CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.39864 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 39864 Acta No. 30 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de noviembre de 2008, en el proceso seguido por CARLOTA DE JESÚS OLASCOAGA RANGEL contra la recurrente. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, la demandante reclama la indexación de su pensión convencional de jubilación, la cual le fue reconocida, a partir del 2 de enero de 2004, aplicando el salario promedio devengado por la actora al momento de terminación del contrato de trabajo; reajuste pensional de las mesadas, incluidas las de junio y diciembre, costas y agencias en derecho.

Respalda sus súplicas en haber trabajado al servicio de la demandada entre el 14 de marzo de 1975 y el 27 de junio de 1999; que la demandada reconoció al actor una pensión de carácter convencional a partir del 2 de enero de 2004; que al momento del retiro de la actora devengó el equivalente a 3.8 salarios mínimos vigentes mensuales para esa época; que la pensión reconocida a la demandante es inferior al 75% de los salarios mínimos mensuales de lo que devengaba al momento de su retiro; agotó la vía gubernativa el 1 de febrero de 2005.

La demandada se opone a todas las pretensiones, proponiendo las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, pago y enriquecimiento sin justa causa. El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, el cual conoció el proceso, atendiendo las medidas de descongestión judicial, profirió el 28 de noviembre de 2007, sentencia condenatoria ordenando a la demandada reajustar la pensión convencional de jubilación de la actora, junto con los aumentos legales respectivos, las mesadas adicionales, el retroactivo pensional y costas procesales.

Contra la anterior decisión la demandada interpuso recurso de apelación, en el cual manifestó que: “La pensión de la actora, es una pensión convencional, reconocida con fundamento en el artículo 41 de la Convención Colectiva 1998 -1999, vigente a la fecha de retiro de la trabajadora, la cual se liquidó con base en los factores salariales en ella contenida y aplicándole al promedio resultante, el 75%, es decir que se cumplió a cabalidad con los dispuesto en la norma convencional, no existiendo en la misma, disposición alguna que permita la aplicación del fenómeno de la indexación del salario promedio del último año de servicios.

Dicha pensión por consiguiente, tiene como soporte jurídico la Convención Colectiva de la Caja, la cual establecía una serie de condiciones benéficas a la trabajadora en comparación con las normas legales, tales como la edad y los factores salariales. La demandante podía retirarse con el tiempo de servicios sin haber cumplido la edad para pensionarse, es decir sin haber adquirido el derecho a la pensión sin que ello implicara la pérdida de sus beneficios convencionales, pudiendo volver al momento de cumplir la edad en calidad de trabajador a pensionarse en las mismas condiciones de un trabajador activo, como en efecto lo hizo.

Los beneficios convencionales aplicados a la actora contemplaban el poder pensionarse a una menor edad de la exigida por el régimen común, 50 años, obtener el derecho con solo el tiempo de servicios y solicitarla cuando cumpliera la edad y pensionarse con la inclusión de factores salariales no contemplados en la ley en ese momento tales como primas de junio y diciembre, prima escolar, prima de vacaciones, prima de antigüedad y auxilio de transporte.

La Caja Agraria ha venido pagando a la demandante la pensión convencional debidamente reajustada y las mesadas adicionales, desde el momento en que cumplió los requisitos para acceder a dicha prestación, sin que le adeude ningún valor por dichos conceptos. En ninguna de las convenciones de la Caja Agraria se estableció que la liquidación de la pensión convencional debía hacerse con el promedio del salario actualizado del último año de servicios, por lo que no procede tal petición. La Caja Agraria se encuentra en liquidación, por lo que no es procedente que se pretenda obtener un beneficio adicional como es la indexación de la primera mesada pensional cuando ese no fue el acuerdo mter-partes que se pacté entre los trabajadores y la Caja Agraria.

De acuerdo a lo expuesto y teniendo en cuenta que al momento del retiro de la Caja Agraria, la demandante cumplía con el tiempo de servicios laborados a la Caja Agraria, mas no la edad exigida por la Convención Colectiva para ser beneficiaria de la pensión convencional, cumpliendo con tal requisito el 2 de enero de 2004, fecha a partir de la cual podía hacer exigible su derecho, el cual efectivamente se reconoció mediante resolución 02932 19 de enero de 2004, siendo que antes de la fecha antes anotada, tenía una mera expectativa de derecho, como lo ha reiterado la CORTE o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vía de adquirirse; pero, jamás, un derecho adquirido.” II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 25 de noviembre de 2008, confirmó la sentencia del a quo, fundamentando su decisión en las sentencias proferidas por esta Corporación con radicados números 24970, 29022 y 31222 de fechas 20 de abril de 2007, 31 de julio de 2007 y 13 de diciembre de 2007, respectivamente.

