39890(06-05-10) — Corte Suprema

39890(06-05-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - La privatización del Banco Popular no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes prestaron el servicio como trabajadores oficiales por más de veinte años Tesis: «Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos. Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se determina según el inciso 3 del artículo 36 de dicha ley y no conforme al régimen anterior Tesis: «Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, los demandantes completaron la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijados por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma. Por tratarse en este caso de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, de beneficiarios del régimen de transición, resultaba procedente la utilización del artículo 36 en lo referente a la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, expuesta, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044. De acuerdo con las directrices allí fijadas, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por otra partes, y en cuanto atañe con la solicitud que hace el censor, para que en el evento en que se llegue a considerar procedente el pago de la prestación reclamada, esta se liquide “… con el 75% del salario promedio que sirvio de base para los aportes durante el último año de servicios” encuentra la Sala que no es posible el estudio del cargo, en tanto el mismo no fue desarrollado en esa parte». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - Los intereses moratorios no son viables en la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 ya que esta prestación no está regulada integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «En la sentencia que se cuestiona, el Tribunal tomó en cuenta que Alejandro Valencia cumplió 55 años de edad, el 20 de enero de 2000; Carlos Marulanda Echeverri, el 2 de junio de 1999 y Julián Gallego Bermúdez, el 5 de diciembre de 1999, por lo que encontró procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985. Por ende, si esa pensión de jubilación no está regulada por la Ley 100 de 1993, no es viable la condena fulminada por el ad quem por los intereses moratorios que consagra su artículo 141 porque, como mayoritariamente lo ha considerado esta Sala de la Corte, ellos sólo son viables en la medida de que se trate de mesadas regidas íntegramente por esa normatividad, como lo puntualizó en la sentencia de 7 de julio de 2005, radicación 24554, donde precisó: "[...] Esta Sala de la Corte a partir de la sentencia que evoca el ataque, calendada 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su propio criterio mayoritario que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados, y en esa oportunidad se señaló: (...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos [...]"». CONSIDERACIONES I: Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos. Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. CONSIDERACIONES II: Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, los demandantes completaron la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijados por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma. Por tratarse en este caso de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, de beneficiarios del régimen de transición, resultaba procedente la utilización del artículo 36 en lo referente a la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, expuesta, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044. De acuerdo con las directrices allí fijadas, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por otra partes, y en cuanto atañe con la solicitud que hace el censor, para que en el evento en que se llegue a considerar procedente el pago de la prestación reclamada, esta se liquide “… con el 75% del salario promedio que sirvio de base para los aportes durante el último año de servicios” encuentra la Sala que no es posible el estudio del cargo, en tanto el mismo no fue desarrollado en esa parte. El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera. CONSIDERACIONES III: En la sentencia que se cuestiona, el Tribunal tomó en cuenta que Alejandro Valencia cumplió 55 años de edad, el 20 de enero de 2000; Carlos Marulanda Echeverri, el 2 de junio de 1999 y Julián Gallego Bermúdez, el 5 de diciembre de 1999, por lo que encontró procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985. Por ende, si esa pensión de jubilación no está regulada por la Ley 100 de 1993, no es viable la condena fulminada por el ad quem por los intereses moratorios que consagra su artículo 141 porque, como mayoritariamente lo ha considerado esta Sala de la Corte, ellos sólo son viables en la medida de que se trate de mesadas regidas íntegramente por esa normatividad, como lo puntualizó en la sentencia de 7 de julio de 2005, radicación 24554, donde precisó: “Visto lo anterior, en lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva Ley de seguridad social. “Esta Sala de la Corte a partir de la sentencia que evoca el ataque, calendada 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su propio criterio mayoritario que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados, y en esa oportunidad se señaló: “(...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...).” “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.” Así las cosas el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le enrostra el censor y, por tanto, prospera el cargo. En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó al banco demandando a pagar los intereses moratorios. En sede de instancia resultan suficientes los argumentos que se esgrimieron en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otros, puesto que el quebrantamiento de la sentencia cuestionada se limita únicamente a la condena relacionada con los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que impuso el ad quem al Banco demandado, por lo cual se le absolverá por este preciso concepto.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 39890 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 39890 Acta No. 11 Bogotá D. C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de julio de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que ALEJANDRO VALENCIA Y OTROS promovieron contra el BANCO POPULAR S. A. I.

