República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 39860 RAFAEL ANTONIO BOHÓRQUEZ QUINTERO Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 39860 Acta No. 31 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de RAFAEL ANTONIO BOHORQUEZ QUINTERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de diciembre de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES RAFAEL ANTONIO BOHORQUEZ QUINTERO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia, se le condene a reliquidar la mesada, teniendo en cuenta el ingreso base de cotización de toda su vida laboral, actualizado según la variación porcentual anual del índice de precios al consumidor, “se declare que la liquidación de la mesada pensional … se basa en 1013 semanas de cotización con un ingreso base de liquidación de $1.098.836, se le aplicaría un porcentaje de 75% la mesada pensional … ascendería a $824.131 a partir del 13 de diciembre de 2005” y, en consecuencia se ordene al pago del reajuste desde esa fecha y hasta su cancelación, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Expuso que fue pensionado por vejez, desde el 1º de marzo de 2005, en cuantía de $578,510.oo mensuales por haber acreditado 1013 semanas cotizadas; se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, con un ingreso base de liquidación de $771.347; que no obstante los salarios de toda la vida laboral, actualizados a 2005 arrojan un ingreso superior, esto es, de $1.098.836 por lo que su mesada debió ser mayor a la otorgada; agregó que pidió la revocatoria directa de la Resolución sin obtener respuesta (fls. 3 a 8).

En la contestación de la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones; aceptó el reconocimiento de la pensión, pero dijo no estar acreditado que el salario de toda la vida fuere superior al que se tuvo en cuenta. Formuló las excepciones de inepta demanda, inexistencia de la obligación, no solidaridad respecto de la prestación reclamada, no exigibilidad de valores en mora o actualización de los mismos y la genérica (fls. 26 a 29).

El 31 de enero de 2008, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la entidad demandada y gravó con costas al demandante (fls. 45 a 50). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora, pero el ad quem, el 11 de diciembre de 2008 confirmó íntegramente la sentencia de primer grado. Adujo que “para el 1º de abril de 1994 el actor contaba más de 52 años de edad, pues nació el 13 de agosto de 1941, folios 9 y 22, y no había consolidado su derecho pensional, siendo por ello sin duda beneficiario del régimen de transición ”, lo que lo llevó a indicar que “ se le debe aplicar la normatividad anterior, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto pensional, esto es, el Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el Decreto 758 de 1990.

“El ingreso base de liquidación de este régimen de excepción, se obtiene de la forma señalada en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE.

“Alega la recurrente que al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) a mi mandante le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, folio 55, sin embargo de la documental de folio 17 se colige que el actor a 31 de diciembre de 1994 había cotizado 756,7143 semanas, por tanto para completar las mil requeridas le faltaban 243,2857, que en tiempo representaban 4,6785 años y, para cumplir la edad (a 1º de abril de 1994) le faltaban 7 años, 4 meses y 13 días.

“Con todo, la Sala no puede determinar si el ingreso base de liquidación cotizado durante todo el tiempo le era más favorable al actor, como lo pretende, dado que omitió aportar los medios de prueba que lo acreditaran, pues en el sub judice no se cuenta con los valores del IBL correspondiente al lapso comprendido entre enero de 1996 y febrero de 2005 ya que sólo aportó los ciclos de enero a marzo de 1998 y julio de 2002”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se “CASE TOTALMENTE la sentencia emanada del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá del 31 de enero de 2008 y la sentencia emitida por la Sala Laboral del Distrito Superior de Bogotá de 11 de diciembre de 2008, revocándolas en su totalidad, y en su lugar se dicte sentencia condenando a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la reliquidación de la pensión de vejez del señor RAFAEL ANTONIO BOHORQUEZ QUINTERO teniendo en cuenta para la liquidación de los aportes de toda la vida laboral y sea reajustada con un ingreso base de liquidación de $1.098.836 al año 2005 aplicando una tasa de reemplazo del 74% se condene a una mesada pensional de $824.131 desde esa fecha, haciendo las actualizaciones anuales junto con la retroactividad sobre el reajuste y los intereses moratorios”.

