CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Republica de Colombia Corte suprema de Justicia PAGE 12 Radicación N° 39880 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 39880 Acta No. 20 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de JAIRO ENRIQUE BARCELÓ NIETO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 14 de noviembre de 2008, en el proceso que instauró en contra de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- El citado ciudadano interpuso demanda contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo como ingreso base el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, y el pago consecuencial debidamente indexado. Como fundamento de sus pretensiones señaló que CAPRECOM le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución N° 00154 de 14 de febrero de 2001, la cual fue reliquidada por medio de la Resolución 1812 de octubre 1° de 2002, de manera ilegal porque el ingreso base de liquidación no se calculó conforme a la Ley 33 de 1985 y al Decreto 2661 de 1960 que consagra el régimen especial de los trabajadores de TELECOM, es decir, el 75% de lo devengado en el último año de servicio, sino que se acudió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.- En la contestación del libelo la entidad convocada a proceso se opuso a las pretensiones, negó unos hechos y frente a otros manifestó que eran cuestiones de derecho.

Adujo en su defensa que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respeta la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, pero las demás condiciones dentro de las cuales se encuentra la forma de liquidación, se rigen por esa normatividad. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y buena fe. 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 1° de junio de 2007, condenó a la demandada a la reliquidación dando aplicación al artículo 1° inciso 1° de la Ley 33 de 1985, más los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que por sentencia de 14 de noviembre de 2008, revocó la de primer grado y absolvió a la demandada de todos los cargos. En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador Ad quem que el demandante pretendía que la pensión de jubilación le fuera reconocida tomando como base lo devengado en el último año de servicios, a lo que se debía aplicar el 75% según lo dispuesto por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960.

Luego de citar abundante jurisprudencia de esta Sala sobre la forma de liquidar el ingreso base de liquidación de las pensiones legales del régimen de transición concedidas con base en la Ley 33 de 1985, concluyó que: “De los lineamientos jurisprudenciales precedentes, que permiten esclarecer un poco los conflictos que han surgido en torno al ingreso base de liquidación de las personas que se encuentran dentro de lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, tema que ha sido objeto de diversos pronunciamientos; atendiendo además lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, esta Sala considera que debió tomarse como así lo hizo la demandada, el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la demandante (sic) y aplicarle a ello (al ingreso base de liquidación) el 75% que es el monto establecido en el artículo 1° de la ley 33 de 1995 y el decreto 2661 de 1960 que a juicio de esta Sala es la ley aplicable a la demandante”.

III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante pretende que la Corte case la sentencia acusada y en sede de instancia modifique la decisión del A quo, y en su lugar condene a CAPRECOM a reliquidar la pensión del actor, teniendo en cuenta el 75% del promedio de los devengado como salario durante el último año de servicios.

Para tal efecto formuló un único cargo, que fue objeto de réplica, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida de “los artículos 36, 151 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 13 y 58 de la C.N.; 27 del Decreto 3135 de 1968; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 1° del Decreto 1111 de 1998; 7 y 9 del Decreto 2123 de 1992, 11 del Decreto 666 de 1993”.

Cita como errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en debida forma el Ingreso Base de Liquidación de la Pensión del demandante. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la Junta Directiva de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom - mediante acuerdo N° JD-0055 de 1 de julio de 1993, estableció el estatuto especial de personal para los servidores públicos de TELECOM. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el citado acuerdo N° JD-0055 de 1 de julio de 1993, que estableció el estatuto especial de personal para los servidores públicos de TELECOM, dispuso que la pensión de jubilación sería del 75% del promedio de todo lo devengado como salario durante el último año de servicios. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión del demandante debió ser calculada de conformidad con lo estatuido por el acuerdo N° JD-0055 de 1 de julio de 1993, que estableció el estatuto especial de personal para los servidores públicos de TELECOM. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante devengó durante el último año de servicios por concepto de salario la suma de $25'525.808.00. 6. No dar por demostrado, estándolo, que CAPRECOM le ha reliquidado a otras personas que se encontraban en la misma situación de mi mandante, la pensión teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado como salario durante el último año de servicios.

