Casación 39875 prescripción Henry Garzón Pinzón República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 39875 prescripción Henry Garzón Pinzón y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 436 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) V I S T O S Sería del caso que la Corte se pronunciara sobre los presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Henry Garzón Pinzón, si no fuera porque observa que la acción penal correspondiente a las conductas punibles por las cuales fue sentenciado han prescrito, con posterioridad a la emisión del fallo de segundo grado.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 10 de julio de 2003, a través de una llamada telefónica realizada a la entidad financiera Citibank, Luis Agustín Castillo Zárate se enteró de un faltante en su cuenta corriente por valor de $39.781.389, además del cambio de dirección de su domicilio y la existencia de una solicitud de expedición de una nueva chequera, trámites que no había requerido. 2.

A través de resolución del 31 de marzo de 2004, la Fiscalía Seccional 175 de Bogotá, reconoció la condición de parte civil de la víctima Castillo Zárate y admitió la correspondiente demanda presentada por su apoderado. Así mismo, en resolución del 10 de mayo de 2007 acusó a Henry Garzón Pinzón y Javier Roberto Bernal Páez por los delitos de estafa y falsedad en documento privado (artículos 246 y 289 de la Ley 599 de 2000), “ en concurso homogéneo y sucesivo ”.

Dicha providencia cobró ejecutoria el 2 de agosto de 2007. 3. El 21 de mayo de 2010, el Juzgado 4º Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá condenó a los procesados a las penas principales de 55 meses de prisión y multa de 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, como coautores de las conductas punibles por las que fueron acusados, al tiempo que los sentenció al pago de los perjuicios civiles de orden material derivados de la ejecución de los delitos y les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.

Apelado el fallo de primera instancia por la defensa de Garzón Pinzón, fue confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá, en decisión del 16 de mayo de 2012. 4. Contra lo decidido por el ad quem interpuso el recurso extraordinario de casación el defensor de Henry Garzón Pinzón, el cual sustentó a través de escrito presentado oportunamente el 15 de agosto del año en curso.

La actuación fue repartida al despacho del Magistrado Ponente el 7 de septiembre siguiente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Como se indicó, sería del caso que la Colegiatura se pronunciara sobre las exigencias de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada a nombre del procesado Garzón Pinzón, si no observara que las acciones penal y civil correspondientes a los delitos de estafa y falsedad en documento privado por los que fue sentenciado en las instancias prescribieron con posterioridad a la emisión del fallo de segundo grado, más exactamente mientras transcurría el término para la sustentación del recurso extraordinario. 2.

En efecto, como quedó registrado en el acápite de antecedentes, la resolución de acusación cobró ejecutoria el 2 de agosto de 2007, fecha en que, acorde con lo normado en el artículo 86 del Código Penal, se interrumpió el conteo del término de prescripción de la acción penal y empezó a transcurrir nuevamente por un lapso equivalente a la mitad de la pena máxima de prisión establecida en la ley para cada uno de los delitos, sin que dicho lapso pueda ser inferior a 5 años ni superior a 10.

En el caso presente, la Colegiatura observa que los delitos de estafa y falsedad en documento privado por los que fueron acusados los procesados tenían prevista, en la original Ley 599 de 2000, (artículos 246 y 289), norma vigente al tiempo de la realización de los hechos, penas máximas de 8 y 6 años de prisión, respectivamente. Dicha calificación no fue modificada por la fiscalía al término de la fase probatoria del juicio, como así lo permite el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y se tornó definitiva al ser acogida por el juzgador en el fallo.

Por lo tanto es esta última calificación jurídica la que debe tomarse como referencia para determinar el términos prescriptivo, como así lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala (auto del 8 de agosto de 2012, rad. 39051). Así las cosas, se advierte con nitidez que el fenómeno extintivo se consolidó el 2 de agosto de 2012, pues en este caso la mitad de la pena máxima asignada por la ley a los delitos corresponde a 4 años para el de estafa y 3 para el de falsedad en documento privado, guarismos que necesariamente deben aproximarse a 5, toda vez que este último es el lapso mínimo de prescripción que se cuenta desde la ejecutoria de la resolución de acusación, para las actuaciones procesales tramitadas según el Código de Procedimiento Penal de 2000. 3.