Con ese propósito formula dos cargos que fueron replicados oportunamente, según constancia secretarial de folio

38. CARGO PRIMERO Textualmente dice: “acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación laboral del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral modificada por el artículo 60 del decreto reglamentario 528 de 1964, por ser las sentencias acusadas violatorias de la ley sustancial, a través de la vía directa por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del inciso 3 artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

En la demostración alude a la decisión del Juzgado, así como al contenido de la sentencia acusada y tras copiar el inciso 3 del artículo denunciado señala que “el problema es determinar lo que quiso el legislador, ya que difiero del adquo (sic) en cuando (sic) afirmó que la norma era clara y no daba lugar a interpretación”. Resaltó que existe un vacío en la disposición, pero que en todo caso “los sentenciadores cuando señalan que el IBL de una persona inmersa en el régimen de transición de la ley 100 de 1993 depende del tiempo que le faltare para adquirir el derecho pensional, poniendo como referencia el 1 de abril de 1994, es decir que no puede el afiliado escoger que su mesada sea liquidada con el tiempo que les hiciere falta para cumplir la edad o toda la vida laboral, sino que si es un afiliado que le hace faltra (sic) menos de 10 años para adquirir el derecho para pensionarse, será este el tiempo que se le debe tener en cuenta, como el señor RAFAEL BOHORQUEZ adquirió el derecho para pensionarse el 1 de octubre de 2005, pero cumplió la edad el 13 de agosto de 2001, por lo tanto le hacían falta menos de 10 años para pensionarse”.

Pidió la aplicación del principio in dubio pro operario y luego de hacer una serie de reflexiones sobre el contenido del citado artículo 36, y la naturaleza y principios de la Ley 100 de 1993 señaló que en varios eventos el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ha admitido la reliquidación de la mesada con todo el tiempo de servicios, y que así quedó consignado en la circular Nº 19955 de 10 de diciembre de 2004, la cual resumió. Insistió en la aplicación del citado principio y pidió que la liquidación se realizará con el promedio de lo cotizado en toda la vida laboral por ser más favorable y, para el efecto, realizó un cuadro en el que aparecen recuadros de año, salario, días y un valor actualizado a 2005.

LA RÉPLICA El opositor señala que tanto el alcance de la impugnación, como el planteamiento de la demanda es inadecuado, en la medida en que el cuestionamiento es confuso y no rebate las inferencias a las que arribó el ad quem para adoptar su determinación. SE CONSIDERA Son acertados los reparos que el opositor le endilga al cargo, pues no sólo es imprecisa la argumentación que se realiza en torno a la aplicación del principio in dubio pro operario, sino que, además, ello en nada discute la conclusión a la que arribó el sentenciador de segundo grado.

Asimismo, no podía discrepar la censura de la decisión del Juzgado, por no ser posible su enjuiciamiento a través del recurso extraordinario; tampoco resultaba viable atribuir una interpretación equivocada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto la conclusión del impugnante es la misma del ad quem, esto es, que por encontrarse en régimen de transición, y faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho tal disposición debía regularlo; en ese sentido la argumentación del cargo resulta deficiente, porque no explica cuál es el entendimiento que dio el Tribunal a la preceptiva acusada, amén de que, como atrás se anotó, el recurrente coincide con la posición que desarrolló el juzgador, esto es, que conforme con lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, inciso 3º, es posible determinar el ingreso base de liquidación con todo el tiempo cotizado, si resulta superior al ingreso que surge de tomar el lapso que le hiciere falta para pensionarse, transcurrido entre el 1º de abril de 1994 y la fecha en que cumpliera los requisitos para adquirir el derecho.

