Proceso No 29244 República de Colombia Casación No. 39.858 GONZALO RESTREPO PALACIOS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 426. Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil doce. VISTOS Juzga la Corte, en sede de casación, la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 23 de marzo de 2012, mediante la cual se confirmó, con modificaciones, el fallo emitido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad el 10 de octubre de 2011, condenando a GONZALO RESTREPO PALACIOS como autor responsable de los delitos de estafa agravada y fraude procesal, al tiempo que lo absolvió del cargo por falsedad ideológica en documento público.

HECHOS Los hechos fueron delimitados así en la sentencia de segunda instancia: “Cuentan los folios, que el señor GONZALO RESTREPO PALACIO, actuando en calidad de gerente de la sociedad INVERSIONES RESTREPO LTDA., de la cual junto con madre y hermanos era socio, debido a un incumplimiento de los estatutos y obligaciones tributarias de los bienes sociales fue removido de tal cargo, siendo el depuesto remplazado por el señor ALONSO RESTREPO PALACIO, situaciones estas que quedaron consignadas en el acta No. 17.

“Que posteriormente, a través de una simulada citación escrita dirigida a los coasociados para primera y segunda convocatoria a la junta de socios de la mentada sociedad, supuestamente libradas a través de la empresa de mensajería Servientrega, se dijo celebrar una junta extraordinaria datada 4 de enero de 2003, en la que se hizo nombramiento como Gerente de la sociedad INVERSIONES RESTREPO PALACIO LTDA., a la señora MARTHA ALICIA RESTREPO DE GAITÁN, y en calidad de subgerente al hoy procesado, situación que quedó registrada en el acta No. 18, siendo expedido por parte de la Cámara de Comercio el respectivo certificado de nombramiento de Gerente, situación esta que fue aprovechada por parte del señor RESTREPO PALACIO, para sacar unos bienes del haber social y entregarlos a un tercero en dación de pago, por unas acreencias personales.” ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la denuncia formulada por Amanda Palacios de Restrepo, Alonso y Ana María Restrepo Palacios, la Fiscalía abrió investigación penal el 18 de diciembre de 2003, a la cual vinculó mediante indagatoria a GONZALO RESTREPO PALACIOS –diligencia que se inició el 14 de abril de 2004-, Martha Lucía Restrepo de Gaitán, Adolfo Antonio Saucedo Falquez e Ingrid Giomar Martínez Silva, a quienes se resolvió situación jurídica el 28 de junio de 2005, con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de fraude procesal, falsedad ideológica en documento público y estafa, medida que fue revocada a favor de GONZALO RESTREPO PALACIOS, Ingrid Martínez Silva y Martha Alicia Restrepo de Gaitán, por aplicación favorable de preceptos de la Ley 906 de 2004, según resolución dictada el 24 de enero de 2006.

El 25 de octubre de 2006 se clausuró el ciclo investigativo y mediante resolución del 28 de febrero de 2007 se calificó el mérito probatorio del sumario, acusándose a GONZALO RESTREPO PALACIOS y Adolfo Antonio Saucedo Falquez como determinador y autor, respectivamente, de los delitos de falsedad ideológica en documento público y estafa agravada.

Martha Alicia Restrepo de Gaitán e Ingrid Giomar Martínez Silva, fueron acusadas como coautoras de falsedad y estafa. Por impugnación de la defensa de los procesados, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, en resolución del 20 de diciembre de 2007, decreta la nulidad parcial de la acusación por el delito de estafa agravada respecto de los procesados Martha Alicia Restrepo de Gaitán, Ingrid Giomar Martínez Silva y Adolfo Antonio Saucedo Falquez, y se confirman los demás ítems de la acusación, adicionando frente a GONZALO RESTREPO PALACIOS el delito de fraude procesal.

El conocimiento del juicio se avocó inicialmente por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, despacho que luego de evacuar la audiencia preparatoria y avanzar en la de juzgamiento, obedeciendo medidas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura, remitió el proceso al Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad, Despacho que culminó la audiencia pública de juzgamiento, dictando sentencia de primera instancia el 10 de octubre de 2011, en la cual hizo los siguientes pronunciamientos: “ PRIMERO: ABSOLVER al Señor ADOLFO ANTONIO SAUCEDO FALQUEZ, identificado con la cedula de ciudadanía N° 8.665.555 de Barranquilla Atlántico, de las condiciones civiles y personales conocidas, de la acusación que se le hizo por el delito de FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO, conforme a las consideraciones antes anotadas.

Consecuencialmente se absuelve también al procesado GONZALO RESTREPO PALACIOS del mismo delito, en la calidad de determinador que se le imputó en la resolución de acusación.

SEGUNDO: CONDENAR al Señor GONZALO RESTREPO PALACIOS, identificado con la cedula de ciudadanía N° 8.666.192 de Barranquilla Atl, de las condiciones civiles y personales conocidas, por los delitos de ESTAFA AGRAVADA POR LA CUANTIA y FRAUDE PROCESAL, conforme a las consideraciones antes anotadas, cometidos en esta capital en las circunstancias reseñadas y en detrimento de los bienes jurídicos del Patrimonio Económico y de la fe pública, a la pena principal de SESENTA MESES (60) meses de prisión y multa de 200 S.M.L.M.V. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 5 años.

TERCERO: CONCEDER al condenado señor GONZALO RESTREPO PALACIOS, identificado con la cédula de ciudadanía N° 8.666.192 de Barraquilla Atl, el beneficio de prisión domiciliaría, bajo los términos y estipulaciones de ley, previo pago de caución prendaría en cuantía equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la suscripción del acta de compromiso.

CUARTO: CONDENAR al Señor GONZALO RESTREPO PALACIOS, a titulo de PERJUICIOS MATERIALES a favor de la SOCIEDAD INVERSIONES RESTREPO PALACIOS LIMITADA, a pagar la suma de mil ciento veintiocho millones trescientos setenta mil pesos ($1.128.370.000.oo), suma que deberá indexarse hasta el momento del pago y además de ellos liquidársele los intereses civiles desde la época en que se determine el inicio de su causación hasta que se haga efectiva esta obligación a favor de la victima.

QUINTO: CONDENAR al Señor GONZALO RESTREPO PALACIOS al pago de PERJUICIOS MORALES en cuantía equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los denunciantes AMANDA PALACIOS DE RESTREPO, ANA MARIA RESTREPO PALACIOS y ALONSO RESTREPO PALACIOS.

SEXTO: El despacho se abstiene de proferir condena en PERJUICIOS MATERIALES a favor de los Señores AMANDA PALACIOS DE RESTREPO, ANA MARIA RESTREPO PALACIOS y ALONSO RESTREPO PALACIOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEPTIMO: REVOCAR la cancelación de los registros de instrumentos públicos que fue adoptada por la Fiscalía 45 Seccional de Barranquilla el 28 de septiembre de 2004, y en su lugar restituir la propiedad de los inmuebles identificados con los certificados de tradición # 040-319462; 040-319463; 040319465; 040289203; 04079563; 040311084, al señor FRANCISCO GOMEZ MURCIA quien se muestra como un Tercero con buena fe exenta de culpa, una vez ejecutoriada esta decisión ofíciese a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos para que inscriba la misma en los folios de matrícula inmobiliaria correspondientes.

OCTAVO: ORDENAR la entrega de los frutos generados por los inmuebles restituidos, desde septiembre de 2004 hasta que se encuentre ejecutoriada esta decisión al señor FRANCISCO ERNESTO GOMEZ MURCIA, Tercero de Buena Fe o a su apoderado de tener éste facultades para recibir.

NOVENO: ORDENAR la entrega real y material de los inmuebles en mención al Tercero de Buena fe, FRANCISCO ERNESTO GOMEZ MURCIA, por lo que incluso de ser necesario deberá oficiarse a las autoridades policivas para lo de su competencia.

DECIMO: ABSTENERSE de emitir condena respecto a los perjuicios reclamados por el Tercero de Buena Fe, por falta de jurisdicción, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia…” La anterior determinación fue impugnada por el apoderado de la parte civil y la defensora del procesado GONZALO RESTREPO PALACIOS, dando lugar al fallo de segunda instancia, dictado el 23 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior de Barranquilla, en el cual se decidió lo siguiente: “ Primero: DENEGAR la nulidad planteada por la apoderada judicial del procesado GONZALO GOMEZ RESTREPO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

Segundo: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, proferida el 10 de octubre de 2011 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla, Atlántico por medio de la cual se condenó al procesado GONZALO RESTREPO PALACIOS como autor responsable del delito de Estafa Agravada por la cuantía y Fraude Procesal, modificándose los numerales SEGUNDO, CUARTO y SÉPTIMO de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la ratio decidendi de éste proveído.

Tercero: CONFIRMAR PARCIALMENTE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el entendido de que la pena a cumplir por el procesado NO es de sesenta (60) meses de prisión y multa de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes como venia dispuesto, SINO de sesenta y seis (66) meses de prisión y multa de trescientos veintidós punto veintidós (322.22) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme a lo expuesto en las considerativas del presente fallo.

Cuarto: CONFIRMAR PARCIALMENTE el numeral Séptimo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el entendido de que el inmueble identificado con cedula catastral N° 040-289203, que corresponde a unos derechos proindiviso que tenia la sociedad INVERSIONES RESTREPO PALACIOS LTDA., sobre el cincuenta por ciento(50%) de un local comercial ubicado en el centro Comercial Parque Central, y que fuera entregado como dación en pago por el procesado al señor SAMUEL RICARDO ACEVEDO ACEVEDO, deberá retirarse de los bienes que hoy se reconocen como del tercero incidental de buena fe exenta de culpa.

Y en virtud de que el Sr. ACEVEDO ACEVEDO no probó su buena fe, los derechos de éste deberán reintegrarse al haber social de la sociedad defraudada y victima reconocida dentro del presente asunto; igualmente se ADICIONA el mentado numeral en el sentido de que además de la revocatoria de la cancelación de los embargos que pesen sobre los bienes inmuebles relacionados en ese numeral, conforme las motivas del presente proveído.

Quinto: RECONOSCASE (sic) por medio de la presente a la Dra. Lilyana Bernal Arango, como apoderada judicial de la parte civil. Sexto: Manténganse incólume el resto del proveído atacado…” Contra la sentencia de segunda instancia el apoderado de la parte civil, reconocida en cabeza de la sociedad “Inversiones Restrepo Palacios Ltda.”, Amanda Palacio de Restrepo y Ana María Restrepo Palacio, y el defensor de GONZALO RESTREPO PALACIOS interpusieron recurso extraordinario de casación, pero únicamente el primero presentó la demanda respectiva.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Cargo principal Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el apoderado de la parte civil acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa de la ley sustancial, al fijar un alcance y sentido diverso a los artículos 45, 46, 56 y 66 ibídem, porque el Ad quem, habiendo seleccionado adecuadamente la norma para solucionar el caso, la aplicó con un entendimiento equivocado de lo que constituye la restauración al estado anti-delictual como función restitutoria de los efectos o consecuencias patrimoniales del delito, mutilando el alcance que doctrinaria y jurisprudencialmente se le ha concedido a la “ cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente ”, según el artículo 66 ibídem, concediéndole a los derechos de los terceros incidentales prelación sobre los derechos de las víctimas directas con el delito.

En orden a fundamentar el cargo, recuerda que el Tribunal consideró que cuando el tercero incidental prueba su condición de adquirente de buena fe exenta de culpa, tiene prelación sobre los derechos de las víctimas, según la argumentación que extracta de la sentencia. El alcance que le dio el fallador a los preceptos acusados, dice, no se aviene con una correcta hermenéutica, pues de los artículos 45, 46 y 56 no puede inferirse que la restitución de los objetos del delito no hace parte de la indemnización como lo plantea el Tribunal, ya que, contrariamente, siempre se ha entendido la indemnización como una medida subsidiaria que opera cuando la cosa no ha podido ser reintegrada a sus legítimos dueños, afirmación que sustenta con cita doctrinaria al respecto.

Lo anterior, agrega, tiene respaldo en el artículo 2º de la Carta Política, porque el proceso como vehículo de actualización del derecho, debe propender no sólo por las garantías para el reo, sino también el restablecimiento del derecho para la persona ofendida, como lo dispone el artículo 250 ibídem. Sostiene que la acción restitutoria opera por devolución de la cosa misma o por equivalencia, porque es natural.

Lo primero que debe exigirse al sujeto activo del delito es la devolución de la cosa, en cuanto sea posible; si no es posible, la devolución se hace por equivalencia, entregando otra del mismo género o su valor, de modo que la reparación del daño se expresa o por reintegración o por resarcimiento. El Tribunal, dice, negó a la restitución su ontología reparatoria y por esa vía avaló la sentencia que ordenaba pagar al procesado el valor correspondiente a los inmuebles, cuando de suyo, dicha condena resulta abiertamente inane, en virtud de la deliberada y malintencionada insolvencia de GONZALO RESTREPO PALACIOS, que hará imposible hacerla efectiva.

