n4 /cn,Ñ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.39887 Acta No.09 Bogotá, D.C., Veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011) Resuelve a Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de DORIS EUGENIA ROMERO GRANADA y OTRAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 6 de febrero de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ANTECEDENTES DORIS EUGENIA ROMERO GRANADA, obrando en su propio nombre y en el de sus menores hijas JENNY JOHANA, LAURA VANESSA y LUISA FERNANDA ÁLVAREZ ROMERO, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, fuera condenado a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes de origen común, por el fallecimiento de su esposo y padre LUÍS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO, a partir del 23 de diciembre de 2005, con deducción de lo recibido a título de indemnización sustitutiva.

Pidió condena en costas. Los hechos en que funda sus pretensiones, dan cuente que como trabajador de la “CAJA AGRARIA LA AMÉRICA”, Luís Fernando Álvarez Jaramillo estuvo afiliado en pensiones al SS, hasta el 23 de diciembre de 2005, cuando se produjo su deceso. Que del matrimonio que la unió con el fallecido, nacieron las tres menores mencionadas, y que, mediante Resolución No. 019229 de 29 de agosto de 2006, la entidad le negó la prestación reclamada, y a cambio, le concedió una indemnización sustitutíva por $7.296.406.00.

Que el Instituto fundó su negativa en la falta de cotizaciones exigidas por las Leyes 100 de 1993 y 793 (sic) de 2003, decisión equivocada, sostuvo, dado que para el 1° de abril de 1994, ya tenía cotizadas más de 300 semanas. En la contestación de la demanda (fIs. 23 a 28), el ISS dijo que no le constaba el matrimonio de la actora con el extinto afiliado! ni el nacimiento de las tres menores, pero admitió los restantes supuestos fácticos.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, pago de lo debido, y buena fe. El 30 de noviembre de 2007, el Juzgado Primero de Descongestión Laboral del Circuito de Medellín, condenó al demandado a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes a las accionantes, con excepción de JENNY JOHANA ÁILVAREZ ROMERO, a partir del 23 de diciembre de 2005, junto con el retroactivo causado, y dispuso que lo recibido por indemnización sustitutiva se tuviera como pago parcial.

Gravó con costas al demandado. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar la alzada interpuesta por la parte demandada, el 6 de febrero de 2009, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, revocó la sentencia de primer grado, y absolvió. No impuso costas en ambas instancias. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem, no encontró dentro del expediente, elemento de juicio que le ofreciera certeza sobre el número de semanas cotizadas por el asegurado, y por ello, le resultó imposible verificar si antes del l de abril de 1994, aquel registraba 300 o más semanas de aportes, de cara a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa; y en tal virtud, estimó que debía acudirse a lo expresado en la Resolución 019229 de 2006 del ISS, según la cual, aunque el señor Álvarez Jaramillo presentaba una fidelidad de 33.67%, con 525 semanas durante toda su vida laboral, ninguna cotizada dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a su muerte, y teniendo en cuenta que para el 23 de diciembre de 2005, ya había cobrado vigor jurídico la Ley 797 de 2003, a la actora no le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Trascribió un pasaje de la sentencia de 20 de febrero de 2008, radicación 32649, y concluyó que, dada la fecha de fallecimiento del afiliado, no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, por lo cual, se imponía revocar el fallo de primera instancia. RECURDO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case totalmente la sentencia que combate, y en sede de instancia, confirme la del a quo, con costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un cargo, que tuvo réplica CARGO ÚNICO Acusa la violación directa, “ en la modalidad de infracción directa de los artículos 6° y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990, er concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”. Luego de copiar un aparte de la sentencia de segundo grado, dice no desconocer lo que a Corte tiene adoctrinado acerca de la aplicación del principio de la condícián más beneficiosa, pero estima que, en casos como el presente, no se debe dejar de lado el principio de progresividad de la seguridad social, y en consecuencia, no es con apoyo en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que debe dirimirse el litigio, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el causante era cotizante al sistema, y contaba con la edad exigida para beneficiarse del régimen de transición, con una densidad de cotizaciones superior a la exigida en el Acuerdo 049 de 1990, para lo cual, reprodujo los artículos 6° y 25.