Ahora bien, sobre la procedencia de la declaración de la prescripción en sede de casación, conviene recordar la postura de la Sala de Casación Penal, según la cual dicha formulación viene ligada al momento en el cual se verifica el fenómeno extintivo. Al respecto ha sostenido: “ La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión”.

Distinta sería la solución si en el caso que se analiza la prescripción sobreviene después del proferimiento o confirmación de la sentencia absolutoria por el ad quem. Si así sucede, lo lógico es que la Sala emprenda el estudio de los presupuestos de debida fundamentación de la demanda de casación, de modo que si estos no se reúnen entonces el auto inadmisorio del libelo habrá de mantener la vigencia de la decisión absolutoria, la cual naturalmente resulta favorable al procesado frente a los efectos de la prescripción, como así lo ha decantado la jurisprudencia de la Corporación. En caso contrario, esto es, si el escrito de casación reúne las exigencias de debida fundamentación, entonces la Colegiatura, ante la posibilidad de que el fallo absolutorio pueda mutar en condena, gracias a la idoneidad de la demanda, habrá de decretar la prescripción. 4.

En conclusión, comoquiera que la prescripción de la acción penal derivada de los delitos de estafa y falsedad en documento privado acaeció el 2 de agosto de 2012, es decir, con posterioridad a la emisión del fallo condenatorio impugnado, la Sala habrá de formular la declaración prescriptiva y, así mismo, disponer la cesación de procedimiento a favor de los dos procesados Henry Garzón Pinzón y Javier Roberto Bernal Paéz. Lo propio dispondrá respecto de la acción civil, la cual fue ejercida por la víctima dentro del proceso penal, según así lo dispone el artículo 98 del Código Penal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E PRIMERO: Abstenerse de emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Henry Garzón Pinzón.

SEGUNDO: DECLARAR que las acciones penal y civil derivadas de la ejecución de los delitos de estafa y falsedad en documento privado se encuentran prescritas.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se dispone la CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO a favor de los procesados Henry Garzón Pinzón y Javier Roberto Bernal Paéz, por los comportamientos punibles reseñados.

CUARTO: Contra la determinación anterior procede el recurso de REPOSICIÓN. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto que la decisión de mayoría merece, procedo a consignar las razones por las cuales me separo en forma parcial de la decisión que declara la prescripción de las acciones penal y civil surgidas con ocasión del delito de estafa, atribuido al procesado Henry Garzón Pinzón En ese propósito reitero mi criterio expuesto en precedentes salvamentos frente a las providencias con las cuales la Corte adoptó similares determinaciones a las asumidas en esta especie, el cual sintetizo señalando que, “… mi discrepancia es frente a la oportunidad en que se hace la declaración de prescripción civil y por quien la hace, y no en cuanto se relaciona con la cesación de procedimiento penal por el delito de (…) pues, en verdad, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación hasta la fecha de este pronunciamiento, ha transcurrido de manera ininterrumpida un término superior a cinco años, suficiente para que el Estado perdiera toda oficiosidad para continuar ejerciendo la acción penal, ya que tal determinación no amerita reparo alguno de mi parte.

Tal y como lo expuse en el curso de los debates orales en el seno de la Sala, no puedo prohijar la providencia en comento sin referirme a la decisión de declarar prescrita la acción civil, pues si bien ella corresponde a una interpretación literal de la norma que la establece (Art. 98 del C. Penal), su aplicación inmotivada no se compadece con el deber de establecer primero la razón de ser de la disposición, su conformidad con la Carta Política, o al menos con el principio rector de aplicación prevalente relativo al restablecimiento del derecho, según el cual los funcionarios judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior, y se indemnicen los perjuicios, pues es claro que el delito -como fuente de obligaciones-, ni, por supuesto, sus efectos materiales, económicos y sociales, desaparecen por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal.