De otro lado, advierte que para abstenerse de cancelar los registros obtenidos fraudulentamente sobre los inmueble enajenados por RESTREPO PALACIOS a Gómez Murcia, se le confirió un alcance interpretativo al artículo 66 de la Ley 600 de 2000, más allá del que indica su propia teleología, al afirmar que si bien dicha norma desarrolla lo referente a la restitución, ésta se condiciona a los derechos que demuestren los terceros incidentales de buena fe exenta de culpa, desconociendo que la norma se plasmó única y exclusivamente para que se respete el debido proceso que le asiste a dicho tercero, garantizando su oposición a la medida, sin que de allí se pueda inferir que prima su derecho sobre el de la víctima.

La anterior conclusión por varias razones. La primera, porque la función restitutoria no es concebida exclusivamente como un asunto de carácter privado, sino que la protección de la víctima se concibe como una problemática de orden público, como una forma de lucha contra el delito, según la doctrina y la jurisprudencia constitucional que cita.

Por ello, nada tienen que ver las normas del Código Civil y del Código del Comercio, en las cuales se respalda la decisión impugnada. De otro lado, no puede desconocerse que uno de los fines del proceso penal es devolver las cosas al estado en que se encontraban antes del ilícito, sin que pueda argüirse la prelación de supuestos adquirentes de buena fe, sea esta simple o calificada, entre otras cosas, porque ni siquiera la misma disposición hace esa distinción de la buena fe.

De igual manera, frente a la comisión de delitos contra el patrimonio y la administración de justicia por los que fue condenado RESTREPO PALACIOS, no puede hablarse de justo título, así el bien lo haya adquirido un tercero de buena fe, porque el delito no puede engendrar legítimamente derecho alguno, y en el caso que nos ocupa, el hecho punible examinado inevitablemente afecta la causa del derecho adquirente.

Destaca que si bien desde la sentencia C-245 de 1993, se planteó la intervención de terceros, jamás se admitió que los derechos de estos prevalezcan sobre los de las víctimas, porque con la comisión del delito mediaban intereses públicos, al punto que se consideró que la única condición para proceder a la cancelación de los registros era demostrando la responsabilidad penal del autor del hecho típico, postura que hoy ha sido parcialmente morigerada.

Además, el alcance interpretativo concedido por el Tribunal al artículo 66 de la Ley 600 de 2000, ignora que la protección de la propiedad privada en el orden jurídico interno, se supedita a su adquisición por virtud de un justo título con prescindencia incluso de los terceros de buena fe, tal como lo dictaminó la Corte Suprema de Justicia en el fallo del 3 de diciembre de 1987, de la extinta Sala Constitucional, del cual transcribe los apartes pertinentes.

En ese precedente, agrega, se reitera la tesis según la cual el delito por sí mismo no puede ser fuente de derechos, y la Constitución no autoriza romper el principio de la proscripción de la causa ilícita de los mismos; por tanto, concluye, la ley no puede patrocinar la protección de aquellos títulos, ni la de los registros de aquellos en contra de los derechos del titular, mucho menos cuando se adelanta la actuación de los funcionarios judiciales encargados de poner en movimiento las competencias punitivas del Estado, línea hermenéutica vigente y aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-060 de 2008.

Reitera que el fin último perseguido por el artículo 66 de la Ley 600 de 2000, es el del restablecimiento del derecho y la reparación del daño inferido, institutos que, dice, apuntan a la garantía de un proceso que permita la activa y permanente participación de las víctimas y, en último lugar, su debida reparación, sin que pueda prevalecer el interés del tercero adquirente de buena fe sobre el de la víctima, como lo expresó esta Corte en el fallo de casación del 30 de mayo de 2011, radicado No. 35.675.

Tampoco puede afirmarse que la cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente favorecían al procesado porque parte de dichos bienes regresarían al haber social en que tiene parte, pues precisamente su retorno al patrimonio del acusado, significaría la garantía de reparación no sólo para las víctimas, sino que se erige en garantía para el propio incidentalista, quien gozará de una prenda general sobre la cual recaigan posibles acciones penales y civiles de las que dispone para obtener el reintegro del dinero supuestamente pagado a GONZALO RESTREPO PALACIOS.

También es equivocado pregonar identidad temática entre las prerrogativas del tercero de buena fe en los procesos de extinción de dominio, con los terceros en las hipótesis de conductas delictivas que impliquen la cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente, porque en el primer evento, es la misma ley la que confiere expresamente derechos a favor de los terceros adquirentes de buena fe y no existe una víctima determinada por tratarse de una acción real.

Califica como sofístico el argumento del Tribunal para dejar en cabeza del tercero incidental los bienes, aduciendo que de lo contrario quedaría huérfano de toda acción y reclamación que le permitiera recuperar su inversión, pues no tiene en cuenta que ese tercero nunca se constituyó en parte civil, única a quien se ordena indemnizar en el fallo demandado.

Y si bien puede presentarse un conflicto de derechos, lo cierto es que debe darse aplicación preferente a un principio fundacional en el tema de la reparación de las víctimas, a saber, el del restablecimiento del derecho y la imposibilidad de concederle efectos al delito. En segundo lugar, dice, en esa afirmación, el Tribunal incurre en un yerro conceptual, porque considera que el tercero incidental ya agotó sus posibilidades de reclamación y que no le sería posible adelantar cualquier otro tipo de acción judicial en contra de RESTREPO PALACIOS, cuando precisamente se visibiliza una estafa en contra del patrimonio de Francisco Gómez Murcia, hecho delictivo que es independiente al que aquí se juzga y por ende no puede alegarse cosa juzgada.

También le asiste al tercero incidental la acción civil aquiliana en contra de quien se enriqueció injustamente a su costa. De otro lado, señala que la afirmación del fallador, según la cual las víctimas fueron favorecidas con una decisión que “ les crea serias expectativas de resarcimiento en contra de quien directamente los defraudó”, desconoce la realidad, porque si bien se condenó al procesado RESTREPO a permanecer en su domicilio el tiempo que le falta para cumplir la pena, al mismo tiempo continuará disfrutando de los réditos del despojo patrimonial cometido en contra de sus representados, y como se encuentra insolvente, la sentencia quedará para “ enmarcar ”.

Por lo demás, como el Tribunal afirmó que la no cancelación de los registros fraudulentos evita que el tercero incidental acuda a la jurisdicción civil, se trata de un argumento que contradice el contenido sustancial del artículo 66 de la Ley 600 de 2000, porque esta disposición se contempló para restablecer los derechos de las víctimas, volviendo las cosas a su estado predelictual y no para precaver futuros litigios o aliviar la carga de terceros adquirentes que carecen de título justo, porque son fruto de un delito.

Cargo subsidiario Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el apoderado de la parte civil acusa la sentencia de ser violatoria, por vía indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de los siguientes errores de hecho: a) Falso raciocinio Acusa al Tribunal de haber incurrido en un falso raciocinio en la apreciación del indicio consistente en que el valor de la deuda de GONZALO RESTREPO PALACIOS para con Francisco Gómez Murcia ascendía a la suma de $380.130.000, en tanto que el valor de los inmuebles entregados en pago era de $1.128.370.000, con lo cual se canceló en exceso la suma de $784.240.000, lo que ha debido llevar al juzgador a concluir que “ se trata de una verdadera simulación que busca sacar del patrimonio del deudor el bien ”. b) Falso juicio de existencia por la omisión de prueba documental.

En las escrituras públicas Nos. 0029 del 7 de enero de 2003 y 0564 del 3 de abril de 2003, en las que supuestamente la sociedad “Inversiones Restrepo Palacios Ltda.” hace dación en pago de todos sus bienes a GONZALO RESTREPO PALACIOS, incorporadas legalmente al proceso, obraba el certificado de existencia y representación legal de la sociedad y allí aparecen las impugnaciones de las actas de junta de socios Nos. 17, 18 y 19.

Según el demandante, una lectura a los títulos que anteceden a la negociación realizada entre RESTREPO PALACIOS y Gómez Murcia, le advertía al último que sobre dichos inmuebles se cernía una grave irregularidad, ya denunciada ante la Cámara de Comercio; luego si renunció a realizar el correspondiente estudio de títulos de adquisición, su conducta no puede ser más que negligente y, por ende, su buena fe no está exenta de culpa.

Y si contrató conociendo de dicha irregularidad, su conducta debe ser calificada como temeraria, excluyendo la buena fe calificada. Tales medios de convicción, agrega, no fueron valorados por el fallador. c) Falso juicio de existencia por la pretermisión de los siguientes indicios: (i) Aunque Francisco Gómez Murcia se ha catalogado como un reconocido comerciante, en el proceso se probó que en su contabilidad jamás se registró la acreencia que tenía a su favor con el procesado GONZALO RESTREPO PALACIOS, hecho que debió quedar inscrito, pues se trataba de una cuantiosa suma de dinero.

(ii) El procesado GONZALO RESTREPO PALACIOS continúo poseyendo y usufructuando parte de los bienes supuestamente entregados en dación en pago a Gómez Murcia, y frente a los entregados, era él quien se encargaba supuestamente de recibir los cánones de arrendamiento, indicio que señala que la dación en pago no se realizó, en la medida en que el continuar con el usufructo del bien enajenado, muestra con alta probabilidad, que quien poseía el inmueble, ejerciendo actos de señor y dueño, es realmente el propietario y por ende, que el acto jurídico tenga visos de simulación. (iii) La conducta procesal asumida por GONZALO RESTREPO PALACIOS, quien buscó afanosamente dilatar la diligencia de indagatoria, hasta cuando ya los bienes se hallaban fuera de su patrimonio, lo cual señala el interés de eludir los bienes de la acción de la justicia, como efectivamente ocurrió, y que ponen en tela de juicio la realidad del acta jurídico celebrado con Gómez Murcia. d) Falso juicio de convicción respecto a las letras de cambio ya pagarés contentivos de los préstamos.

Según el demandante, el fallador le dio pleno valor probatorio a las letras y pagarés en copia adjuntos por el tercero incidental, en procura de acreditar la existencia de la causa de la dación en pago, esto es, la acreencia. Sin embargo, dichos medios carecen de todo valor probatorio, en la medida en que la misma ley les desconoce eficacia probatoria en el artículo 254, numeral 2º, del Código de Procedimiento Civil, al señalar que las copias sólo tienen eficacia si son autenticadas por notario, lo que no ocurrió en este caso.

Concluye que las pruebas documentales e indiciarias omitidas, generan una verdadera duda acerca de la condición de adquirente de buena fe exenta de culpa de Gómez Murcia, razón por la cual no se puede privar a las víctimas del derecho a la restitución cuando de suyo existe incertidumbre si el negocio celebrado entre el procesado y el tercero incidental fue real o simulado.

Culmina solicitando a la Corte que case parcialmente el fallo demandado, para que, en su lugar, se ordene la cancelación de los registros correspondientes a las enajenaciones realizadas sobre los inmuebles sobre los cuales recayó la acción fraudulenta y que estos vuelvan al patrimonio de la sociedad “ Inversiones Restrepo Palacios Ltda. ”.

ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES 1. Del apoderado del tercero incidental FRANCISCO GÓMEZ MURCIA En primer lugar, para este apoderado la demanda presenta dos posiciones absolutamente irreconciliables, ya que en el primer reproche, formulado por violación directa de la ley sustancial, se acepta, con las instancias, que el tercero incidental adquirió los bienes litigiosos de buena fe exenta de culpa, en tanto en la segunda censura, planteada por violación indirecta, se niega o pone en duda esa circunstancia esencial.

Ya, en punto de los planteamientos expuestos en la primera censura por violación directa del artículo 66 de la Ley 600 de 2000, considera que el derecho a la restitución que tiene la víctima de un delito no es absoluto, como no lo es ningún derecho, sino que tiene una importante y trascendental excepción, como lo es la referente a los derechos del tercero adquirente de buena fe exenta de culpa, evento en el cual, esa buena fe se convierte en creadora de derecho y permite al juzgador, frente a la tensión entre su derecho y el de la víctima, proteger el de aquél. Destaca que del contenido del artículo 66 se deduce que ese trámite incidental tiene un claro objetivo, esto es, que el tercero incidental pueda hacer valer sus derechos, pues si los derechos de la víctima siempre prevalecieran, incluso frente al tercero de buena fe exenta de culpa, como lo pretende el censor, tal incidente sobraría y sería totalmente inane.

Además, no se entendería, como lo dispone el artículo 138 ibídem, que ese tercero pueda solicitar la práctica de pruebas relacionadas con su pretensión, intervenir en la realización de las mismas, interponer recursos y formular alegaciones. Considera que la argumentación del censor, según la cual el incidente promovido por el tercero de buena, no tiene como objeto hacer valer sus derechos, sino defender los derechos del procesado, es contraria al tenor literal y al espíritu del artículo 66, porque al tercero no le interesa si el acusado es condenado o absuelto o se ordena la extinción de la acción, como quiera que en cualquiera de esas hipótesis se podrá ordenar la cancelación de los títulos y registros fraudulentos, como lo estimó la Corte Constitucional en la sentencia C-060 de 2008.

