo se desestima. La costas en casación son a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3’000.000). En mérito de lo expuesto LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 13 de junio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por HERMINIA RODRÍGUEZ QUIROGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, conforme se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 14