ANTECEDENTES Los señores Alejandro Valencia, Julián Gallego Bermúdez y Carlos Marulanda Echeverri demandaron al Banco Popular, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, indexada, a partir de la fecha en la que cada uno de ellos cumplió 55 años de edad, a la cual consideran tener derecho por haber prestado sus servicios al banco demandado por más de veinte años y estar cobijados por la Ley 33 de 1985; pretenden también el pago de la sanción moratoria con fundamento en la “retención injustificada” de la prestación que reclaman o, subsidiariamente, el pago de los intereses moratorios.

El banco demandado contestó la demanda; se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones y propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, compensación y cosa juzgada. Mediante sentencia del 25 de marzo de 2004, que más tarde apeló el apoderado judicial de la parte demandante, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali absolvió al Banco Popular S.A. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante sentencia del 25 de julio de 2008, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la dictada en primera instancia, para en su lugar, condenar al Banco Popular a pagar a los demandantes la pensión de jubilación reclamada, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales reconozca y pague la pensión de vejez, fecha partir de la cual “estará a cargo del Banco Popular la diferencia si la hubiere” y, asimismo condenó al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Ello, por cuanto consideró que, en efecto, los demandantes eran beneficiarios de la Ley 33 de 1985, que era el Instituto de Seguros Sociales, por razón de la afiliación de de aquellos se hizo, quien debía asumir el pago de la pensión de vejez cuando se dieran los supuestos para ello, y por último, por cuanto era procedente la indexación y la condena en intereses de mora.

II. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Banco Popular y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia confirme la decisión proferida por el juzgado de conocimiento. De manera subsidiaria “y en el evento puramente hipotético de llegar a considerar” que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación, pidió el censor a la Corte, modificar el numeral primero del fallo proferido por el juzgado de conocimiento y en su lugar disponer que la pensión debe ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

CARGO PRIMERO: Acusó la sentencia del Tribunal de aplicar erróneamente los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966 aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el banco una entidad privada al momento en el que los demandantes cumplieron ó los requisitos para pensión, el régimen aplicable es el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que los trabajadores reunieran todos los requisitos para obtener la pensión, pues vinieron a cumplir la edad de 55 años, así: Alejandro Valencia, el 20 de enero de 2000;

Carlos Marulanda Echeverri, el 2 de junio de 1999 y Julián Gallego Bermúdez, el 5 de diciembre de 1999. Asevera que al momento del retiro de los demandantes, éstos sólo tenían una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887.

Sostuvo que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares.

Asimilación ésta que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3° de la Ley 30 de 1946. Reprocha al Tribunal que no haya entendido que según lo previsto por el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de sociedades de economía mixta estaban asimilados a trabajadores particulares, por lo que interpretó erróneamente las disposiciones enlistadas y lo condenó de forma improcedente a reconocer una pensión de jubilación hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales le otorgue la pensión de vejez, por lo que ha debido considerar que sólo procedía la pensión de vejez a cargo de ese instituto.

LA RÉPLICA Critica el hecho de que después de haberse proferido múltiples sentencias en casos similares a éste, insista la entidad recurrente en manifestar que no está llamada a asumir la pensión que reclaman Alejandro Valencia, Carlos Marulanda Echeverri y Julián Gallego Bermúdez. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. SEGUNDO CARGO: Denuncia la sentencia impugnada de violar, por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.