Al tercero, dice, lo que le interesa es que se le respeten sus derechos como adquirente de buena fe y que, por lo mismo, los bienes en disputa se dejen bajo su dominio. Según el apoderado, el derecho que tiene el tercero de buena fe a que sea privilegiado frente a la víctima, fue reconocido por la Corte Constitucional en la sentencia C-1007 de 2002, de la cual trascribe los apartes pertinentes, doctrina que dice es compartida por esta Corte Suprema en su Sala de Casación Penal, según sentencia del 30 de mayo de 2011, radicado No. 35.675.

Con base en tales argumentaciones, considera que las instancias no se equivocaron al interpretar el texto del artículo 66 de la Ley 600 de 2000, razón por la cual solicita que el reproche sea desestimado. Respecto del cargo subsidiario, por violación indirecta de la ley sustancial, formula las siguientes réplicas a los distintos errores denunciados. a) Frente al error por falso raciocinio, porque no se infirió la posible simulación de la diferencia del precio entre la deuda y el valor del inmueble objeto de la dación en pago, destaca que el juzgador tuvo en cuenta varias circunstancias que explicaban esa diferencia, como por ejemplo que uno de los bienes tenía una hipoteca a favor de la empresa Rueda y Cía., y que no le resultaba rentable al tercero adquirir inmuebles en barranquilla, cuando su domicilio y negocios estaban en Bogotá, factores que incidieron en la tasación de la cuantía. A ello debe agregarse que el avalúo comercial se efectúo seis años después de la negociación, cuando su valor, en una ciudad de gran desarrollo, había aumentado.

Además, al insinuarse que hubo simulación, se ignora que en el expediente obran numerosos medios de prueba, no cuestionados en la demanda y a los cuales la sentencia les dio credibilidad, que demuestran que Gómez Murcia le prestó dinero a GONZALO RESTREPO entre el 2002 y el 2004, deuda que ascendió a la suma de $380.130.000, tal como es corroborado con los testimonios de Boris López Mesa, Carlos Eduardo Pineda, Mario Galvis Murcia, Elvia Esperanza Melo Vega y Jackeline del Cecchio, y con el dictamen del C.T.I, rendido por Jairo Alberto Gómez Espino, que descarta como “ sospechosa o exótica” la negociación que realizó Gómez Murcia con el enjuiciado.

Advierte que el mencionado dictamen está respaldado por una documentación de más de 400 folios, trascribiendo algunas conclusiones que considera relevantes. Dice que ni los testimonios citados, ni el mencionado dictamen fueron cuestionados en la demanda de casación, por lo que resulta inconsecuente que en esta se afirme que se está en presencia de una simulación. A lo anterior agrega que las transacciones comerciales entre el acusado y Gómez Murcia, también fueron acreditadas con copias de pagarés y letras de cambio, aducidos a la actuación. b) Sobre el segundo reproche, sustentado en omisión probatoria de las escrituras públicas Nos. 0029 y 0564, considera que se trata de un enunciado general, sin ningún desarrollo, pues con respecto a la última ni siquiera se señala en qué notaría fue otorgada y de ella, ni de la 0029, se dice cuál es el contenido de los certificados de existencia y representación insertos en las mismas y cómo, de ese texto, una persona prudente y diligente habría podido inferir que los bienes entregados en dación de pago al tercero, eran producto de un delito.

Así mismo, dice, la censura a este medio de prueba envuelve una insalvable contradicción con el anterior, pues el actor antes había afirmado que la dación en pago fue “una verdadera simulación” y ahora acepta que fue real y que hubo buena fe en el tercero incidental, pero que actuó con negligencia. De todas maneras, quiere advertir que el tercero incidental, como se acepta en las sentencias, actuó con plena buena fe exenta de culpa, convencido de que GONZALO RESTREPO era el legítimo propietario de los bienes, convencimiento al que llegó a través de los certificados de tradición y libertad de la Oficina de Instrumentos Públicos de Barranquilla, en los que se constataba que el propietario era el acusado.

También, Gómez Murcia tuvo en sus manos la escritura 029 del 4 de enero de 2003 de la Notaría Octava de Barranquilla en la que Inversiones Restrepo Palacios Ltda., le trasfiere los inmuebles al procesado GONZALO RESTREPO y en la cual se inserta el texto del acta No. 18, correspondiente a la reunión de la junta de socios celebrada el 4 de enero de 2003, en la que se acuerda unánimemente transferirle al ahora enjuiciado en dación en pago los inmuebles que allí se relacionan, para cancelarle la totalidad de los honorarios que se le adeudaban, acto contra el cual no se registró ninguna impugnación. Y en cuanto dice relación con el acta No. 17, aparece que contra el acto administrativo de inscripción de la misma ante la Cámara de Comercio se interpuso el recurso de reposición por GONZALO RESTREPO, el que fue denegado, concediéndole la apelación, sin que de esa anotación se pudiera inferir y ni siquiera sospechar que había alguna anormalidad con relación a los bienes, máxime cuando fueron trasferidos al acusado con posterioridad. c) En relación con el falso juicio de existencia por no haber valorado que Gómez no registró en su contabilidad la acreencia que tenía con el acusado, sostiene que tal afirmación no es exacta ya que, como se considera en las sentencias, en el dictamen G.C.F. No. 245 del 16 de mayo de 2005 se conceptúo que después de revisar los documentos encontrados de la empresa Productos El Dorado Cía Ltda., “ las cuentas acerca de lo prestado al enjuiciado GONZALO RESTREPO estaban ajustadas”.

Además, nuevamente se vulnera el principio de no contradicción, pues al reprochar la prueba anterior el censor había aceptado que la deuda con Gómez Murcia y su consecuencial cancelación mediante el contrato de dación en pago, si existió, y que éste actuó de buena fe, pero no exenta de culpa; y ahora afirma que la deuda no existió. Finalmente, tampoco advierte la trascendencia del supuesto vicio frente a los demás elementos analizados por el fallador. d) En relación con el falso juicio de existencia por pretermisión del indicio referente a que el procesado continuó poseyendo y usufructuando parte de los bienes, lo cual indicaría que el acto jurídico tiene visos de simulación, encuentra que el casacionista simplemente enuncia el reproche, pero no lo desarrolla, como quiera que no señala cuáles fueron los bienes que continuó poseyendo y usufructuando, ni con respecto a cuales se encargaba supuestamente de recibir los cánones de arrendamiento, ni cuales son los medios de prueba que demuestran ese hecho indicador, por lo que tal cuestionamiento no puede prosperar.

Además, según las sentencias, lo que aparece acreditado es lo contrario, según las trascripciones que trae. e) Sobre la pretermisión del indicio concerniente a que el procesado buscó dilatar la indagatoria hasta cuando los bienes fueron sacados de su patrimonio, dice que se trata de una censura indemostrada, pues no acredita cuándo fue citado el procesado a indagatoria, ni en cuántas oportunidades, ni cuantas veces se excusó y si estas fueron aceptadas o no. De todas maneras, se trata de un hecho imputable exclusivamente al procesado, sin que Gómez Murcia hubiera tenido la más mínima sospecha sobre los problemas existentes con relación a los inmuebles, máxime, como se reconoce en las sentencias, que transcurrieron 11 meses desde cuando los bienes entraron al patrimonio del acusado hasta cuando los entregó en dación en pago a su poderdante, sin que se hubiera tomado ninguna medida cautelar sobre los mismos. f) Finalmente, respecto del falso juicio de convicción en lo referente a las copias de las letras de cambio y pagarés allegados por el tercero incidental en fotocopia simple, dice, en primer lugar que en lo concerniente a las pruebas y su valoración, el artículo 43 de la Ley 600 de 2000, señala que se aplicarán las normas procesales penales, y en esta materia no rige el sistema de tarifa legal, sino el de persuasión racional o sana crítica.

En segundo lugar, en las sentencias se expone de manera amplia las razones por las cuales los documentos presentados por las partes se reputarán auténticos. En tercer lugar, la parte civil no ha negado la existencia de la deuda respaldada por esos títulos valores. En cuarto lugar, el demandante no evidencia la trascendencia del error frente a los demás elementos de convicción tenidos en cuenta por el fallador y que permitieron concluir que la deuda existió. De otro lado, en la conclusión de su demanda, el censor no se atreve a negar la buena fe exenta de culpa con la que actuó el tercero, sino que apenas la pone en duda.

Para finalizar, pone de presente que en la sentencia se concluyó que quien actuó con incuria no fue el tercero incidental, sino las víctimas, según la trascripción que trae de la misma. Culmina su réplica solicitando a la Corte que no se case la sentencia recurrida. 2. Del defensor del procesado GONZALO RESTREPO PALACIOS Según este defensor, la parte civil carece de interés para recurrir en casación, por cuanto su misión en el proceso está satisfecha al conseguir una sentencia condenatoria para el acusado y la indemnización de perjuicios ocasionados con la conducta delictiva realizada, como efectivamente se declaró en primera y segunda instancia. Además, la definición de la situación del tercero hizo transito a cosa juzgada con la sentencia de segunda instancia. Para él, reitera, el proceso quedó concluido, junto con la definición de los bienes.

Recuerda que el tercero incidentalista formuló dos peticiones contra la demanda de casación. La primera, para que se exigiera la prestación de caución prendaria al demandante, en orden a garantizar los perjuicios que podría causar con la suspensión de la entrega de los bienes hasta tanto se resuelva el recurso, y, la segunda, encaminada a obtener la inadmisión la demanda por las contradicciones en que incurre el libelista.

Sobre la primera petición, dice que no es cierto que el tercero incidental tenga que esperar a que se resuelva el recurso de casación para que pueda disponer de los bienes, ya que el tercero “ no va cogido subsidiariamente de la suerte del hoy condenado”, al punto que al proferirse la sentencia de segunda instancia quedó desvinculado del proceso, pues los perjuicios quedaron suficientemente respaldados y asegurados en la sentencia con la condena de GONZALO RESTREPO.

Pide, en consecuencia que se inadmita la demanda formulada por la parte civil, por falta de interés. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Sobre el cargo principal Para el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, la teología del artículo 66 de la Ley 600 de 2000, que trata de la cancelación de registros obtenidos de manera fraudulenta, se encamina a materializar el postulado acorde con el cual el delito por sí mismo no puede ser fuente de derechos, en la medida que la propiedad privada y demás derechos y bienes, sólo son objeto de protección cuando son adquiridos con justo título y de conformidad con las leyes civiles.

Agrega, sustentado en la sentencia de la Corte Constitucional C-245 del 24 de junio de 2003, que la protección de los derechos de las víctimas a través de las medidas encaminadas al restablecimiento del derecho con la intención de volver las cosas a su estado original, se fundamenta en la garantía constitucional del derecho a la propiedad privada adquirida con arreglo a las leyes civiles, motivo por el cual los correctivos pertinentes han de adoptarse de manera expedita y efectiva, con la finalidad de impedir que el delito continúe produciendo efectos nocivos.

Igualmente, en la obligación constitucional de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, según el contenido del artículo 2º de la Carta Política. En el presente asunto, dice, ninguna duda existe respecto a que GONZALO RESTREPO PALACIO, mediante una serie de engaños y artificios, despojó a sus familiares de la legítima propiedad de los inmuebles objeto del presente litigio, lo que determinó la condena impugnada, aspecto que no es objeto de discusión, y además aparece plenamente acreditado en el plenario.

Ello implica que las escrituras públicas y las anotaciones en el registro inmobiliario de la venta de los predios, son producto exclusivo de actividades delictivas, de un error inducido engañosamente, que aún está produciendo sus efectos en el tráfico jurídico, prueba de lo cual es que para el actual momento, dos partes diferentes se disputan la titularidad sobre los bienes.

Por lo tanto, agrega el Procurador, correspondía a los funcionarios que intervinieron en el asunto, adoptar los mecanismos necesarios encaminados a salvaguardar los derechos de las víctimas afectadas con la conducta delictuosa y a propender por la debida reparación de los daños ocasionados, evitando que la conducta punible continúe produciendo efectos jurídicos, toda vez que no es factible reconocer que el delito pueda ser fuente o causa lícita de derechos, con miras a impedir que el título viciado genere una sucesión de defraudaciones a la ley y los derechos de los demás. Destaca que aunque el artículo 66 de la Ley 600 de 2000, establece que las medidas para el restablecimiento del derecho proceden “ sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer en trámite incidental”, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (sentencia C-060 de 2008), no es factible, como lo sostienen los funcionarios de instancia, privilegiar los derechos de los terceros incidentales con el argumento de ser adquirentes de buena fe, pues ello conduciría a darle efectos válidos o jurídicos al delito que precede a la adquisición del bien, y de paso, desconocer los derechos de la víctima.