Reclama la aplicación de las normas constitucionales, pues, según la Corte Constitucional, el cambio normativo debe consultar los parámetros de equidad y justicia, atendiendo los principios de razonabilidad y proporcionalidad, de donde, si el nuevo precepto legal introduce medidas más exigentes para acceder a la prestación, cobra importancia el principio de progresividad, en perspectiva de resolver la situación de los miembros del grupo familiar del extinto cotizante.

Insiste en la aplicación de la condición más beneficiosa, para conceder el derecho, pues “ si bien el asegurado no cumplió con [la] densidad de semanas previsto en la Ley 797 de 2003, sí reunió los establecidos en el artículo 6° y 25 del acuerdo 049 de 1990 ( ), siendo esta última norma más favorable al demandante ”, y obviar esta consideración, asevera, implica omitir “los principios orientadores de la seguridad social entendida como la protección en forma integral de la persona contra las contingencias sociales y económicas, exponiendo a los afiliados o sus familias al grave deterioro en el nivel y calidad de vida LA RÉPLICA Sostiene que la demanda no está llamada a prosperar, si la Sala de Casación Laboral mantiene su línea, respecto del efecto general e inmediato de las leyes sobre seguridad social, y destaca la acertada invocación jurisprudencial del Tribunal, a más de otros varios pronunciamientos en idéntico sentido.

Aduce que aspirar a la aplicación de un reglamento que hace más de 15 años perdió fuerza jurídica, comporta pasar por alto los principios de eficiencia, universalidad, y solidaridad, consagrados en el artículo 48 constitucional, que se reiteran en el 2° de la Ley 100 de 1993; que el canon supralegal mencionado no incorpora el denominado principio de progresividad de la seguridad social, sino la progresiva ampliación de la cobertura del sistema, que son dos cosas bien distintas.

Copió un fragmento de la sentencia C-168 de 1995. SE CONSIDERA La vía escogida para encauzar el ataque, presupone que no forma parte de la controversia el fallecimiento del esposo de la actora, el 23 de diciembre de 2005; tampoco, que dentro de los tres años que precedieron a esa fecha, no registra cotización alguna al sistema de seguridad social en pensiones.

El 29 de Enero de 2003, inició su vigencia la Ley 797 de 2003, que dispuso: “ ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y ( )“. A su vez, el artrculo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, impone lo que se conoce como el efecto general e inmediato de las normas de derecho laboral, y por asimilación las de seguridad social, en cuya virtud, y concretamente en la materia que ocupa la atención de la Sala, la regla de derecho destinada a gobernar la situación es la vigente al momento del deceso del afiliado, y son las exigencias en ella contenidas, las que deben satisfacer quienes pretendan el reconocimiento de a pensión de sobrevivientes.

En ese orden, es claro que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal al revocar el fallo de la instancia inicial, dado que el no cumplimiento de la densidad de cotizaciones a que el numeral 2° de la norma trascrita condiciona la concesión de la prestación por muerte, acarrea la desestimación de las pretensiones. Desde luego que la Corte, en múltiples fallos, ha dado aplicación al postulado de la condición más beneficiosa, y en consecuencia al Acuerdo 049 de 1990, siempre que el fallecimiento hubiera acaecido en vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, y hubiera cotizado, por lo menos 300 semanas antes del 10 de abril de 1994, ó cuando registre 150 semanas de cotizaciones dentro de los 6 años anteriores a dicha fecha, más otras 150 semanas en los seis años que anteceden a la fecha de la muerte, bajo e/entendido de que este periodo no puede extenderse más allá del sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993” (Rad. 28893; dicbre. 4/06).”, como se reiteró en la sentencia de casación de 20 de octubre de 2009, radicación 35776.

Como lo expresa la oposición, además del que sirvió de norte al ad quem para desatar la alzada, en muchas otras decisiones, la Sala se ha pronunciado en el senfido mencionado, y no son suficientes las reflexiones de la censura para acercarse a su propósfto de modificar la postura de la Corte, que ahora se ratifica. Basta mencionar, entre muchas otras, la sentencia de 10 de diciembre de 2009, radicación 35390, y más recientemente la de 24 de agosto de 2010, radicación 38844.

Dado que se presentó escrito de réplica, y el cargo deviene infundado, se imponen costas a la parte demandante. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 6 de febrero de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso promovido por DORIS EUGENIA ROMERO GRANADA y OTRAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Costas en casación a cargo de las demandantes, que se Liquidarán por Secretaría, con inclusión de $2.500.000.00, como agencias en derecho.

CÓPIESE, y

NOTIFIQUESE, Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGO RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