Sobre la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no previstas en el Sistema General de Pensiones, el recurrente hace suyos salvamentos de voto que han considerado que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 sólo se aplican a las pensiones diseñadas en tal ley. Al respecto transcribe los salvamentos de voto de la sentencia de la Corte dictada en el proceso radicado con el número 21460, que no se trascriben por no ser necesario para el cabal estudio del cargo.

LA RÉPLICA Avala que se disponga el reconocimiento de pensiones actualizadas, máxime cuando ello lo que busca es proteger el dinero de la pérdida de poder adquisitivo. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, los demandantes completaron la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijados por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Por tratarse en este caso de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, de beneficiarios del régimen de transición, resultaba procedente la utilización del artículo 36 en lo referente a la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, expuesta, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044.

De acuerdo con las directrices allí fijadas, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por otra partes, y en cuanto atañe con la solicitud que hace el censor, para que en el evento en que se llegue a considerar procedente el pago de la prestación reclamada, esta se liquide “… con el 75% del salario promedio que sirvio de base para los aportes durante el último año de servicios” encuentra la Sala que no es posible el estudio del cargo, en tanto el mismo no fue desarrollado en esa parte.

El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera. TERCER CARGO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1994 en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Para su demostración afirma que en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, se hallará que no es procedente la condena a intereses moratorios que le impuso el Tribunal. Arguye que la violación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 resulta de la imposición de la improcedente condena de intereses moratorios no previstos en el régimen legal aplicable a un trabajador oficial que había cumplido más de 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario específico de ese régimen para dicho evento, como lo expresó la Sala de Casación Laboral en la sentencia de 11 de diciembre de 2002, radicación 18963, de la que transcribe unos fragmentos.

Afirma que ese pronunciamiento jurisprudencial ha sido reiterado por la Corte en numerosas oportunidades, entre otras que citó, en las sentencias de 4 de noviembre de 2004, radicación 24238 y 5 de julio de 2005, radicación 23783. LA RÉPLICA Considera que el pago de los intereses moratorios es procedente e insiste en ellos, no obstante aceptar que así no lo reconoce la posición mayoritaria de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. VI.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En la sentencia que se cuestiona, el Tribunal tomó en cuenta que Alejandro Valencia cumplió 55 años de edad, el 20 de enero de 2000; Carlos Marulanda Echeverri, el 2 de junio de 1999 y Julián Gallego Bermúdez, el 5 de diciembre de 1999, por lo que encontró procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985.

Por ende, si esa pensión de jubilación no está regulada por la Ley 100 de 1993, no es viable la condena fulminada por el ad quem por los intereses moratorios que consagra su artículo 141 porque, como mayoritariamente lo ha considerado esta Sala de la Corte, ellos sólo son viables en la medida de que se trate de mesadas regidas íntegramente por esa normatividad, como lo puntualizó en la sentencia de 7 de julio de 2005, radicación 24554, donde precisó: “Visto lo anterior, en lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva Ley de seguridad social.

“Esta Sala de la Corte a partir de la sentencia que evoca el ataque, calendada 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su propio criterio mayoritario que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados, y en esa oportunidad se señaló: “( ) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( ).” “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.” Así las cosas el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le enrostra el censor y, por tanto, prospera el cargo.

En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó al banco demandando a pagar los intereses moratorios. En sede de instancia resultan suficientes los argumentos que se esgrimieron en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otros, puesto que el quebrantamiento de la sentencia cuestionada se limita únicamente a la condena relacionada con los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que impuso el ad quem al Banco demandado, por lo cual se le absolverá por este preciso concepto.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el 25 de julio de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que ALEJANDRO VALENCIA, CARLOS MARULANDA ECHEVERRI y JULIÁN GALLEGO BERMÚDEZ promovieron contra el BANCO POPULAR S. A., pero sólo en cuanto lo condenó a pagar intereses moratorios.

En lo demás NO LA CASA. En sede de instancia se confirma la absolución dispuesta por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, respecto de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 Sin costas, en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 39890 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad-empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas parte, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 2 18