Con base en tales presupuestos, concluye el Ministerio Público que en el presente caso la decisión impugnada, que se abstuvo de cancelar los registros obtenidos fraudulentamente, desconoce el interés legítimo establecido para las víctimas por el principio rector consagrado en el artículo 21 de la Ley 600 de 2000 y que impedía privilegiar los derechos del tercero incidental sobre los de aquella, razón por la cual la censura está llamada a prosperar, para que en su lugar se ordene el restablecimiento en los términos indicados en las normas mencionadas.

Sobre el cargo subsidiario En primer lugar refiere el Procurador que la presunción de buena fe, es una figura que no puede catalogarse como absoluta, pues cuenta con algunas excepciones, entre ellas, la relativa a la necesidad de comprobar que determinada acción se ajustó o se desarrollo con buena fe exenta de culpa, como lo analizó la Corte Constitucional en la sentencia C-963 del 1º de diciembre de 1999.

Igualmente, refiere que el mismo Tribunal Constitucional, en la sentencia C-1007 del 18 de noviembre de 2002, en la que se refirió a la figura de la extinción de dominio, fue explícita al señalar que existen dos clases de buena fe: la simple, exigida normalmente a las personas en todas sus actuaciones, que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad; y la cualificada, creadora de derecho o exenta de culpa, que hace referencia a la virtualidad de crear una realidad jurídica o dar por existente un derecho o una situación que realmente no existía. Atendiendo los planteamientos esbozados en la jurisprudencia constitucional, el Procurador reseña que la “ buena fe cualificada” requiere de dos elementos para su configuración: uno objetivo, relacionado con la conciencia de obrar con lealtad; y otro subjetivo, que se concreta en la exigencia de tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual demanda averiguaciones adicionales que comprueben tal situación. En el presente asunto, dice, es factible concluir que no se encuentra acreditada la “ buena fe cualificada ” que le era exigible al tercero incidental, pues si bien los inmuebles fueron entregados por el procesado en dación de pago, no se estableció debidamente el por qué si la deuda ascendía a la suma de $380.130.000, se entregaron en contraprestación inmuebles cuyo valor alcanzaba los $1.128.370.000.

También considera que le asiste razón al impugnante cuando manifiesta que en las escrituras públicas Nos. 0029 y 05464 aparecían las impugnaciones de las actas de juntas de socios Nos. 12, 18 y 19, lo cual posibilitaba al acreedor advertir que sobre dichos inmuebles se cernía una probable irregularidad, ya denunciada ante la Cámara de Comercio.

En tales condiciones, concluye, no se encuentra acreditado que el comportamiento procesal del tercero incidental haya estado exento de culpa, pues si hubiese obrado con una mínima diligencia, en virtud de la cual hubiese analizado la necesidad de instaurar la correspondiente denuncia por el engaño de que fue objeto, hoy tendría una decisión de condena en contra del procesado, dejando a salvo sus intereses mediante la obtención de la correspondiente indemnización de perjuicios ocasionados con el delito.

De todas maneras, reitera, los derechos del tercero incidental no se pueden privilegiar sobre los derechos de las víctimas. Finaliza señalando que si la Corte decide revocar la determinación impugnada, ordenando la cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente, debe revocarse la sanción al pago de perjuicios en los términos consignados en las sentencias de instancia, pues en tal caso el derecho de la víctima será restituido, quedando sin fundamento la condena en perjuicios.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Sobre el interés de la parte civil para recurrir en casación Ninguna razón le asiste al apoderado del procesado GONZALO RESTREPO PALACIOS cuando cuestiona el interés de la parte civil para recurrir en casación, sobre la base de que su pretensión quedó satisfecha al conseguir una sentencia condenatoria contra el acusado y la consecuente orden de indemnización de perjuicios ocasionados con la conducta delictiva realizada.

El apoderado de la parte civil tiene interés para discutir en casación su pretensión restitutoria, en cuanto, es ésta la mejor manera de proteger los derechos que le fueron conculcados, dentro de las varias posibilidades, unas directas otras por equivalencia, que buscan cumplir esa finalidad. Desde luego que si se toma en consideración el sentido material de la restitución, ella tiene un mayor acento tuitivo que la simple indemnización, dado que la primera busca devolver las cosas al estado anterior a la presentación del daño; mientras que la segunda solo opera subsidiaria, precisamente en los casos en los que resulta imposible esa reparación material a la que se alude.

Además, el simple sentido común enseña que la restitución inmediata permite a la víctima del delito superar el daño padecido sin mayores trámites, formalidades o compromisos, al tanto que la indemnización siempre representa un procedimiento, más formal que material que concluye en la definición del monto que ha de entregarse a la víctima, sin que necesariamente ello ocurra, o cuando menos, depende de variables ajenas a la voluntad del afectado con la ilicitud.

Por eso, la Corte Constitucional ha señalado respecto de los derechos de las víctimas, que: " tanto en el derecho internacional, como en el derecho comparado y en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia -no restringida exclusivamente a una reparación económica - fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible.

Ello sólo es posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos.” Para el caso concreto, si la foliatura enseña que precisamente por virtud de las negociaciones que se reprochan al procesado GONZALO RESTREPO PALACIOS, éste se encuentra en insolvencia, se ve bastante difusa la posibilidad de que lo ordenado por la justicia conduzca efectivamente a la satisfacción de las necesidades de la víctima, razón por la cual se torna evidente el interés de la parte civil que busca el restablecimiento integral de sus derechos patrimoniales, conculcados con la conducta juzgada. 2.

Sobre la demanda de casación 2.1. Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial Como quedó reseñado en el resumen de la demanda, el apoderado de la parte civil acusa al Tribunal de haber violado de manera directa la ley sustancial, esencialmente por interpretación errónea del artículo 66 de la Ley 600 de 200, al considerar que los derechos del tercero incidental, adquirente de buena fe exenta de culpa, prevalecen sobre los de la víctima, cuando una correcta hermenéutica lleva a la conclusión contraria, esto es, que sobre los derechos de aquél, la víctima tiene el derecho a que se le restituyan los bienes de los cuales fue privada como consecuencia del delito y que las cosas vuelvan al estado anterior a la comisión del mismo.

También acusa equivocado el alcance que le dio el fallador a los artículos 45, 46 y 56 de la misma normatividad, porque de ellos no puede inferirse que la restitución de los bienes objeto del delito, no hace parte de la indemnización, ya que, contrariamente, la doctrina siempre ha entendido que la indemnización opera como una medida subsidiaria cuando la cosa no ha podido ser reintegrada a sus legítimos dueños.

Desde ya anuncia la Sala que el desarrollo jurisprudencial que esta Corte le ha dado al tema del restablecimiento de los derechos de la víctima y, específicamente, a la obligación de cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente, apoya la tesis del demandante. Pero antes de entrar al análisis del cargo, es necesario hacer un recuento fáctico y procesal de lo ocurrido, acorde con lo probado, en orden a verificar la existencia del yerro denunciado, en qué consistió el mismo, cuáles son las garantías conculcadas y cómo deben repararse los agravios advertidos.

Los hechos probados y la actividad procesal que afecta los bienes involucrados En la sentencia se declara probado, con argumentos no cuestionados, que la conducta juzgada tiene relación con el patrimonio de la sociedad familiar denominada “Inversiones Restrepo Palacios Ltda.”, de la que los denunciantes Amanda Palacios de Restrepo, Alonso y Ana María Restrepo Palacios, de un lado, y el procesado GONZALO RESTREPO PALACIOS, de otro, eran socios.

Se afirma que para el año 2011, encontrándose la gerencia de dicha sociedad en cabeza del socio GONZALO RESTREPO PALACIOS, hijo y hermano, respectivamente, de los denunciantes, surgieron inconformidades en torno del reparto de las utilidades, lo cual motivó que Alonso y Ana María hicieran expreso el deseo de retirarse de la sociedad, para lo cual elevaron requerimiento de los balances correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001, además de que ejercieron el derecho de inspección con la asesoría de la Contadora Pública Ángela María Moreno. De ese modo, afloraron supuestos malos manejos de dineros de la sociedad por parte del gerente GONZALO RESTREPO PALACIOS, doble contabilidad, incumplimiento de obligaciones tributarias de los bienes sociales y desconocimiento de los estatutos, circunstancias que motivaron la citación o convocatoria a junta extraordinaria de socios, en desarrollo de la cual el gerente RESTREPO PALACIOS presentó una cuenta de cobro por concepto de honorarios, que supuestamente le adeudaba la sociedad, en cuantía superior a los $420.000.000, reclamación que fue refutada por los demás socios, pues, se dijo, contrariaba el acuerdo consignado en el acta No. 7, donde se estableció que el uso para sus asuntos personales de un local de la sociedad, compensaba los honorarios.

Ante la no solución del impase, se programó una nueva reunión de socios para el 29 de noviembre de 2002, en el curso de la cual se levantó el acta No. 16, en la que el gerente RESTREPO PALACIOS hizo constar que recurriría a la vía del arbitramento para dirimir su pretensión, comprometiéndose, además, a presentar los balances de los años reseñados.

Como estos difirieran de los anteriormente presentados, se negó definitivamente la aprobación de la acreencia o cuenta de cobro por honorarios y se removió del cargo de Gerente a RESTREPO PALACIOS, siendo reemplazado por Alonso Restrepo Palacios, al tiempo que se improbaron los balances correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001, situaciones todas que quedaron consignadas en el acta No. 17.

Como la inscripción del acta del nuevo gerente fue impugnada por RESTREPO PALACIOS, la socia Amanda Palacios de Restrepo entró a actuar como Subgerente, decisión que se informó, para los fines pertinentes, a las dependencias oficiales y privadas. Y es allí donde el depuesto gerente GONZALO RESTREPO PALACIOS, simulando citaciones dirigidas a los socios residentes en Calarcá y Armenia, para primera y segunda convocatoria extraordinaria de junta de socios, aparentemente remitidas a través del servicio de correo o mensajería de Servientrega, hizo constar la realización de una supuesta junta extraordinaria realizada el 4 de enero de 2003, en la que se hacía el nombramiento de la socia Martha Alicia Restrepo de Gaitán como Gerente de la firma, y del propio GONZALO RESTREPO PALACIOS como subgerente, todo lo cual fue consignado en el acta No. 18.

Registrada el acta apócrifa, la Cámara de Comercio expidió el respectivo certificado de nombramiento de la gerente, tras lo cual se protocolizó la escritura escritura pública No. 0029 del 7 de enero de 2003, ante la Notaría Octava del Círculo de Barranquilla, a través de la cual la nueva gerente transfirió a favor de GONZALO RESTREPO PALACIOS, a título de dación en pago de la acreencia correspondiente a los honorarios causados por la gerencia de la sociedad a partir del año 1991, la propiedad de los inmuebles de la sociedad “Inversiones Restrepo Ltda.”, distinguidos con las matrículas inmobiliarias Nos. 040-319462, 040-319463, 040-319464, 040-319465 y 040-79563, por el valor total de $337.333.000, que correspondía a la suma de sus avalúos catastrales.

De igual manera, a través de la escritura pública No. 0564 del 3 de abril de 2003, otorgada en la misma Notaría, la nueva gerente transfirió a RESTREPO PALACIOS, también a título de dación en pago, el 50% del derecho de propiedad que en proindiviso tenía la sociedad sobre el inmueble distinguido con la matrícula inmobiliaria No. 040-289303, por el valor del avalúo catastral, que ascendía a $43.502.000.

Estos hechos fueron denunciados el 15 de enero de 2003, por los socios afectados Alonso Restrepo Palacios, Amanda Palacios de Restrepo y Ana María Restrepo Palacios, dando lugar a una indagación preliminar en el curso de la cual no sólo se practicaron e incorporaron múltiples pruebas, sino que a ella concurrió el denunciado GONZALO RSTREPO PALACIOS, solicitando que se le escuchara en versión libre, pedimento al que accedió la Fiscalía, señalando la fecha del 21 de abril de 2003, en la cual se evacuó la diligencia. El 18 de diciembre de 2003, la Fiscalía 45 Delegada dispuso la apertura formal de instrucción, ordenando la vinculación, mediante indagatoria, de GONZALO RESTREPO PALACIOS y de Martha Alicia Restrepo de Gaitán, decisión de la cual se notificó la defensa del primero, pues persistió en que la orden estaba afectada de nulidad, pretensión que le fue negada en las instancias.

A pesar del conocimiento del trámite procesal, el 10 de marzo de 2004, el imputado GONZALO RESTREPO PALACIOS, a través de las escrituras públicas Nos. 0469 y 0468 otorgadas en la Notaría Octava del Círculo de Barranquilla, transfirió a favor de Samuel Ricardo Acevedo Acevedo y Francisco Ernesto Gómez Murcia, a título de dación en pago y por el valor los avalúos catastrales, la propiedad de los bienes inmuebles que había obtenido a través de los mecanismos fraudulentos arriba reseñados.

