CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 39882 VÍCTOR MANUEL MARMOLEJO CHARRIA VS. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 39882 Acta No. 35 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de VÍCTOR MANUEL MARMOLEJO CHARRIA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 19 de diciembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES El actor pidió reconocerle la pensión “ de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, al haber cumplido el 20 de septiembre de 1991 sesenta (60) años de edad y haber cotizado un mínimo de semanas de quinientas (500) en los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de esta edad ”, a partir del 21 de septiembre de 1991, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.
Afirmó que cotizó 600 semanas anteriores a cuando cumplió 60 años de edad; detalló que 312 equivalen al tiempo servido a la Contraloría Departamental del Valle del 15 de agosto de 1985 al 10 de septiembre de 1991 y 288, cotizadas al ISS entre 21 de septiembre de 1971 y el 11 de octubre de 1985; que también cotizó al ISS entre el 1 de septiembre de 1967 al 20 de septiembre de 1971, 137 semanas; por reunir los requisitos del Decreto 758 de 1990, solicitó la pensión que le fue negada porque no se tuvo en cuenta aquel tiempo servido a la Contraloría; posteriormente cotizó del 20 de octubre de 1992 al 1° de abril de 1993, 23 semanas y de septiembre de 1996 a junio de 1999, 137, para un gran total de 897 semanas; solicitó nuevamente la pensión sin éxito, según Resolución 13548 de 2001.
En la contestación, el ISS básicamente aceptó que negó la pensión porque el demandante únicamente tenía cotizados 5987 días, que equivalen a 855 semanas, “ tiempo menor al exigido por el numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho ”. Se opuso a las pretensiones y formuló la excepción de prescripción y la “ innominada ” (fls. 29 a 31).
El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, por sentencia de 28 de febrero de 2007, declaró no probadas las excepciones y condenó al ISS a pagarle al actor la pensión por vejez a partir del 1 de octubre de 2001, en valor no inferior al salario mínimo, los intereses moratorios y las costas (fls. 70 a 79). LA SENTENCIA ACUSADA Al resolver la apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia de 19 de diciembre de 2008, revocó la del a quo y en su lugar absolvió al ISS de todas las pretensiones.
Le impuso costas de ambas instancias al actor (fls. 8 a 11 C. del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem estudió si era posible “ contabilizar en el número de semanas aquellas cotizadas o laboradas a otras entidades diferentes al ISS con anterioridad a la Ley 100 de 1993, todo esto para colmar las exigencias de las 500 semanas de que trata el Decreto 758 de 1990 ”.
Aludió al recurso del ISS y puntualizó que la sentencia condenatoria “ se fincó en las más de 500 semanas cotizadas lo que conforme al Decreto 758 de 1990 da derecho a la pensión solicitada, es de precisar que para esas quinientas se atendieron los laborados en otras entidades de no afiliación del (sic) ISS (fl 9-10, 50 y 51) ”; luego de criticar el artículo 36 por no ser “ un modelo de claridad legislativa, ya que contiene párrafos que se repiten en la misma ley; títulos no coincidentes con la materia o contenido y, además no es específico en la remisión interna de ese artículo, ahora reexaminada la situación aflora una situación que por su contundencia impide pensar de la forma hecha por el juzgado, es decir contabilizar las semanas requeridas para completar las quinientas reclamadas por el Dto. 758 de 1990 con periodos de laboreo o cotización ajenas al Instituto de Seguros Sociales.
“Ciertamente si en el inciso primero del art. 36 se habla de una modificación al requisito de edad exigible para pensiones de vejez, esta pensión necesariamente es la típica de vejez y no la del régimen de transición, pues la edad en esta clase de pensiones se regula por la normativa propia del régimen anterior, sin que por ello pueda decirse, que ese requisito de edad, que se deja incólume conforme al régimen anterior sea ahora modificado a futuro, con lo cual se pierde totalmente la esencia de lo que no se quiso modificar.
“Por último, es decir, que siendo cierto que hay una repetición legislativa de la forma como debe atenderse las exigencias de la Seguridad Social para las pensiones de la Ley 100, toda vez que lo ahí expresado ya se había ordenado en el literal f del art. 13 de la Ley 100 de 1993, lo claro de la referencia anterior prevalece sin que esta otra inconsistencia como la de su rotulación opaquen la claridad de la anterior conclusión. “Quedando definido lo anterior, tal concepto trasladado al caso de autos, que no enseña quinientas semanas cotizadas al ISS, según lo reconoce la providencia apelada, obliga a la revocatoria de la sentencia cosa que así se hará, lo que deja sin piso y necesidad de estudio al recurso de la parte apelante ”.
EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, “ revocándolas en su totalidad y en su lugar se confirme en su totalidad ” la del Juzgado. Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos que tuvieron réplica oportuna; se despacharán en forma conjunta dada la identidad de normas acusadas y la similitud argumentativa, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia “ por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 758 de 1990 artículo 12”. Después de reproducir los preceptos referidos y de precisar que el actor estaba en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, básicamente sostiene que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, “ permitió la contabilización de tiempos públicos y privados para el reconocimiento de prestaciones económicas ”; destaca que en los casos previstos en los literales a), c), d), y e) del precepto antes indicado “ el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja según el caso, trasladen con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional ”.