En lo que interesa al trámite del recurso extraordinario, el ad quem consideró: De manera mas reciente, el 13 de diciembre de 2007, se profirió sentencia por parte de la alta corporación judicial que viene citándose, radicada bajo el numero 31222 M.P., LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ, en la que se recogió toda posición contraria donde no se hubiera contemplado la posibilidad de actualizar la mesada pensional, haciendo igualmente precisión en relación a la fórmula que debe aplicarse para ello, en esa dirección resulta pertinente, transcribir algunos apartes del memorado fallo: “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA VN x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VN = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IFC Inicial Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas (…) De conformidad con lo expuesto, habiéndose encontrado que la pensión de CARLOTA DE JESÚS OLASCOAGA RANGEL se causó a partir del año 2004 (fI. 95), valga decir en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en especial de la actual Carta Política, atendiéndose el criterio ahora unificado de la jurisprudencia en materia laboral de acceder a la indexación de las pensiones legales de jubilación y de la denominada pensión sanción, extensiva ahora también a las pensiones de fuente convencional, borrando toda diferenciación respecto de la génesis de la prestación pensional para que se haga procedente la actualización de la base salarial, resulta factible indexar no solo las pensiones legales, sino las voluntarias, zanjándose toda discusión al respecto y recogiendo tesis jurisprudenciales anteriores, en las que no se había contemplado dicha posibilidad.

En cuanto a la excepción de prescripción propuesta por la entidad enjuiciada (fl. 149), esta no es procedente conforme el entendimiento jurisprudencial vertido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia calendada 7 de julio de 2005, M.P. Dr. Luis Javier Osorio López”. III-. RECURSO DE CASACIÓN La Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación, por medio de la demanda de casación, pretende que ésta Corporación “CASE TOTALMENTE la sentencia IMPUGNADA en cuanto en los ordinales Primero, Segundo CONFIRMO la sentencia del juez de primera instancia quien condenó a mi representada a pagar a la demandante el reajuste de la pensión de jubilación en cuantía de $929.755.73. ordenó el reajuste legal anual de las mesadas ordinarias y adicionales subsiguientes, al pago de las diferencias que se generaron en las mesadas ordinarias y adicionales, declaró no probadas las excepciones propuestas y se condenó en costas en ambas instancias a mi representada.

En sede de Instancia, si así procede, la H. Corporación se servirá REVOCAR la decisión del juez de Primera Instancia y en su lugar ABSOLVER a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero (hoy liquidada) de todas las pretensiones demandadas, declarar probadas las excepciones propuestas en la contestación, proveyendo sobre costas como corresponda." Expuso como alcance subsidiario de la impugnación que: En el evento de no casarse la sentencia en la anterior forma solicitada, con todo respeto solicito a esa H. Corporación, que en subsidio se CASE PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia en cuanto en sus ordenamientos primero y segundo confirmó la sentencia del A QUO quien señaló que el valor de la pensión de jubilación asciende a la suma de $929.755.73 y ordenó incrementarla en el futuro conforme a los reajustes legales y condenó al pago de las diferencias generadas entre las mesadas ordinarias y adicionales como consecuencia del reajuste y a costas a cargo de la entidad demandada, para que en su lugar actuando en sede de instancia, se sirva reducir el monto de la primera mesada pensional.

Con tal propósito presenta tres cargos, los cuales serán estudiados de manera conjunta, los dos primeros, al perseguir la misma finalidad, así: PRIMER CARGO “Acuso la sentencia de segunda instancia, por violación directa, en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes preceptos legales y sustantivos: artículos 10, 14, 21 33 y 36, 117 y 143 de la ley 100 de 1993; artículo 8 de la ley 153 de 1887; 1, 11 y 49 de la ley 6 de 1945; 1, 19, 1,4, 13, 50, 467, 468, 470 y 471 del C.S.T; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 1, 2, 19 y 44 del decreto 2127 de 1945; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530,1536, 1537, 1539, 1542, 2310, y 2311 del C.C.; 178 del C.C.A, 831 deI CC; 145 del C.P.T y 306, 307, 308 y 488 del C.P.C. en relación con los artículos 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, con el art. 1 de la ley 33 de 1985, artículo 1 de la ley 62 de 1985, artículo 1 del D.R. 1158 de 1994 que modificó el Decreto 691 de 1994.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO En la demostración del cargo señaló el censor que el ad quem se equivocó en el fallo proferido al invocar la jurisprudencia proferida por esta Corporación, toda vez que, las pensiones que se reconocen se deben otorgar de conformidad con las normas que las han consagrado, y que en el sub lite tiene origen convencional; que la norma aplicada para reconocer el derecho pensional y los factores a liquidar no es legal, sino convencional al existir un precepto expreso sobre la materia.