Concretamente, en la cláusula primera de la escritura pública No. 0468, RESTREPO PALACIOS se declara deudor de Gómez Murcia por la suma de $188.023.000, mientras que en la escritura pública No. 0480 hace lo propio por la suma de $168.441.000. En ambos documentos, el acreedor declara a paz y salvo por todo concepto a su deudor RESTREPO PALACIOS.

La diligencia de indagatoria de GONZALO RESTREPO PALACIOS se inició el 14 de abril de 2004, en el curso de la cual se le hizo saber el contenido del artículo 337 de la Ley 600 de 2000, que trata, entre otros aspectos, de la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro durante el año siguiente. El 28 de septiembre de 2004, la Fiscalía 45 Seccional de Barranquilla, en respuesta a solicitud de restablecimiento del derecho impetrada por la parte civil, decidió ordenar la cancelación de los registros correspondientes a los inmuebles con certificados de tradición Nos. 040-319462, 040-319463, 040319465, 040289203, 04079563 y 040311084, que radicaban la propiedad en cabeza del tercero incidental Francisco Ernesto Gómez Murcia. La decisión se fundamentó en la acreditada concurrencia de los elementos objetivos de las conductas ilícitas supuestamente desplegadas por los entonces investigados GONZALO RESTREPO PALACIOS, Martha Restrepo de Gaitán, Adolfo Saucedo Falquez e Ingrid Martínez Silva, en orden a la obtención fraudulenta de los registros de los bienes muebles que pertenecían al haber social de la firma “Inversiones Restrepo Palacios Ltda.”, decisión que fue confirmada en segunda instancia por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Barranquilla, según resolución dictada el 24 de febrero de 2006.

El 3 de enero de 2005, Francisco Ernesto Gómez Murcia, a través de apoderado judicial, invocando la condición de tercero de buena fe, promovió incidente de restitución del derecho de dominio o propiedad sobre los inmuebles afectados, para lo cual solicitó que se revocara la orden de cancelación de los registros que se decían conseguidos a través de los delitos investigados.

El 25 de enero de 2005, la Fiscalía ordenó dar trámite al incidente promovido y después de evacuar las diligencias pertinentes, mediante resolución del 23 de octubre de 2006, resolvió denegar las pretensiones del incidentante Francisco Ernesto Gómez Murcia, pues aunque las pruebas acreditaban su condición de tercero de buena fe, también se hallaba demostrado que los bienes llegaron a su poder con una base ilícita que afectaba las tradiciones consecuentes, generando la aplicación de la norma rectora contenida en el artículo 21 de la Ley 600 de 2000, en cuanto a la obligación de adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, consecuencias que debía soportar el tercero adquiriente de buena fe.

Contra esa decisión, el apoderado del tercero incidental presentó recurso de apelación, pero fue confirmada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla el 20 de diciembre de 2007 - misma en que desató la alzada contra la resolución de acusación-, al encontrar que no se hallaba acreditada la buena fe con que pudo actuar el tercero, pues nada justificaba que GONZALO RESTREPO PALACIOS le hubiera entregado los inmuebles en dación en pago por el valor de los avalúos catastrales, cuando la experiencia enseña que estos valores siempre estos son inferiores a los comerciales.

También indicó la Fiscalía de segunda instancia, que uno de los bienes entregados en dación en pago al tercero, permanecía, hasta ese momento, en poder del procesado RESTREPO PALACIOS, como se deducía de la denuncia que éste instauró ante la Estación de Policía de “Prado”, el 21 de septiembre de 2006, en la cual manifiesta que tiene la posesión y tenencia del apartamento ubicado en la carrera 53 No. 82-22, con autorización del propietario señor Francisco Ernesto Gómez Murcia. Expuso, además, que la aducción de copias simples de los pagarés y letras de cambio que respaldaban la deuda con Gómez Murcia, carecían de valor probatorio.

No obstante esas determinaciones, el 5 de diciembre de 2008, ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla y dentro del trámite de la audiencia preparatoria, el apoderado del tercero incidental presentó una solicitud de nulidad del trámite incidental, alegando una serie de irregularidades, pretensión que fue denegada en primera instancia, pero al ser impugnada, en proveído del 10 de septiembre de 2009, el Tribunal la revocó, declarando “ insoluto ” el trámite incidental y, consecuentemente, declaró que la personería del incidentalista seguía activa dentro del proceso, ya que la decisión definitiva debía adoptarse por el A-quo en la sentencia que pusiera fin al proceso.

Por esa razón, en la sentencia de primera instancia el Juzgado entró a decidir de manera definitiva sobre el destino de los bienes objeto de la ilicitud, concluyendo que debían privilegiarse los derechos del tercero de buena fe, razón por la cual dispuso revocar la cancelación de los registros públicos adoptada por la Fiscalía 45 Seccional de Barranquilla el 28 de septiembre de 2004 y, en su lugar, restituir la propiedad de los inmuebles identificados con los certificados de tradición Nos. 040-319462, 040-31946, 040319465, 040289203, 04079563 y 040311084, al señor Francisco Gómez Murcia. En esencia, en el fallo de primera instancia se esgrime que cuando el artículo 66 de la Ley 600 de 2000, indica que las previsiones allí consignadas se tomarán “ sin perjuicio de los terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer en el trámite incidental ”, debe entenderse que el tercero incidental tiene la oportunidad de probar un mejor derecho que el de las víctimas del delito, pues en caso contrario ningún sentido tendría que se le permita promover un incidente en el que indefectiblemente será vencido por el interés sobrepuesto de aquellas, interpretación que le quita cualquier aplicación práctica a la norma.

Se afirma también que aunque el delito no puede ser fuente de derechos, ese principio sólo opera para quien lo cometió, pero no para aquellos ajenos al mismo, como los adquirentes de buena fe exenta de culpa, porque la fuente del derecho del tercero no es el delito, sino la buena fe exenta de culpa, que es creadora de derechos, como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-1007 de 2002, cuyos requisitos condicionantes para tal reconocimiento se reúnen en este caso.

Se agrega, que mientras Francisco Gómez Murcia actuó con prudencia y diligencia, las víctimas actuaron con incuria, pues desde que en 1984 GONZALO RESTREPO asumió la gerencia de la sociedad Inversiones Restrepo Palacios Ltda., nunca ejercieron el derecho de inspección que les asistía, lo que denota una culpa “ in vigilando”; además, aunque presentaron la denuncia penal por los actos fraudulentos, no realizaron los esfuerzos necesarios para que se decretara el embargo de los bienes u otra medida cautelar, al punto que en la demanda de parte civil sólo se pide que se prohíba al procesado la enajenación de los bienes sujetos a registro, cuando debió solicitarse el embargo especial de los bienes, en virtud del inciso cuarto del artículo 66 de la Ley 600 de 2000.

La anterior determinación, como ya se anotó, fue confirmada en el fallo de segunda instancia, en el cual se precisó, sin embargo, que como el inmueble con cedula catastral N° 040-289203 corresponde a unos derechos proindiviso que tenia la sociedad Inversiones Restrepo Palacios Ltda., sobre el cincuenta por ciento (50%) de un local comercial ubicado en el centro Comercial Parque Central, y que fuera entregado como dación en pago por el procesado RESTREPO PALACIOS a Samuel Ricardo Acevedo Acevedo, debía retirarse de los bienes que se reconocían como del tercero incidental de buena fe exenta de culpa, señor Francisco Gómez Murcia, en virtud de que el mencionado Acevedo no probó su buena fe, razón por la cual estos derechos se reintegraban al haber social de la sociedad defraudada y victima reconocida dentro del presente asunto.

En lo demás, el fallo de segunda instancia acoge la argumentación esgrimida por el Juzgado, agregando que la ley privilegia al tercero de buena exenta de culpa, porque éste se convierte en una “ seudo-víctima ” y aunque de alguna manera desplaza aspiraciones de la parte civil, no puede desconocerse que “ goza de una presunción especial siempre y cuando cumpla con el postulado mínimo de prueba que la ley impone para que como en este caso compruebe su interés lícito en el bien objeto de la litis…”.

Hace alusión al principio de buena fe y se afirma que las normas comerciales protegen a los terceros frente a actos realizados por los socios o administradores de sociedades que traspasan el nivel de sus atribuciones o afectan intereses ajenos, como se deduce de los artículos 105, 118, 142, 158 y 169 del Código del Comercio. Para el Tribunal, en el proceso no se probó la simulación atribuida a Gómez Murcia, a quien sólo puede exigírsele que al momento de adquirir los bienes en dación de pago, estos estuvieran en el comercio con apariencia lícita, es decir, a disposición del público en general y en cabeza de quien los ofrecía. Los pleitos o diferencias entre los socios de la firma en cuestión no eran de público conocimiento, además de se hallaban bajo la reserva del sumario.

Igualmente, se agrega, a Francisco Gómez Murcia no le es exigible demostrar cuánto o como pagó los bienes adquiridos, ni su solvencia económica, ya que sólo tiene que acreditar que los adquirió de buena fe. A su vez, la compraventa o enajenación de bienes inmuebles por el precio del avalúo catastral es completamente válido, máxime cuando en la ciudad de Barranquilla los valores comerciales se vienen adecuando a los catastrales.

Se sostiene que la devolución de los bienes a la parte civil, que ya consiguió un fallo indemnizatorio a su favor, conllevaría un doble favorecimiento, en perjuicio del tercero de buena fe, que quedaría sin nada y ni siquiera con una expectativa de acción judicial, puesto que ejecutoriada la sentencia, el tema no podría debatirse de nuevo.

Además, la única manera de fallar en contra del tercero es presumiendo su mala fe, lo cual es inadmisible porque sumaria y documentalmente se probó la buena fe del incidentante. Se hace alusión al fallo de casación del 30 de mayo de 2011, radicado No. 35.675, para señalar que el supuesto fáctico allí debatido es distinto al que aquí se consolida.

Igualmente, se alude a la “ teoría de la apariencia ”, desarrollada por esta Corte en las sentencias del 20 de mayo de1936 y 23 de junio de 1958, según la cual el error en que puede incurrir cualquier persona prudente y diligente, tiene la virtud de convertir la apariencia en realidad, de crear de la nada un derecho o situación, todo para proteger los derechos de los terceros adquirentes de buena fe, tesis que ha sido apoyada por la doctrina.

Se admite que aunque esta Sala de Casación Penal ha optado en diferentes sentencias por privilegiar los derechos de la víctima, las decisiones que aluden al tema “ fueron aportados extemporáneamente por la Parte Civil, pues no se hace alusión a ellos en su última intervención en el acta de la vista pública…”. Además, este no es un sistema jurídico de precedentes rígidos, sino que permite que el juez inferior se aparte de los pronunciamientos de las Altas Cortes, siempre y cuando cumpla con la carga argumentativa del caso, como aquí se cumplió. Finalmente, de los artículos 45 y 46 de la Ley 600 de 2000, deduce que la acción civil dentro del proceso penal busca la indemnización de perjuicios causados con la ilicitud, pero no la restitución de los objetos materiales afectados, al cual sólo alude el artículo 66, pero supeditándolo a que sea sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe.

Aclarados, entonces, los antecedentes del debate que plantea la demanda de casación, se entiende que el problema jurídico gira en torno a la tensión que surge entre los derechos de la víctima del delito y los derechos de terceros adquirientes de buena fe, frente a la medida restablecedora de derechos, consagrada en el artículo 66 de la Ley 600 de 2000, en cuanto dispone la cancelación de títulos y registros de propiedad obtenidos fraudulentamente.

Para solucionar la tensión advertida, la Sala encuentra necesario abordar el análisis de los siguientes aspectos fundamentales. (i) Los derechos de las víctimas del delito en el Estado Social de Derecho En el Estado Social de Derecho los derechos de las víctimas de una conducta punible emergen constitucionalmente relevantes. Así, el numeral 4º del artículo 250 de la Constitución Política, antes de la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002, señalaba que el Fiscal General de la Nación debía “ velar por la protección de las víctimas.” A su vez, el numeral 1° del mismo artículo en su regulación primigenia obligaba al mismo funcionario a “ tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados con el delito ”.

Actualmente, en relación con los derechos de las víctimas, el artículo 2° del Acto Legislativo 03 de 2002 señala que en ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: “1. Solicitar al juez que ejerza funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia del imputado al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

(…) 6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. 7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa…” Igualmente, de suma importancia resulta el mandato contenido en el artículo 2º de la Carta Política, en cuanto estatuye que las autoridades de la República –entre ellas las judiciales-, están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

En ese propósito, la jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando la consecución de la protección y eficacia de los derechos fundamentales se ve obstaculizada con la comisión de conductas punibles, las autoridades estatales, en particular las judiciales, en cumplimiento de sus facultades, tienen que adoptar las medidas necesarias, adecuadas y pertinentes con el objeto de restablecer los derechos quebrantados de las víctimas en la medida de lo posible y aplicar las sanciones previstas a los responsables, ya que sólo así se pueden sentar las bases de la convivencia pacífica entre los individuos y lograr un orden social justo, ambos valores fundamentales de nuestro régimen constitucional.