No se tuvo en cuenta, que la disposición aplicada al caso sin consideración al sistema a que pertenece, se ofrece excesivamente gravosa para los intereses particulares de los perjudicados con el delito, que ven frustradas sus expectativas y resultan sancionados a consecuencia de la inactividad del Estado. Esto, si se considera que en el evento presente la parte civil ejerció la acción en oportunidad y acudió a uno de los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para lograr el restablecimiento de su derecho.

Con la decisión mayoritariamente adoptada, no sólo se exonera, sin más, de toda responsabilidad civil a la persona que ha sido acusada, sino que deja a la afectada sin instrumentos para perseguirla, tan sólo por haber optado por pretender la indemnización dentro del proceso penal, y no por la vía civil donde la prescripción de la acción opera en términos mucho más amplios, se interrumpe con la notificación del auto admisorio de la demanda y no hay lugar a declararla como consecuencia de la simple y llana inactividad del órgano judicial.

Y si bien no desconozco que el Tribunal Constitucional mediante Sentencia C-570 de 2003 declaró exequible el Artículo 98 de la Ley 599 de 2000, bajo el supuesto de que “la medida de ligar el término de prescripción de la acción civil al de la acción penal, cuando la primera se ejerce en el marco de la segunda, es proporcional y ajustada a la exigencias propias del proceso penal y a las características que identifican al papel de la parte civil en las últimas diligencias”, tampoco puedo pasar por alto que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, pese a haberlo anunciado, desconoció que “en cuanto hace a la acción civil, el objetivo de la prescripción es extinguir el derecho de reclamar judicialmente el crédito como consecuencia de la inactividad del acreedor en demandar el cumplimiento de la obligación”.

De ahí que, con todo y el pronunciamiento de la Corte Constitucional en torno a la exequibilidad del precepto, considero que cuando el legislador precisa en el artículo 98 del Código Penal que “la acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal”, debe ser entendida en el sentido de que el juez penal no puede proferir el fallo civil correspondiente a la demanda de constitución de parte civil, y el afectado queda en libertad de reclamar los perjuicios ante la jurisdicción civil mientras que la acción se encuentre vigente, pues, en palabras de la propia Corte Constitucional en la sentencia en comento, “no sería razonable que el juez penal dictara la condena en perjuicios si la acción penal ya ha sido prescrita”.

Lo contrario implicaría victimizar nuevamente al sujeto pasivo de la infracción penal por haber incurrido en el desacierto de acudir a la jurisdicción penal con la esperanza de que allí se produjera en un tiempo menor la reparación por el agravio recibido, frente a la opción de ir ante la jurisdicción civil, ya que a pesar de haber ejercido en tiempo el derecho de reclamar el pago por los perjuicios recibidos, la lentitud del aparato judicial en el trámite de su pretensión, le implicó perder el derecho frente al penalmente responsable, para obligarlo acudir al inicio de un proceso contencioso administrativo en contra del órgano judicial que frustró sus expectativas, nada de lo cual hubiera ocurrido de haber presentado la demanda ante la jurisdicción civil.” Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar respetuosamente de la decisión mayoritaria.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Fecha ut supra � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 30 de junio 2004, radicación No. 18368. En igual sentido, providencias del 4 de mayo de 2006, 7 y 29 de julio y 9 de noviembre de 2009, radicaciones números 25422, 31585, 31980 y 32643. Dicha tesis ha sido reiterada recientemente en auto del 8 de agosto de 2012, rad. 39051. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 14 de noviembre de 2012, radicación No. 38045. � Rad. 24374, auto del 16 de mayo de 2007.

Ver también Rad. 28067, auto del 26 de septiembre de 2007, rad. 28264, auto del 26 de septiembre de 2007, rad. 26973, auto del 10 de octubre de 2007. PAGE 13