Agregó el recurrente que el ad quem debió atender los criterios expuestos por esta Corporación en al sentencia 11818 del 18 de agosto de 1999; que el Tribunal debió concluir en el debate de la indexación de pensiones convencionales, que no es aplicable la indexación al tratarse de una obligación que no ha sido incumplida, sino por el contrario, debidamente atendida y actualizada sin que exista mora en el cumplimiento de la misma.

RÉPLICA Señala el opositor que el recurrente en el desarrollo del cargo no se aviene a la nueva posición fijada por esta Sala en la sentencia radicado 29022 del 31 de julio de 2007. SEGUNDO CARGO “ Acuso la sentencia del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 16 de la Ley 446 de 1998, 8 de la Ley 153 de 1887, 307 del Código de Procedimiento Civil, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1 del decreto 1158 de 1994 que modificó el Decreto 691 de 1994, en relación con los artículos 1, 4, 13, 14, 50, y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 53 de la Constitución Política, y 14,21,117,35, 142y143 de la Ley 100 de 1993,1 y 11 de la ley 6 de 1945.” En la demostración del cargo señaló que, las normas aplicadas por el ad quem a fin de indexar la primera mesada pensional no corresponden al caso bajo estudio, por cuanto aquellas hacen referencia exclusivamente a pensiones de carácter legal.

REPLICA El opositor señala que el ad quem al hacer en sus consideraciones un recuento del desarrollo jurisprudencial en materia de indexación hasta arribar a la posición actual, en el sentido que procede la indexación no sólo respecto de pensiones legales sino también de las convencionales, causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991, constituye una interpretación jurídica y no un aplicación indebida como lo predica la censura.

Hace referencia el opositor a la reiterada jurisprudencia proferida por esta Sala, en materia de indexación. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El punto a dilucidar en el sub judice es el de si el instituto de la pensión convencional, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional.

El dilema planteado ha sido resuelto por esta Corporación a partir de sentencia de julio 31 de 2007 (rad. Nº 29.022) En efecto, la Corte dijo: “El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado.

“Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos….” Por lo anterior, no prosperan los cargos.

TERCER CARGO “Denuncio la sentencia impugnada, por haber incurrido en violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993; artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 que modificó el decreto 691 de 1994; 1, 3, 13,14, 16, 19, 20, 21, 127, 260, 467, 468, 470 y 471 del C.S.T; artículos 10, 11, 14, 33, 117 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8 de la ley 153 de 1887; 1 y 11 de la ley 6 de 1945; 19, 1,4, 50 del C.S.T; y artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 del decreto 2127 de 1945; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530,1536, 1537, 1539, 1542, 2310, y 2311 del C.C.; 178 del C.C.A, 831 del CC; 145 del C.P.T y 306, 307, 308 y488 del C.P.C.” Estos quebrantos como consecuencia de manifiestos y evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador ad quem, por haber apreciado equivocadamente una prueba y dejar de valorar otras pruebas documentales.

Señala el censor como errores evidentes de hecho: “1. No dar por demostrado estándolo que sobre los factores salariales extralegales devengados por el demandante en el último año de servicios, por ser adicionales a los establecidos legalmente para la liquidación de las pensiones NO se aplica la indexación para determinar la primera mesada pensional. 2.

No dar por corroborado, estándolo, que el salario base de indexación devengado por la actora a la fecha del retiro y que debió constituir la base para indexar corresponde a la suma de $600.801,oo compuesto por último sueldo base $441.765,oo y prima de antigüedad de $159.036,oo. 3. Dar por demostrado sin estarlo que el salario base para indexar la pensión de jubilación de la demandante corresponde a $898.655.32 suma que comprende tanto los factores legales de liquidación de las pensiones como los valores extralegales reconocidos voluntariamente por la entidad demandada. 4.

No dar por demostrado estándolo que para la liquidación realizada por la entidad demandada a la pensión de la demandante se tomaron factores salariales legales y extralegales del último año de servicios. 5. No dar por demostrado estándolo que entre los factores salariales extralegales tomados por la demandada para la liquidación de la pensión se encuentran las primas de junio/98, diciembre de 1998, junio de 1999, escolar de 1999, prima de vacaciones, incentivo de localización y auxilio de transporte que corresponden a un factor variable promedio de $297854.32.