En efecto, esto dijo la citada Corporación: “La propia Constitución en varias disposiciones prevé medidas en ese sentido. En primer lugar, atribuye una facultad general a todas las autoridades de la República de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades (art. 2º). De donde se desprende que las autoridades judiciales, por ser también autoridades públicas, también están obligadas a la realización de estos fines estatales.

En segundo lugar, asigna unas funciones específicas a las autoridades judiciales en materia penal. Así, el artículo 28 ibídem contempla que la autoridad judicial competente puede ordenar la detención preventiva de una persona, previo cumplimiento de ciertos requisitos, ellos son: que la detención sea en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, y la obligación de poner a la persona detenida a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

Por su parte, el numeral 1º del artículo 251 original de la Constitución atribuye a la Fiscalía General de la Nación, como órgano encargado de investigar los delitos y acusar a los presuntos responsables ante los juzgados y tribunales competentes, la tarea de “asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento.

Además, y si fuere del caso, tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito”. La reforma constitucional introducida por el numeral 6° del artículo 2° del Acto Legislativo No. 3 del 19 de diciembre de 2002 al artículo 251 citado, confiere a los jueces el mismo poder, quienes al efecto adoptarán “las medidas necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito” En este punto la Corte se pregunta: ¿qué medidas podría adoptar el funcionario judicial en orden al cabal restablecimiento y reparación del derecho? ¿Todas las que él discrecionalmente tenga a bien, o sólo algunas, y en este caso, de qué naturaleza y alcance? Sin lugar a dudas, primeramente el funcionario judicial (fiscal o juez) puede y debe adoptar las medidas pertinentes que estén en la legislación penal, tanto en lo sustantivo como en lo procedimental.

Asimismo, en tanto las circunstancias fácticas y jurídicas lo ameriten, y con estricto cumplimiento del debido proceso, el funcionario judicial puede expedir providencias con fundamento en otras normas del orden jurídico y dentro de él, nunca por fuera de las normas jurídicas preexistentes al momento de dictar el acto jurídico; siendo claro que el funcionario jurídico no podrá adoptar medidas que se hallen al margen del ordenamiento jurídico… (…) Corolario de lo anterior es que las medidas necesarias del funcionario judicial no se restringen a los marcos de la legislación penal; antes bien, el poder que le asiste para adoptar las medidas necesarias al restablecimiento y reparación del derecho se inscribe en el amplio universo de todo el ordenamiento jurídico, en el cual, la legislación penal es apenas una de sus partes integrantes.

Tal es entonces el entendimiento que debe dársele a las facultades del juez con referencia a la norma demandada, el cual no es otro que el correspondiente a una hermenéutica sistemática del ordenamiento jurídico”. En desarrollo de los preceptos constitucionales citados y la jurisprudencia alrededor de ellos, tanto el legislador de 2000 como el de 2004, han consagrado toda una serie de opciones y garantías encaminadas a la protección y defensa de las víctimas del delito.

Así, en la Ley 600 de 2000, que rige este caso, se elevaron a normas rectoras los principios de dignidad humana (artículo 1), igualdad (artículo 5), acceso a la administración de justicia (artículo 10) y, en especial, el de restablecimiento del derecho (artículo 21), según el cual es deber de todo funcionario judicial adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión del delito, procurar que las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con la conducta punible.

También se destaca la prohibición temporal de enajenar sus bienes por parte del procesado (artículo 62); la restitución del objeto material de libre comercio a quien sumariamente prueba su derecho (artículo 64); el embargo especial y la cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente (artículo 66); las medidas de embargo y secuestro preventivo y las atinentes sobre remate de bienes encaminadas a la efectividad de la indemnización (artículo 60); el comiso (artículo 67); la obligación de reparar los daños ocasionados con el delito cuando se conceda la condena de ejecución condicional (artículo 65-3), entre otras.

En la ley 906 de 2004, los principios rectores y las garantías procesales (artículo 11) establecen como derechos de las víctimas los siguientes: “a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno; b) A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y testigos a favor; c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este Código; d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas; e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este Código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas; f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto; g) A ser informadas sobre la decisión relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar; h) A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, por un abogado que podrá ser designado de oficio; i) A recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley; j) A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer el idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.” En este orden de ideas, surge claro que la Constitución y la ley protegen de manera especial a las víctimas del delito, imponiendo a las autoridades la obligación de adoptar las medidas necesarias para su asistencia, restablecimiento de sus derechos y reparación integral de los daños ocasionados con el hecho punible, con el fin de que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con ella, en los términos del artículo 21 de la Ley 600 de 2000.

(ii) El delito por si mismo no puede ser fuente de derechos En el mismo sentido, la doctrina constitucional tiene determinado que el delito no puede ser fuente válida de derechos. En efecto, en la sentencia C-245 del 24 de junio de 1993, emanada del Alto Tribunal Constitucional, a través de la cual se declaró la exequibilidad del artículo 61 del Decreto 2700 de 1991, que consagraba la facultad del instructor para cancelar los registros obtenidos de manera fraudulenta, se dijo que la protección que establece la Constitución en favor de la propiedad privada y demás derechos y bienes adquiridos, se condiciona a que los mismos hayan sido adquiridos con justo título y de conformidad con las leyes civiles, pues, el delito por sí mismo no puede ser fuente de derechos.

La Carta, se dijo, “…no autoriza romper el principio de la proscripción de la causa ilícita de los mismos; por tanto, la ley no puede patrocinar la protección de aquellos títulos, ni la de los registros de aquellos en contra de los derechos del titular, mucho menos cuando se adelanta la actuación de los funcionarios judiciales encargados de poner en movimiento las competencias punitivas del Estado.

En verdad se trata de una resolución judicial que afecta los vínculos obligacionales que nacen viciados por una causa ilícita y punible y, además, paraliza con una medida eficaz de origen judicial, la continuidad del delito y su extensión en una cadena de nuevos títulos y de nuevos registros, una vez comprobada la tipicidad de la conducta frente a la leyes penales.

Obviamente, se parte de la base de que se adelanta un proceso penal bajo el conocimiento de una autoridad judicial, dentro del cual se debaten los derechos del sindicado y de los terceros de buena fe, dentro de las oportunidades y siguiendo los ritos debidos conforme a la ley (Cfr. arts. 150 a 155 del C.P.P.); en este sentido se advierte que la expresión "en cualquier momento del proceso en que aparezca demostrada la tipicidad del hecho punible", significa nada menos que se trata de aquella etapa procesal en la que se haya comprobado judicialmente la ocurrencia de la conducta sancionable penalmente, y en la que dicha tipicidad sea atribuible al sindicado autor o interesado en el título o en el registro espurio, ilícito, falso o apócrifo.

No pasa por alto la Corte que contra este tipo de actuaciones de carácter eminentemente formal y escrito (auto interlocutorio), proceden los recursos correspondientes a la naturaleza sustancial de la medida que se adopta, para efectos de controlar su legalidad y el respeto de los derechos constitucionales de los interesados”. Para fundamentar la decisión reseñada, la Corte Constitucional se apoyó en antiguo –pero aún vigente- proveído de la Sala Plena de esta Corporación, del 3 de diciembre de 1987, en el que sobre el tópico señaló: "Como la protección de la propiedad privada en nuestro ordenamiento constitucional se condiciona a su adquisición con justo título y de acuerdo con las leyes civiles, no encuentra la Corte vicio de inconstitucionalidad alguno en que el legislador le haya impuesto al juez penal la obligación de ordenar la cancelación de los títulos espurios, pues además de ser consustancial a su misión la restitución de los bienes objeto del hecho punible para restablecer el estado predelictual, (restitutio in pristinum) la adquisición de ellos aún por un tercero de buena fe, no es lícita en razón del hecho punible que afecta la causa de su derecho y que el juez penal debe declarar de oficio para restablecer el derecho de la víctima.

Se trata de una forma de resarcimiento del daño que tiende a restablecer el quebranto que experimenta la víctima del hecho punible mediante la restitución originaria de los bienes objeto material del delito. Pero la orden del juez penal y su ejecución no agotan el deber indemnizatorio del procesado de quien puede exigirse el pleno resarcimiento del daño en el proceso penal mediante la constitución de parte civil, o en proceso civil una vez decidida la responsabilidad penal.

No se puede cuestionar entonces el deber que le impone la ley al juez de ordenar la cancelación de los registros espurios, simplemente por ser una función que tradicionalmente cumplía el juez civil en el correspondiente proceso de nulidad del acto jurídico vertido en el documento adulterado, ya que en razón del principio de la unidad de jurisdicción al juez penal se extiende la competencia para decidir sobre cuestiones civiles vinculadas con el hecho punible y por tanto complementarias con la defensa jurídica y social del crimen.

Aceptar la pretensión del actor de anonadar la integridad del precepto acusado, implicaría reconocer que el delito puede ser fuente o causa lícita de aquellos derechos que la Constitución denomina 'adquiridos con justo título' y que deben ser protegidos por la ley aun en detrimento de los derechos del legítimo titular, de los que pretendió despojarlo el autor del hecho criminal".

Y más adelante añadió: "Tal decisión sólo puede adoptarse una vez que se haya dado oportunidad a los poseedores o adquirentes de buena fe de los bienes objeto del delito y sujetos a registro, de hacer valer sus derechos en el proceso penal”. Precisamente, porque el delito no puede ser fuente o causa lícita de derechos, es que el legislador ha previsto la cancelación provisional de los registros fraudulentos durante el trámite del proceso, facultad esta que consagraba el artículo 61 del Decreto 2700 de 1991 y fue reiterada en los artículos 66 de la Ley 600 de 2000 y 101 de la Ley 906 de 2004.

(iii) La cancelación de registros fraudulentos es una medida restablecedora de los derechos de las víctimas Como ya se enunció en otro apartado de estas consideraciones, dentro de los principios rectores del Código de Procedimiento Penal de 2000, el artículo 21 incluye el de “ restablecimiento del derecho ”, según el cual: “ El funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible. ” Sobre este principio se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-057 de 2003, reconociendo su plena armonía con mandatos superiores de la Carta Política, como un mecanismo adecuado para la protección de la vida, bienes y demás derechos y libertades de las personas, así como para lograr, si fuere del caso, el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito.

Esas medidas, dijo la Corte Constitucional en el antecedente citado, “ … se ubican dentro del marco de la justicia reparadora. Ellas buscan corregir los perjuicios ocasionados con el delito. Así, el Código de Procedimiento Penal prevé las medidas de aseguramiento que recaen sobre la persona, como la detención preventiva (C. de P.P., artículos 355 y ss.), con el lleno de los requisitos fijados por el Legislador en desarrollo del artículo 28 de la Constitución. Igualmente, el mismo Código contempla las medidas sobre los bienes, como el embargo y secuestro, la restitución de los objetos o las autorizaciones especiales (artículos 60 a 64 C. de P.P.).” De esa manera, la aplicación de la norma rectora se materializa a través de diversos mecanismos que el legislador ha previsto en posteriores normas del mismo estatuto procesal -sin perjuicio de la aplicación de otros ordenamientos que sean pertinentes, según lo reconoció la misma Corte Constitucional en el fallo citado -, entre ellos, por supuesto, la obligación judicial de cancelar los títulos y registros obtenidos fraudulentamente, consagrada en el artículo 66 del mismo estatuto procesal, que reza: “Artículo 66.

Cancelación de registros obtenidos fraudulentamente. En cualquier momento de la actuación, cuando aparezcan demostrados los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad o de gravámenes sobre bienes sujetos a registro, el funcionario que esté conociendo el asunto ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos.

También se ordenará la cancelación de la inscripción de títulos valores sujetos a esta formalidad y obtenidos fraudulentamente. Si estuviere acreditado que con base en las calidades jurídicas derivadas de los títulos cancelados se están adelantando procesos ante otras autoridades, el funcionario pondrá en conocimiento la decisión de cancelación, para que tomen las decisiones correspondientes.

Las anteriores previsiones, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer en trámite incidental. El funcionario judicial ordenará, si fuere procedente, el embargo de los bienes, sin necesidad de requisitos especiales, por el tiempo que sea necesario. ” Sobre esta medida, ya la Corte Suprema ha dicho que se trata de una “garantía intemporal que dimana directamente de la Constitución Política y de la cual no puede sustraerse el juez ”, conclusión que se sustenta en reiterada jurisprudencia constitucional que recuerda “la importancia de que los correctivos previstos en la ley para volver las cosas a su estado original y desvirtuar los derechos arrogados contrariando el orden jurídico, se apliquen de manera pronta y efectiva, de modo que se evite la continuación y/o la consumación de situaciones irregulares, así como la de los perjuicios que ellas injustamente causan”.