No resulta tampoco admisible que, siendo la vía directa por la que propuso el cargo, aluda al contenido de una circular del Instituto de Seguros Sociales, que no tiene la vocación para ser estudiada en la modalidad elegida. En ese orden debe resaltarse que a la Corte no le corresponde juzgar el pleito, sino que su labor, en sede de casación, consiste en confrontar la sentencia gravada con la ley, teniendo siempre como referente la demanda con la que se sustenta la impugnación, pero como la presentada no cumple su carga para obtener el quiebre de la decisión, se desestimará el cargo.

CARGO SEGUNDO Lo enuncia así “SER LA SENTENCIA VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIA POR VÍA INDIRECTA por aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incurriendo en un error de hecho por falta de apreciación de la prueba”. Atribuyó como error evidente de hecho “no dar por demostrado, estándolo, que los salarios base de cotización actualizados según el índice de preciso (sic) al consumidor, establecido por el DANE de toda la vida laboral del señor RAFAEL ANTONIO BOHORQUEZ son más favorables que los salarios de los últimos 10 años”.

Reprodujo apartes de la sentencia acusada, y luego señaló que de folios 14 a 17 del expediente se encuentra la historia laboral que refleja los salarios base de cotización desde el 1 de enero de 1967 hasta el 31 de diciembre de 1994, y a folios 19 y 20 constan los aportes de julio de 2007, los meses de enero a marzo de 1998 y junio de 1995 a octubre de 1996, por lo que le correspondía, en ese orden, reliquidar la mesada, según los datos que señala en un cuadro que contiene los salarios de 1967 a 1996, y que actualiza cada uno al 2005, para lograr el total de $1.098.836.

LA RÉPLICA Advirtió que pese a que no lo enunció en el cargo, la recurrente aspira a la aplicación del artículo 21 de Ley 100 de 1993, pero que, no obstante no reúne los requisitos contenidos en esa disposición, amén de que Bohórquez Quintero no reunió las 1250 a las que hace referencia dicha normativa. Señaló que tampoco existió equivocación del Tribunal, si se admitiera que lo pretendido es la aplicación del artículo 36 ibídem, pues el razonamiento vertido en el cargo no sirve para quebrantar la consideración, atinente a que el actor no allegó elementos probatorios suficientes.

SE CONSIDERA El pilar de la sentencia acusada fue el de que la parte actora no había honrado la carga de la prueba que le correspondía, en tanto la historia laboral aportada al plenario no daba cuenta de la totalidad de los salarios devengados en la vida laboral de Rafael Antonio Bohórquez Rodríguez y, en esa dirección la censura debió destruir tal argumento.

En efecto, la discusión versó sobre la aplicación del inciso 3 del artículo 36 de Ley 100 de 1993, el cual invocó el actor, y estimó el ad quem que gobernaba el asunto en cuestión, en tanto el afiliado se encontraba en régimen de transición y le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, 7 años, 4 meses y 13 días; no obstante, tal como se destacó en precedencia, negó lo pretendido por la ausencia de prueba de los períodos entre enero de 1996 y febrero de 2005, ya que sólo halló los de los ciclos de enero a marzo de 1998 y julio de 2002.

En ese sentido, la historia laboral que se acusa en el cargo, contiene el reporte de las semanas cotizadas en el lapso 1967 a 1994, así como unos períodos de los años 1995, enero a marzo de 1998, junio de 2001, julio de 2002, lo que vislumbra que, aun cuando el sentenciador de segundo grado no tuvo en cuenta el citado mes de junio de 2001, no por ello equivocó la apreciación frente a ese medio probatorio, pues es claro que su conclusión se encuentra ajustada, amén de que no encontró prueba suficiente, que le permitiera acceder a lo pretendido..

Como quiera que ese fue el aspecto que discutió la censura en el cargo, y las únicas pruebas a las que aludió, precisa decirse que como no se estructuró el yerro al que hizo alusión en la demanda, el cargo no prospera. Costas a cargo de la recurrente en cuantía de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000 M/CTE). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 11 de diciembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que RAFAEL ANTONIO BOHORQUEZ le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la recurrente en cuantía de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000 M/CTE). CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 14