Enumera como pruebas no apreciadas: a) Acuerdo N° JD-0055 de 1 de julio de 1993, que estableció el estatuto especial de personal para los servidores públicos de TELECOM (fls. 49 a 68 y a folios 21 a 211 se encuentra eí artículo 55 del citado acuerdo). b) Documento denominado R.T.S. N° JA-01409 de 28 de julio de 2005 emanadode la Unidad de Personal de Telecom (fls. 44 y 45). c) Copia de la resolución 1780 de 4 de septiembre de 1997, mediante la cual CAPRECOM reliquidó y reajustó pensión de jubilación a Cecilio Ignacio Silva España (fls. 212a 215). d) Resolución 2132 de 7 de octubre de 1996, mediante la cual CAPRECOM reliquidó y reajustó pensión de jubilación a Carlos Calixto Pretell Orozco (fls. 216a 219). e) Resolución 2700 de 21 de noviembre de 1995, mediante la cual CAPRECOM reconoció pensión de jubilación a Cecilio Ignacio Silva España (fls. 220 a 222). f) Resolución 1734 de 15 de agosto de 1995, mediante la cual CAPRECOM reconoció pensión de jubilación a Pedro Antonio Sarmiento de los Reyes (fls. 226 a 228). g) Resolución 1538 de 11 de julio de 1995, mediante la cual CAPRECOM reconoció pensión de jubilación a Jacob Soto (fls. 229 a 232). h) Resolución 0907 de 26 de mayo de 1993, mediante la cual CAPRECOM reconoció pensión de jubilación a Gabriel Gaulí Fernández (fls. 233 a 235).

En el desarrollo sostiene el censor que el error del Tribunal consistió en que para realizar la reliquidación pensional no tuvo en cuenta el Acuerdo N° JD-0055 de 1 de julio de 1993, que estableció el estatuto especial de personal para los servidores públicos de TELECOM (fls. 49 a 68 y a folios 211 a 212), que en su artículo 25 estatuyó que para calcular las pensiones como la de esta controversia, se debía tener en cuenta el equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado como salario en el último año de servicios.

Agrega que es monumental el desacierto del Ad quem al omitir el estudio de esa prueba, porque si la hubiera estimado, se habría percatado de que era su obligación calcular la prestación al tenor del artículo 25 del mencionado Acuerdo N° JD-0055 de 1 de julio de 1993, vigente para la época de causación del derecho del actor. Añade que otro de los desatinos del sentenciador de segundo grado, tiene que ver con el hecho de no haber analizado el documento R.T.S. N° JA-01409 de 28 de julio de 2005 emanado de la Unidad de Personal de Telecom (fls. 44 y 45), sobre lo devengado por concepto de salarios en total la suma de $25.525.808, y adicionalmente que esa suma divida entre los doce meses del año arrojaba un valor mensual de $2127.150.67, a la que calculado el 75% daba como resultado $1'595.363.00 que era el valor al que en realidad ascendía desde un comienzo la pensión del demandante.

Por último, dice que también omitió analizar el sentenciador de segundo grado, que la propia demandada ordenó reliquidar la pensión de jubilación, a personas que se encontraban en la misma situación del actor, y cita casos concretos. El replicante señaló que el Decreto 2661 de 1960 no resultaba aplicable, pues fue derogado por el artículo 43 del Decreto 3135 de 1968 salvo el artículo 11, como claramente fue establecido por el Consejo de Estado en concepto de 11 de febrero de 2002, por lo que el régimen de transición que ampara a los empleados de Telecom por regla general, es la Ley 33 de 1985, pero el ingreso base reliquidación debe ser calculado conforme al artículo 36 de la de la Ley 100 de 1993.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Del texto del fallo acusado infiere la Corte que el Tribunal tuvo la pensión de jubilación del actor de la cual se reclama el reajuste, como de naturaleza legal. Bajo ese supuesto se ha de concluir que no se equivocó la sentencia gravada al aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relativo a la forma de determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición establecido en esa normatividad.

En efecto, ese régimen garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que hace alusión para el evento de quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Así lo ha entendido esta Sala de la Corte, que en sentencia de 23 de abril de 2003, rad. N° 19459, entre otras, ha sostenido tal criterio. Dijo textualmente la Corporación en esa providencia: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

Puestas así las cosas, resultan intrascendentes los errores fácticos que se le endilgan al fallo gravado, pues es por mandato perentorio de la ley de seguridad social integral que el ingreso base liquidación pensional de las personas en régimen de transición deba ser calculado conforme lo determina el artículo 36 citado, independientemente de lo que preveían los regímenes anteriores al respecto o que a otras personas se les hubiera liquidado la pensión en forma diferente a��n estuvieran en situaciones idénticas a la del sub lite, pues el error no crea derechos.

Por lo demás, el estudio de las pruebas acusadas nada dice de la situación personal del demandante, es decir, que su prestación tuviera una fuente distinta, y si bien insinúa que la pensión fue reconocida con base en el artículo 25 del Acuerdo N° JD-0055 de 1° de julio de 1993, ninguno de los documentos acusados demuestra ese hecho, dado que no es suficiente para esos efectos citar ese Acuerdo sino probar conforme a las reglas de la casación que la prestación en comento fue concedida conforme a disposiciones distintas a las legales, máxime cuando lo esgrimido en la demanda inicial fue que se calculara la prestación conforme a la Ley 33 de 1983.

Por las razones anteriores, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 14 de noviembre de 2008, en el proceso instaurado por JAIRO ENRIQUE BARCELÓ NIETO contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 12