Estas razones llevan a la Sala a concluir que la cancelación de títulos de propiedad y registros fraudulentamente obtenidos es una medida eficaz y apropiada para el restablecimiento del derecho y la reparación integral de las víctimas en un proceso penal, al tiempo que materializa el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y el debido proceso que le asiste a las mismas, conforme a los cánones constitucionales aquí analizados. iv) Los derechos de la víctima prevalecen sobre los del tercero adquiriente de buena fe Ahora bien, no puede la Sala dejar de reconocer que la decisión que afecta el derecho a la propiedad privada de quien adquiere bienes de buena fe, necesariamente genera una tensión irreconciliable entre sus derechos y los de la víctima del injusto, quien tiene a su favor la garantía del restablecimiento del derecho.

Pero en este enfrentamiento correlativo de derechos, esta Corte ha sido del criterio que al ponderarlos se han de preferir los intereses de la víctima sobre los del tercero incidental, pues además de que el delito no puede ser fuente lícita de derechos, es forzoso dar alcance a los principios de justicia y reparación, como se reconoció en los fallos de casación del 30 de mayo de 2011, radicado No. 35.675, y del 16 de enero de 2012, radicado No. 35.438.

Esa tesis, que ahora se ratifica, no es más que la conclusión de las poderosas razones que aquí se han expuesto sobre la protección constitucional especial que el sistema dispensa a las víctimas del delito y la obligación legal que tienen los funcionarios judiciales de tomar las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho, con el fin de que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con ella.

De esa manera, aunque los intereses del tercero de buena fe se verán contrariados con la medida, ello es consecuencia de la materialización de ese principio toral, derivado como obligación ineludible para el funcionario judicial, de restablecer el derecho de las víctimas o, en otras palabras, volver las cosas al estado original. Por lo demás, cabe señalar que la anterior conclusión no significa que el tercero se halle desamparado o vea desatendidos sus derechos, pues en la mayoría de los casos, quedará latente la posibilidad de que por los procedimientos legales pertinentes, obtenga la indemnización del daño causado.

Ahora bien, apartándose de esas directrices jurisprudenciales, aquí ratificadas, los falladores de instancia decidieron privilegiar los derechos del tercero adquirente de buena fe, alegando razones que en criterio de la Sala no son lo suficiente convincentes en orden a derrumbar los fundamentos constitucionales analizados en precedencia. En efecto, se sostiene, en primer lugar, que cuando el artículo 66 de la Ley 600 de 2000, indica que las previsiones allí consignadas se tomarán “ sin perjuicio de los terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer en el trámite incidental ”, debe entenderse que el tercero incidental tiene la oportunidad de probar un mejor derecho sobre el de la víctima, pues de lo contrario ningún sentido tendría promover un incidente en el que indefectiblemente será vencido por el interés superior de aquella.

La afirmación realizada por el fallador, respecto a la naturaleza y efectos que debe darse al artículo 66, resulta fundamentada sólo si se entendiera que el tercero incidental sólo puede discutir en el incidente su condición de adquirente de buena fe y se da por hecho que efectivamente la víctima fue despojada de la titularidad sobre el bien de manera ilícita y sin ningún tipo de responsabilidad de su parte.

Desde luego que en ese caso ideal, coincide la Corte con el fallador, la única opción posible, dados los preceptos constitucionales y legales ampliamente citados en precedencia, es preferir el mejor derecho de la víctima, ratificando el precepto común de que el delito no es fuente de derechos. Sucede, sin embargo, que esos postulados ideales no necesariamente se presentan en todos los procesos penales ni gobiernan el incidente propuesto por el tercero –se refiere la Corte, cabe anotar, al incidente ordinario que dentro del proceso penal común adelanta el afectado con la medida restitutoria, y no a otros trámites especiales, regulados por normatividad también extraordinaria, como sucede con el proceso de extinción de dominio, al cual se referirá la Sala más adelante-, como quiera que perfectamente este interviniente puede demostrar que el bien no proviene del delito (por ejemplo cuando ha sido adquirido antes de su ejecución), que quien se reputa víctima en realidad no lo es, o, finalmente, que a pesar del origen espurio del mueble o inmueble, existen algunos derechos accesorios que deben serle reconocidos.

Tampoco comparte la Corte la afirmación del fallador referida a que el principio según el cual el delito no puede ser fuente de derechos, sólo opera para quien lo cometió, pero no para aquellos ajenos al mismo, como los adquirentes de buena fe exenta de culpa. Esa es una visión recortada de lo que el precepto contiene, lo que la doctrina constitucional y penal ha entendido del mismo, y los efectos puntales que de aquel dimanan.

En efecto, ampliamente se transcribió en apartados anteriores, el criterio que sobre el particular han expuesto la Corte Constitucional y esta Corporación, cuando tenía dentro de sus facultades la guarda de la Carta. Allí, sin ambages, se advierte, cómo la tópica “ el delito no genera derechos”, tiene un efecto marcadamente civil, que en lo sustancial busca proteger al titular legítimo de los bienes y en lo procesal da plena legitimidad a la medida restitutoria por naturaleza -tratándose de inmuebles-, de la cancelación de los títulos y registros obtenidos fraudulentamente, sin importar en cabeza de quien se encuentren ellos para el momento en el cual se haga operativa la medida.

El precepto tiene una evidente pretensión tuitiva, pues, no puede desconocerse que precisamente en atención al delito ejecutado y para garantizar impunidad o cuando menos evitar la recuperación de los bienes inmuebles, por lo general, el ejecutor directo de la conducta punible de inmediato lo trasfiere u oculta su origen. Entonces, si se dijera que el principio y sus efectos sustanciales y procesales solo abarcan lo concerniente al directo ejecutor del delito, sencillamente se queda sin efecto material concreto el principio de restablecimiento del derecho y su efectivización a través de la norma que obliga cancelar los registros fraudulentos.

De otro lado, no entiende la Sala a qué se refiere el Tribunal cuando utiliza el concepto “ seudo-víctima ” para señalar la condición del tercero incidental. Desde luego que ese no es un término constitucional o legal adecuado, ni describe ninguna situación jurídica específica que obligue cambiar la naturaleza del interviniente, que para la ley se denomina “ tercero incidental ”.

Llamarlo “ seudo-víctima”, huelga referir, jamás hermana la condición de ese tercero, con la de la víctima, cuyos derechos aparecen claramente diseñados en las normas constitucionales y legales, al punto, precisamente, de privilegiar sus necesidades reparativas frente a las de aquél. Desde luego, la Corte no desconoce que el tercero incidental puede eventualmente erigirse como víctima, conforme la connotación formal del término. Pero ello no sucede en este proceso, sino en el que podrá o no adelantar él contra quien le dio en venta o entregó el bien inmueble, si demuestra allí haber sido engañado, o cuando menos no haber sido parte del delito primigenio que facultó devolver el mismo a su legítimo propietario.

De otro lado, cuando el Tribunal remite –y ello demuestra la orfandad argumentativa de su decisión-, para la solución del caso concreto a normas propias del Código de Comercio que expresamente regulan asuntos societarios, desborda el marco propio del debate hacia escenarios ajenos al mismo. Sobra señalar que esos artículos del Código de Comercio traídos a colación, refieren a aspectos propios de las relaciones entre los socios y la forma de cubrir sus obligaciones comunes, pero jamás aluden a la ejecución de conductas punibles y los mecanismos contemplados en las normas constitucionales y penales para restablecer el derecho dela víctimas de estas.

La impertinencia del argumento surge evidente y por ello nada más tiene que decir la Corte sobre el particular. En otro orden de ideas, asiste razón al Tribunal cuando sostiene que ordenar la devolución de los bienes a la víctima, beneficiada con un fallo condenatorio al pago indemnizatorio de perjuicios, podría eventualmente representar una doble reparación y, consecuente, agrega la Sala, lo que en el ámbito civil se denomina enriquecimiento sin causa.

No obstante, yerra en la solución que plantea, pues, enfrentado a esa doble opción de ordenar el restablecimiento “in integrum” del derecho o apenas lograr su pago indemnizatorio, escogió la segunda vía, pese a que en sus manos estaba, en cuanto fallador, obtener para la víctima el ámbito más amplio de protección de sus derechos privilegiados.

Está claro, como también de manera prolija se destacó con antelación, que la mejor manera de restablecer el derecho de las víctimas es volver las cosas al estado anterior a la ejecución del delito, vale decir, para lo que se examina, restituir a los afectados el goce de los inmuebles que ilícitamente les fueron sustraídos. Entonces, bastaba para el fallador con ordenar esa restitución, en remplazo de la indemnización que dispuso en la parte resolutiva del fallo, cumpliendo así con la obligación constitucional y legal de restablecer los agravios inferidos a las víctimas del delito.

Por lo demás, tampoco es cierto que el tercero incidental quede absolutamente desprotegido por ocasión de la orden de restitución de los inmuebles a sus legítimos propietarios. Esa indemnización que en el presente asunto consideró el Tribunal podría atender las necesidades de las víctimas, perfectamente puede ser dispuesta en proceso diferente por un juez a favor de ese tercero, si éste denunciase el daño padecido o por la vía civil demostrase el perjuicio.

Ahora, sobre la pretendida presunción de mala fe, como única vía que habilitaría “ fallar en contra del tercero ”, expuesta por el Tribunal en el fallo impugnado, ya la Corte ha argumentado suficientemente en los apartados anteriores, para concluir, que los derechos de la víctima se privilegian, no porque el tercero haya adquirido de buena o de mala fe, sino en atención a que constitucional y legalmente, guarda ese derecho.

A su vez, la que rotula el fallador “ teoría de la apariencia ”, desarrollada por esta Corte en las sentencias del 20 de mayo de 1936 y 23 de junio de 1958, parece corresponder al conocimiento que este tiene acerca de la fragilidad de sus argumentos, en tanto, se trata de un instituto creado para resolver situaciones diferentes, propias del campo civil y que de ninguna manera pueden prevalecer para derrumbar una tesis sólida y actual, prohijada por la Corte Constitucional y esta Corporación. En ese mismo orden de ideas, desborda cualquier posibilidad de sindéresis sostener, como lo hace el Tribunal, que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia que tratan el tema debatido, no pueden ser tomadas en cuenta para decidir el asunto, porque fueron aportadas por la parte civil “ extemporáneamente ”.

Olvida el fallador de segundo grado tres circunstancias elementales, que por virtud de su investidura debería conocer sobradamente: i) que la jurisprudencia no es una prueba y por ello no se rige en su consideración por las reglas que gobiernan su aducción; ii) que la jurisprudencia de las Altas Cortes constituye un insumo al cual deben recurrir los jueces y magistrados para resolver los asuntos sometidos a su consideración, en cuya consecuencia ha de ser de conocimiento de estos, sin ningún tipo de carga procesal para las partes; y iii) que en el momento actual la jurisprudencia consolidada de la Corte Suprema de Justicia sí tiene fuerza obligacional para los jueces y magistrados, siempre y cuando se cumplan las pautas que para el efecto han diseñado la Corte Constitucional y esta Corporación. Ahora, que en Colombia no exista un sistema rígido de precedentes, es asunto diferente al que indujo al Tribunal a no tomar en consideración, por una supuesta extemporaneidad, los antecedentes que regulan el caso.

Es obvio que la jurisprudencia puede controvertirse por el operador jurídico cuando explica de manera amplia y suficiente las razones para apartarse de la misma. Pero, si se juzga por los razonamientos que introdujo el fallador en la sentencia atacada, apenas podrá decirse que su impertinencia, cuando no falta de profundidad, ninguna virtualidad tiene para obligar de esta Corporación modificar su criterio sobre el tema objeto de debate.

Finalmente, cuando el Tribunal alude a los artículos 45 y 46 de la Ley 600 de 2000, para deducir que la acción civil dentro del proceso penal busca la indemnización de perjuicios causados con la ilicitud, pero no la restitución de los objetos materiales afectados, porque a ello sólo alude el artículo 66, supeditándolo a que sea sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe, es claro que realiza un análisis descontextualizado, aislado y parcial de toda la normativa que regula el tema reparatorio en el proceso penal.

Basta citar lo consignado en el numeral 6º del artículo 250 de la Carta Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 03 de 2002, y lo consignado, dentro de las normas rectoras del Código de Procedimiento Penal que rige este caso, en el artículo 21, para advertir la sin razón de lo expuesto por el Tribunal. No entiende necesario la Corte profundizar en el tópico de la jerarquía normativa, que se supone al alcance de todos los operadores jurídicos, pero estima necesario precisar que esas normas constitucionales y los principios rectores consignados en el Código de Procedimiento Penal, tienen la virtualidad jurídica de irradiar los textos procedimentales al punto que la interpretación de una o unas especificas normas, necesariamente debe pasar por esos referentes.

Para el caso, como ya se ha venido reiterando aquí, el principio del restablecimiento del derecho gobierna la aplicación práctica o material de las normas procedimentales encaminadas a la reparación de la víctima del delito. Finalmente, tal como se anunció en párrafos precedentes, la Corte debe precisar cómo las normas y principios que gobiernan el papel y los derechos de la víctima en el proceso penal ordinario, difieren con mucho y no tienen aplicación en trámites especiales del tenor, por ejemplo, de la acción de extinción de dominio.

Es claro que el procedimiento extintivo en cita tiene un objeto y finalidades marcadamente diferentes del proceso penal, como claramente se advierte de solo examinar la expedición de una normativa especial para regular su trámite. En este sentido, para partir por lo obvio, en el trámite de extinción de dominio apenas se busca determinar si un bien radicado en cabeza de persona determinada tiene o no origen ilícito y, en caso afirmativo, disponer que pase su propiedad al Estado.

Desde luego que en esta ecuación propietario-Estado, no se advierte la existencia de un daño concreto, ni mucho menos de una víctima pasible de reparación. Es en tal virtud, que la Corte Constitucional precisó en la sentencia C-1007 del 18 de noviembre de 2002, citada por el apoderado del tercero incidental, en cuanto no recurrente, que: “(…) aunque un bien haya sido adquirido por compra o permuta pero provienen directa o indirectamente, de una actividad ilícita, el tercero adquiriente del mismo debe ser protegido si demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa y por lo tanto no tendrá que soportar las consecuencias de la extinción de dominio.” Pero, allí jamás se ha hecho referencia a la ecuación víctima-tercero adquirente de buena o mala fe, precisamente porque el procedimiento de extinción de dominio, como antes se anotó, posee una naturaleza y finalidades diferentes, que permiten hacer prevalecer los derechos del tercero adquirente de buena fe, sin que se genere afectación o daño a una víctima de un delito en concreto.

Precisamente, la jurisprudencia emanada de esta Sala ha delimitado el carácter autónomo e independiente de la acción de extinción del derecho de dominio con el ius puniendi del Estado y el mismo derecho civil, naturaleza especial que, por tanto, faculta acudir a esas consecuencias citadas por el representante del tercero incidentante. Sobre ese carácter especial ha dicho la Sala: “(…) la extinción del derecho de dominio es una acción autónoma e independiente tanto del ius puniendi del Estado como del derecho civil.

Lo primero, porque no es una pena que se impone por la comisión de una conducta punible sino que procede independientemente del juicio de responsabilidad criminal de que sea susceptible el afectado. Y lo segundo, porque es una acción que no está motivada por intereses patrimoniales sino por intereses superiores del Estado. Es decir, la extinción del dominio ilícitamente adquirido no es un instituto que se circunscribe a la órbita patrimonial del particular afectado con su ejercicio, pues, lejos de ello, se trata de una institución asistida por un legítimo interés público.

El ejercicio de la acción de extinción de dominio, como lo señaló el Tribunal Constitucional, no está condicionado a la existencia de una sentencia condenatoria previa por delito alguno. Ello es así por cuanto se trata de una acción constitucional pública, consagrada directamente por el constituyente, relacionada con el régimen constitucional del derecho a la propiedad y que prevé los efectos sobrevinientes en caso de ilegitimidad del título generador del dominio.

Un dominio amparado en un título injusto se extingue, indistintamente de que para la consecución de tal título se haya cometido o no una conducta punible. Éste es el carácter de la acción y de allí por qué resulte vano todo esfuerzo por ligarla a la responsabilidad penal y al fallo en que ésta se declare.” Sin embargo, esos efectos necesariamente se modifican cuando de atender a las necesidades y derechos de las víctimas se trata, dado que, aquí si operan en toda su magnitud los principios de restablecimiento del derecho y de prohibición del delito como generador del mismo.

En este sentido, la Corte verifica que lo consignado en la sentencia de casación del 30 de mayo de 2011, radicado No. 35.675, también objeto de cita por el profesional del derecho que atiende los intereses de quien figura actualmente como propietario de los bienes, tiene un alcance limitado, a título de subargumento, que de ninguna manera resolvía el objeto central de discusión, a saber, los derechos de las víctimas en su confrontación con los que asisten al tercero adquirente de buena o mala fe.

Si se mira bien el texto integral de la sentencia proferida por la Sala, expresa y claramente se sostuvo allí a manera de argumento central, que en virtud del principio del restablecimiento del derecho y como quiera que el delito no puede generar derechos, siempre debe privilegiarse a la víctima en su cometido reparatorio, por ocasión de lo cual deben ser cancelados los registros y títulos de terceros, sin importar su condición. Así las cosas, se concluye equivocada la interpretación que los falladores de instancia le dieron al artículo 66 de la Ley 600 de 2000, que en la tensión entre los derechos de la víctima del delito y los del tercero adquiriente de buena fe, los llevó a privilegiar los de este último, con evidente desconocimiento de mandatos constitucionales y principios rectores de obligatorio cumplimiento, entre ellos, el de restablecimiento del derecho.

Por lo demás, la pretendida incuria de la víctima, que se abstuvo de solicitar en tiempo medidas cautelares sobre los bienes objeto de la ilicitud denunciada, ninguna consecuencia adversa puede generar en su contra, esencialmente porque las medidas restitutorias de sus derechos son de orden público y, por tanto, deben ser decretadas oficiosamente por el funcionario que tenga a su cargo la decisión del caso, como expresamente se dispone en el artículo 21 de la Ley 600 de 2000, en cuanto manda que el funcionario judicial “ deberá” adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados con la conducta punible.

Así las cosas, ante la prosperidad de la censura demandada, se casará parcialmente el fallo impugnado, sólo en lo que tiene que ver con la orden que dispuso revocar la cancelación de los registros de propiedad que obren sobre los inmuebles con matrículas catastrales Nos. 040-319462, 040-319463, 040-319464, 040-319465, 040-79563 y 040-311084, y que fueron obtenidos fraudulentamente a través de las conductas ilícitas aquí juzgadas, para que en su lugar estos bienes vuelvan al patrimonio de la sociedad “Inversiones Restrepo Palacios Ltda.”, como se encontraban antes de la comisión de los delitos por los que se condenó a GONZALO RESTREPO PALACIOS.

Se aclara que la cancelación ordenada sobre cada uno de los folios de matrícula, procede a partir del registro de la escritura pública No. 0029 del 7 de enero de 2003, elevada ante la Notaría Octava del Círculo de Barranquilla, a través de la cual la sociedad “Inversiones Restrepo Palacios Ltda.”, transfiriere a título de dación en pago y en favor de GONZALO RESTREPO PALACIOS, la propiedad de los inmuebles de que tratan los certificados respectivos, abarcando los registros y anotaciones que respecto de cada bien inmueble se hayan operado con posterioridad a ese registro y que impliquen gravámenes, limitaciones a la propiedad o transmisión de la misma.

Ahora bien, la orden de restitución que aquí se dispondrá repercute en la condena en perjuicios materiales que en las instancias se ordenó a favor de las víctimas, porque en la sentencia de primer grado se liquidó teniendo en cuenta “ el valor comercial de los inmuebles” objeto de la ilicitud, suma que se dijo “ deberá indexarse y además de ello liquidarse los intereses civiles desde la época de consumación del ilícito hasta que se haga efectiva esta obligación a favor de la víctima”, tal como se dispuso en el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo.

Esa decisión fue modificada en la sentencia de segunda instancia, pues el Tribunal consideró que si bien debía mantenerse la indexación del valor de los inmuebles en cuestión, esta debía liquidarse “ conforme los intereses moratorios civiles no comerciales, habida cuenta que el hecho generador de responsabilidad no se deriva de una actividad netamente comercial, sino de una cuenta descrita por el legislador como antijurídica.” Pero además, en la parte considerativa del fallo, el Tribunal señaló que la víctima tenía derecho a que en la condena al pago de perjuicios materiales se incluyera el valor de “ los ingresos dejados de percibir por la sociedad por concepto de cánones de arrendamiento y demás frutos que hubiesen podido dar los bienes de los que hoy por hoy han sido despojados”, determinación que sin embargo no dejó plasmada en la parte resolutiva de su decisión. En esas condiciones, la restitución de los inmuebles a la víctima deja sin soporte la orden de pagar su valor comercial, así como su indexación, como quiera que esta representa el valor actualizado del dinero que se dispuso pagar, que ya no procede por razón de esa restitución, pues, de dejar incólume dicha determinación se propiciaría indebidamente un enriquecimiento sin causa, entre otras razones porque esa indexación del dinero se suple, en lo que a los inmuebles atañe, con la valoración que estos han obtenido hasta el presente.

En cambio, la Sala encuentra procedente mantener la condena al pago del valor de las rentas dejadas de percibir por la sociedad afectada, por concepto de cánones de arrendamiento y demás frutos que hubiesen podido dar los bienes, porque se trata del lucro cesante, que no queda saldado con la restitución de los inmuebles. Como tal aspecto no se concretó –recuérdese, en la parte motiva se precisó la necesidad de su pago, pero ello no se reflejó en la parte resolutiva en el fallo impugnado-, es necesario acudir al dictamen pericial que en relación con el avalúo de los daños y perjuicios causados con la ilicitud, rindió el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, en el cual se relacionan los valores que por concepto de arrendamiento de algunos de los inmuebles objeto de la ilicitud, fueron cancelados a partir del 18 de marzo de 2004, cuando se registró la dación en pago a nombre de Francisco Murcia, de acuerdo a lo que se encontró probado en el expediente, advirtiendo la perito que la información y documentación suministrada se encontró incompleta, lo que le impidió dar una respuesta que detalle la totalidad de lo solicitado.

Entonces, como el pago de perjuicios debe estar precedido de su demostración y lo único que se halla en el expediente al respecto, es precisamente el dictamen en cuestión, la Corte apenas puede decretar el pago del lucro cesante en la suma parcial que respecto de cada inmueble allí se detalla, ante la imposibilidad de verificar otros frutos.

En consecuencia, realizada la suma de los cánones parciales que sobre cada inmueble se consignan en el aludido dictamen, se tiene que el total de lucro cesante demostrado asciende a la suma de $754.830.932, que ordenará pagarse en favor de la sociedad afectada con el ilícito. En tal sentido se modificará el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. 2.2.

Cargo subsidiario Como la censura subsidiaria plantea un subargumento encaminado a soportar la pretensión principal de la demanda, esto es, obtener la restitución de los bienes objeto del ilícito, cuestionando las pruebas que llevaron al juzgador a declarar al tercero incidental adquirente de buena fe exento de culpa, la Corte no abordará su examen, en tanto, ya se ha aceptado el argumento principal, bajo la tesis referida a que sin importar la condición del tercero –buena o mala fe, exenta o no de culpa-, en todos los casos priman los derechos de la víctima y estos deben ser restablecidos ampliamente, de donde la prosperidad de la censura, ninguna incidencia tendría en la decisión. En otras palabras, demuéstrese o no que el tercero actuó de buena fe, exento o no de culpa, la decisión permanece incólume, en cuanto dispone privilegiar los derechos de la víctima.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 23 de marzo de 2012, sólo en lo que respecta a la confirmación de la revocatoria de cancelación de los registros de propiedad que obren sobre los inmuebles con matrículas catastrales Nos. 040-319462, 040-319463, 040-319464, 040-319465, 040-79563 y 040-311084.

En su lugar se dispone: 1. Revocar el numeral séptimo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, para dejar vigentes y de manera definitiva la cancelación de los registros de propiedad que obren sobre los inmuebles con matrículas catastrales Nos. 040-319462, 040-319463, 040-319464, 040-319465, 040-79563 y 040-311084, a partir del registro de la escritura pública No. 0029 del 7 de enero de 2003, elevada ante la Notaría Octava del Círculo de Barranquilla, a través de la cual la sociedad “Inversiones Restrepo Palacios Ltda.”, transfiriere a título de dación y en favor de GONZALO RESTREPO PALACIOS, la propiedad de los inmuebles de que tratan los certificados en cuestión, abarcando los registros y anotaciones que se hayan operado con posterioridad y que impliquen gravámenes, limitaciones a la propiedad o transmisión de la misma. 1.2.

Modificar el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, mediante el cual se ordenó el pago de perjuicios materiales a favor de la Sociedad Inversiones Restrepo Palacios Ltda., en el sentido de disponer sólo el pago, en calidad de lucro cesante, a favor de la misma, de la suma de $754. 830.932. 2. En lo demás, el fallo se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL R. GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2002. � Folios 241 a 247 cuaderno No. 2 � Fol. 7, cuaderno No. 4 � Fols. 3 a 15 cuaderno de la Fiscalía de segunda instancia � Corte Constitucional, sentencia C-775 del 9 de septiembre de 2003. � Sentencia de casación del 10 de junio de 2009, radicado No. 22.881. � Corte Constitucional, sentencia C-060 del 30 de enero de 2008. � Ver auto de única instancia del 1 de agosto de 2011, radicado No. 29.877 � Sentencia C-740/03. � Ver, entre otros, auto de casación del 26 de septiembre de 2007, radicado No. 28.190