Estima que se debe aplicar la Ley 100 de 1993, “ excepto lo atinente al número de semanas o tiempo de servicio, la edad y el porcentaje a aplicar, esto indica entonces, que el sentenciador de segunda instancia, cometió un yerro al interpretar la norma, que se torna imprecisa, lo cual, nos conlleva a la siguiente conclusión: “Entonces al hacer el ejercicio, tenemos que el actor tenía más de 40 años a 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo tanto le era aplicable el Decreto 758 de 1990, en edad, 60 años en semanas de cotización 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y a un porcentaje del 51% ya que contaba con 603 semanas en total ”.
Recaba que el Decreto 758 de 1990 no establece que las 500 semanas sean únicamente cotizadas al ISS, por lo que al interpretarlo de esa forma se viola el derecho de igualdad, así que se debe aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “ es decir, la edad las semanas de cotización o tiempo de servicio y el porcentaje será el establecido en el régimen de transición, pero dicha norma establece que los demás requisitos serán los de la Ley 100 de 1993, ley que permite, para la contabilización de semanas cotizadas unir tiempo público con tiempo privado, en aras de la protección al derecho a la igualdad, con respecto de otros regimenes y a los derechos de las personas de la tercera edad ”.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del ad quem “ por infracción por la vía directa por falta de aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 parágrafo 1° ”. Con argumentos similares a los vertidos en el cargo anterior, formula algunos cuestionamientos así: “ Por qué concluir que es solamente el tiempo cotizado al ISS, si el Departamento del Valle debe pagar un bono pensional, el sistema no se ve afectado, ya que el ISS reconoce una pensión con tiempos que son pagados y entregadosr por la Caja o entidad a la cual cotizó, entonces, si el sistema no se ve afectado por qué el afiliado si?, en qué radica la diferencia, en la equivocación del legislador, en la falta de experiencia en un país como este al implementar un sistema de seguridad social en pensiones?, generando esta clase de diferencias reales entre los diferentes afiliados, si era nefasto para el sistema pensionar con 500 semanas, no debió existir la norma en ningún momento, pero no se puede sanear con el sacrifico de los afiliados, más cuando el sistema repito no se ve afectado ya que el ISS tiene derecho al pago del bono pensional por el tiempo laborado aportado a otras cajas.
“Así pues, le solicito a esta Corporación Judicial que revoque la providencia de segundo grado y en su lugar disponga confirmar la sentencia de primer grado ”. LA RÉPLICA Aduce que los dos cargos contienen “ defectos técnicos insalvables ”, que impiden su estudio. Advierte que en la demostración de los cargos se refiere al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pero transcribe el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que subrogó el precepto inicial; que “ Salvo los textos de las norma que reproduce todo lo demás del alegato es confuso y de ninguna manera demuestra la supuesta violación de la ley que le imputa a la sentencia ”.
Indica que el caso fue bien resuelto por el Tribunal, “ a pesar de la deficiente y confusa argumentación de la providencia impugnada en casación ”. Expresa que el ad quem hizo bien en revocar la sentencia inicial que “ absurda e ilegalmente adicionó las cotizaciones pagadas al Instituto de Seguros Sociales con el tiempo trabajado por Víctor Manuel Marmolejo Charria a la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, no obstante que en ninguno de los acuerdos anteriores a la vigencia del sistema de seguridad social integral por medio de los cuales se reglamentó de manera general el Seguro Social de invalidez, vejez y muerte se hubiera previsto la posibilidad de tomar en cuenta las semanas de cotización al ISS con el tiempo trabajado por los servidores públicos sin haber cotizado a dicha entidad de previsión social.
“Por las anteriores razones y pese a la deficiente argumentación de la sentencia de 19 de diciembre de 2008, lo allí resuelto corresponde exactamente a lo que establece la ley ”. SE CONSIDERA Como lo destaca el opositor, el recurso contiene deficiencias técnicas, como que es impropio pedir en el alcance de la impugnación casar la sentencia y a la vez solicitar que “ revoque la sentencia de segundo grado ”, porque si se anula esta no es posible revocar lo que dejó de existir; es más, los argumentos con los que sustenta los cargos no son claros, en realidad parecen más propios de las instancias, con lo cual se desconoció el artículo 91 del C. P. del T. y S. S. No obstante, se puede extraer que lo que el recurrente plantea es que por ser el actor beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se compute el tiempo de servicios en el sector oficial (Contraloría Departamental del Valle), con semanas cotizadas al ISS para acreditar que reunía más de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, para acceder a la pensión establecida en el Decreto 758 de 1990.
Esta Sala en repetidos pronunciamientos definió el asunto que ahora se plantea, en el sentido de indicar que para casos como éste, en que pese a ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no existe la posibilidad legal de acumular tiempos de servicios en el sector oficial, anteriores a la referida ley, durante los cuales no hubo cotizaciones ni aportes a Cajas de Previsión, con las semanas cotizadas al ISS, para efectos de obtener la pensión prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, con 500 semanas de cotizaciones pagadas antes del cumplimiento de la edad requerida, (60 años).
Así se precisó entre otras, en sentencia de 10 de marzo de 2010, Rad. 35792, en la que se reprodujo igualmente lo expuesto en la del 4 de noviembre de 2004, Rad. 23611, en la forma que sigue: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.
“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. La sentencia acusada se debe mantener puesto que se ajusta a la legalidad y corresponde con lo definido por la Sala en diversos pronunciamientos.
Los cargos no prosperan; las costas estarán a cargo de la parte recurrente toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 19 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso instaurado por VÍCTOR MANUEL MARMOLEJO CHARRIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $2.800.000,oo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 16