Indica el recurrente como pruebas erradamente apreciadas: 1.- Resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación 02932 del 19 de enero de 2004 la cual relaciona los factores de liquidación de la pensión del demandante. (fol. 93 a 96). Señala como pruebas no apreciadas: 1.- Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Caja Agraria en liquidación y el Sindicato de Trabajadores de esa entidad para el periodo del 1 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 1999 (Folios 177 a 249).

En la demostración del cargo señaló el actor que, si el a quem establece en relación con los principios de equidad e igualdad frente a las pensiones legales la indexación de las pensiones de origen extralegal, debió sujetar la figura de la actualización únicamente respecto de los factores legales de liquidación de las pensiones y no respecto de todos los factores extralegales devengados, toda vez que, aquellos mayores valores hicieron que la pensión de origen convencional fuera superior a la legal.

Señala expresamente que: “Ello se desprende de las documentales señaladas como erróneamente valoradas y las dejadas de valorar en las que se destaca que en al liquidación de la pensión de jubilación reconocida según resolución 02932 del 19 de enero de 2004, se toman como factores computables para dicha pensión dos valores: - Un factor fijo que corresponde a los valores devengados por último sueldo básico de $441.765,oo, prima de antigüedad de $159.036,oo, para un total de $600.801,oo los cuales constituyen los factores LEGALES de liquidación de la pensión. - Un factor Variable conformado por valores extralegales de liquidación de las pensiones tales como las primas de junio/98 ($13.544,00), diciembre de 1998 ($1.083.476,00), junio de 1999 ($954.181,00), escolar de 1999 ($321.242,oo), prima de vacaciones ($690.028.00), incentivo de localización ($243.840,00), y auxilio de transporte ($267.940.80) cuyo promedio mensual correspondió a la suma de $297.854.32 y sobre la cual NO debió efectuarse la indexación toda vez que, por disposición legal no debe incluirse en la liquidación de las pensiones sino la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y la bonificación por servicios prestados.

Así las cosas efectuada la indexación conforme a la fórmula explicada por el Ad quem la indexación se debe tomar sobre la suma de $600.801,oo (compuesto por último sueldo base, por prima de antigüedad) según se destaca en la resolución de reconocimiento de la pensión que obra a folios 93 a 96 que multiplicado por el índice final (146.983151) y dividido por el índice inicial (106.545044) arroja la suma final de 5828.829.05, más el promedio de los factores extralegales 5297.854.32 da un total de salario base de liquidación de la pensión de 51.126.683.40 al cual se le obtiene el 75% para un valor de pensión inicial de $845.01 2.55.

Concluyó la censura que “Si el sentenciador de segunda instancia hubiese valorado correctamente la resolución de reconocimiento de la pensión habría concluido indefectiblemente que esos valores correspondían a los factores legales de liquidación de las pensiones legales y que al aplicarle a las pensiones extralegales igual criterio de indexación que por vía jurisprudencial se dio a las pensiones legales se operaba únicamente respecto de los factores establecidos legalmente para conformar el ingreso base de liquidación de las pensiones.” RÉPLICA Señala el opositor que el asunto planteado en el cargo no fue materia de inconformidad en el recurso de apelación, razón por la cual constituyen hechos nuevos sobre los cuales esta Corporación no puede pronunciarse.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal no incurrió en el endilgado error que señala la censura puesto que sólo resolvió lo concerniente al derecho a la indexación de la pensión convencional sin dilucidar y discriminar los factores que hubieron intervenido en la determinación del monto de la pensión, por la potísima razón de no haber sido propuesto este tema como materia de inconformidad; ciertamente la apelación de la Entidad demandada se limitó a controvertir sobre la existencia del derecho a la indexación sin hacer ninguna referencia al caso que en este cargo alega.

Por lo anterior no prospera el cargo. Con costas en el trámite del recurso extraordinario de casación, a cargo de la parte recurrente en cuantía de tres millones y medio de pesos moneda corriente ($3.500.000.oo M/CTE). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de noviembre de 2008, en el proceso seguido por CARLOTA DE JESÚS OLASCOAGA RANGEL contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA- en liquidación. Con costas en el trámite del recurso extraordinario de casación, a cargo de laparte recurrente en cuantía de cinco millones de pesos moneda corriente ($5.000.000.oo M/CTE).

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO