Proceso No 29244 República de Colombia Casación No. 39.858 GONZALO RESTREPO PALACIOS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 447. Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil doce. VISTOS Se resuelve la petición elevada por el apoderado de las víctimas, para que se aclare la sentencia de casación emitida por la Sala el pasado 21 de noviembre del año en curso, a través de la cual se casó, parcialmente, el fallo emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 23 de marzo de 2012.

LA PETICIÓN La petición se fundamenta en la pretendida omisión sustancial ocurrida en la parte resolutiva frente al tema relativo a la devolución de los cánones de arrendamiento o frutos producidos por los bienes objeto del ilícito, dineros que, dice, han sido consignados periódicamente a órdenes de la Fiscalía y del Juzgado de primera instancia, y que actualmente pueden superar los mil millones de pesos.

Destaca que aunque la Corte dispuso cancelar a favor de la sociedad defraudada, por concepto de lucro cesante, el valor de $754.830.932, a la fecha se han efectuado depósitos judiciales por más de $1.000.000.oo. Además, en la sentencia no se dispuso revocar el numeral octavo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, que ordenó la entrega de los frutos generados por los inmuebles restituidos al tercero de buena fe Francisco Ernesto Gómez Murcia, generándose una “anfibología” entre la parte motiva y la parte resolutiva del fallo.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES 1. En sentencia de primera instancia, dictada el 10 de octubre de 2011 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de la ciudad de Barranquilla, se hicieron los siguientes pronunciamientos: “ PRIMERO: ABSOLVER al Señor ADOLFO ANTONIO SAUCEDO FALQUEZ, identificado con la cedula de ciudadanía N° 8.665.555 de Barranquilla Atlántico, de las condiciones civiles y personales conocidas, de la acusación que se le hizo por el delito de FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO, conforme a las consideraciones antes anotadas.

Consecuencialmente se absuelve también al procesado GONZALO RESTREPO PALACIOS del mismo delito, en la calidad de determinador que se le imputó en la resolución de acusación.

SEGUNDO: CONDENAR al Señor GONZALO RESTREPO PALACIOS, identificado con la cedula de ciudadanía N° 8.666.192 de Barranquilla Atl, de las condiciones civiles y personales conocidas, por los delitos de ESTAFA AGRAVADA POR LA CUANTIA y FRAUDE PROCESAL, conforme a las consideraciones antes anotadas, cometidos en esta capital en las circunstancias reseñadas y en detrimento de los bienes jurídicos del Patrimonio Económico y de la fe pública, a la pena principal de SESENTA MESES (60) meses de prisión y multa de 200 S.M.L.M.V. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 5 años.

TERCERO: CONCEDER al condenado señor GONZALO RESTREPO PALACIOS, identificado con la cédula de ciudadanía N° 8.666.192 de Barraquilla Atl, el beneficio de prisión domiciliaría, bajo los términos y estipulaciones de ley, previo pago de caución prendaría en cuantía equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la suscripción del acta de compromiso.

CUARTO: CONDENAR al Señor GONZALO RESTREPO PALACIOS, a titulo de PERJUICIOS MATERIALES a favor de la SOCIEDAD INVERSIONES RESTREPO PALACIOS LIMITADA, a pagar la suma de mil ciento veintiocho millones trescientos setenta mil pesos ($1.128.370.000.oo), suma que deberá indexarse hasta el momento del pago y además de ellos liquidársele los intereses civiles desde la época en que se determine el inicio de su causación hasta que se haga efectiva esta obligación a favor de la victima.

QUINTO: CONDENAR al Señor GONZALO RESTREPO PALACIOS al pago de PERJUICIOS MORALES en cuantía equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los denunciantes AMANDA PALACIOS DE RESTREPO, ANA MARIA RESTREPO PALACIOS y ALONSO RESTREPO PALACIOS.

SEXTO: El despacho se abstiene de proferir condena en PERJUICIOS MATERIALES a favor de los Señores AMANDA PALACIOS DE RESTREPO, ANA MARIA RESTREPO PALACIOS y ALONSO RESTREPO PALACIOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEPTIMO: REVOCAR la cancelación de los registros de instrumentos públicos que fue adoptada por la Fiscalía 45 Seccional de Barranquilla el 28 de septiembre de 2004, y en su lugar restituir la propiedad de los inmuebles identificados con los certificados de tradición # 040-319462; 040-319463; 040319465; 040289203; 04079563; 040311084, al señor FRANCISCO GOMEZ MURCIA quien se muestra como un Tercero con buena fe exenta de culpa, una vez ejecutoriada esta decisión ofíciese a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos para que inscriba la misma en los folios de matrícula inmobiliaria correspondientes.

OCTAVO: ORDENAR la entrega de los frutos generados por los inmuebles restituidos, desde septiembre de 2004 hasta que se encuentre ejecutoriada esta decisión al señor FRANCISCO ERNESTO GOMEZ MURCIA, Tercero de Buena Fe o a su apoderado de tener éste facultades para recibir.

NOVENO: ORDENAR la entrega real y material de los inmuebles en mención al Tercero de Buena fe, FRANCISCO ERNESTO GOMEZ MURCIA, por lo que incluso de ser necesario deberá oficiarse a las autoridades policivas para lo de su competencia.

DECIMO: ABSTENERSE de emitir condena respecto a los perjuicios reclamados por el Tercero de Buena Fe, por falta de jurisdicción, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia…” (Se ha destacado el numeral octavo). 2. En el fallo de segunda instancia, dictado el 23 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior de Barranquilla, se decidió lo siguiente: “ Primero: DENEGAR la nulidad planteada por la apoderada judicial del procesado GONZALO GOMEZ RESTREPO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

Segundo: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, proferida el 10 de octubre de 2011 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla, Atlántico por medio de la cual se condenó al procesado GONZALO RESTREPO PALACIOS como autor responsable del delito de Estafa Agravada por la cuantía y Fraude Procesal, modificándose los numerales SEGUNDO, CUARTO y SÉPTIMO de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la ratio decidendi de éste proveído.

Tercero: CONFIRMAR PARCIALMENTE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el entendido de que la pena a cumplir por el procesado NO es de sesenta (60) meses de prisión y multa de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes como venia dispuesto, SINO de sesenta y seis (66) meses de prisión y multa de trescientos veintidós punto veintidós (322.22) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme a lo expuesto en las considerativas del presente fallo.

Cuarto: CONFIRMAR PARCIALMENTE el numeral Séptimo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el entendido de que el inmueble identificado con cedula catastral N° 040-289203, que corresponde a unos derechos proindiviso que tenia la sociedad INVERSIONES RESTREPO PALACIOS LTDA., sobre el cincuenta por ciento(50%) de un local comercial ubicado en el centro Comercial Parque Central, y que fuera entregado como dación en pago por el procesado al señor SAMUEL RICARDO ACEVEDO ACEVEDO, deberá retirarse de los bienes que hoy se reconocen como del tercero incidental de buena fe exenta de culpa.

Y en virtud de que el Sr. ACEVEDO ACEVEDO no probó su buena fe, los derechos de éste deberán reintegrarse al haber social de la sociedad defraudada y victima reconocida dentro del presente asunto; igualmente se ADICIONA el mentado numeral en el sentido de que además de la revocatoria de la cancelación de los embargos que pesen sobre los bienes inmuebles relacionados en ese numeral, conforme las motivas del presente proveído.

Quinto: RECONOSCASE (sic) por medio de la presente a la Dra. Lilyana Bernal Arango, como apoderada judicial de la parte civil. Sexto: Manténganse incólume el resto del proveído atacado…” 3. Contra la sentencia de segunda instancia el apoderado de la parte civil, reconocida en cabeza de la sociedad “Inversiones Restrepo Palacios Ltda.”, Amanda Palacio de Restrepo y Ana María Restrepo Palacio, presentó demanda de casación que fue resuelta en el fallo cuya aclaración se solicita, en el cual se dispuso lo siguiente: 1.

CASAR parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 23 de marzo de 2012, sólo en lo que respecta a la confirmación de la revocatoria de cancelación de los registros de propiedad que obren sobre los inmuebles con matrículas catastrales Nos. 040-319462, 040-319463, 040-319464, 040-319465, 040-79563 y 040-311084.

En su lugar se dispone: 1. Revocar el numeral séptimo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, para dejar vigentes y de manera definitiva la cancelación de los registros de propiedad que obren sobre los inmuebles con matrículas catastrales Nos. 040-319462, 040-319463, 040-319464, 040-319465, 040-79563 y 040-311084, a partir del registro de la escritura pública No. 0029 del 7 de enero de 2003, elevada ante la Notaría Octava del Círculo de Barranquilla, a través de la cual la sociedad “Inversiones Restrepo Palacios Ltda.”, transfiriere a título de dación y en favor de GONZALO RESTREPO PALACIOS, la propiedad de los inmuebles de que tratan los certificados en cuestión, abarcando los registros y anotaciones que se hayan operado con posterioridad y que impliquen gravámenes, limitaciones a la propiedad o transmisión de la misma. 1.2.

Modificar el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, mediante el cual se ordenó el pago de perjuicios materiales a favor de la Sociedad Inversiones Restrepo Palacios Ltda., en el sentido de disponer sólo el pago, en calidad de lucro cesante, a favor de la misma, de la suma de $750. 126.932. 2. En lo demás, el fallo se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno”. En la parte motiva del fallo de la Corte, respecto de los perjuicios materiales causados con la ilicitud, se dijo que: “Ahora bien, la orden de restitución que aquí se dispondrá repercute en la condena en perjuicios materiales que en las instancias se ordenó a favor de las víctimas, porque en la sentencia de primer grado se liquidó teniendo en cuenta “el valor comercial de los inmuebles” objeto de la ilicitud, suma que se dijo “deberá indexarse y además de ello liquidarse los intereses civiles desde la época de consumación del ilícito hasta que se haga efectiva esta obligación a favor de la víctima”, tal como se dispuso en el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo.

“Esa decisión fue modificada en la sentencia de segunda instancia, pues el Tribunal consideró que si bien debía mantenerse la indexación del valor de los inmuebles en cuestión, esta debía liquidarse “conforme los intereses moratorios civiles no comerciales, habida cuenta que el hecho generador de responsabilidad no se deriva de una actividad netamente comercial, sino de una cuenta descrita por el legislador como antijurídica.” “Pero además, en la parte considerativa del fallo, el Tribunal señaló que la víctima tenía derecho a que en la condena al pago de perjuicios materiales se incluyera el valor de “los ingresos dejados de percibir por la sociedad por concepto de cánones de arrendamiento y demás frutos que hubiesen podido dar los bienes de los que hoy por hoy han sido despojados”, determinación que sin embargo no dejó plasmada en la parte resolutiva de su decisión. “En esas condiciones, la restitución de los inmuebles a la víctima deja sin soporte la orden de pagar su valor comercial, así como su indexación, como quiera que esta representa el valor actualizado del dinero que se dispuso pagar, que ya no procede por razón de esa restitución, pues, de dejar incólume dicha determinación se propiciaría indebidamente un enriquecimiento sin causa, entre otras razones porque esa indexación del dinero se suple, en lo que a los inmuebles atañe, con la valoración que estos han obtenido hasta el presente.

“En cambio, la Sala encuentra procedente mantener la condena al pago del valor de las rentas dejadas de percibir por la sociedad afectada, por concepto de cánones de arrendamiento y demás frutos que hubiesen podido dar los bienes, porque se trata del lucro cesante, que no queda saldado con la restitución de los inmuebles. “Como tal aspecto no se concretó –recuérdese, en la parte motiva se precisó la necesidad de su pago, pero ello no se reflejó en la parte resolutiva en el fallo impugnado-, es necesario acudir al dictamen pericial que en relación con el avalúo de los daños y perjuicios causados con la ilicitud, rindió el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, en el cual se relacionan los valores que por concepto de arrendamiento de algunos de los inmuebles objeto de la ilicitud, fueron cancelados a partir del 18 de marzo de 2004, cuando se registró la dación en pago a nombre de Francisco Murcia, de acuerdo a lo que se encontró probado en el expediente, advirtiendo la perito que la información y documentación suministrada se encontró incompleta, lo que le impidió dar una respuesta que detalle la totalidad de lo solicitado.

“Entonces, como el pago de perjuicios debe estar precedido de su demostración y lo único que se halla en el expediente al respecto, es precisamente el dictamen en cuestión, la Corte apenas puede decretar el pago del lucro cesante en la suma parcial que respecto de cada inmueble allí se detalla, ante la imposibilidad de verificar otros frutos.

“En consecuencia, realizada la suma de los cánones parciales que sobre cada inmueble se consignan en el aludido dictamen, se tiene que el total de lucro cesante demostrado asciende a la suma de $750.126.932, que ordenará pagarse en favor de la sociedad afectada con el ilícito.”. De este recuento, entiende la Sala que la orden de pagar a favor de la víctima las rentas dejadas de percibir por concepto de cánones de arrendamiento y demás frutos que hubiesen podido dar los inmuebles objeto de la ilicitud, esto es, el lucro cesante acreditado en el proceso, generó automáticamente la revocatoria de la orden dispuesta en el numeral octavo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, pues allí la entrega de los frutos favoreció al tercero de buena fe Francisco Ernesto Gómez Murcia. No obstante, como tal pronunciamiento no se hizo de manera expresa en la parte resolutiva del fallo de segunda instancia, ni tampoco en el fallo de casación, lo cual podría generar una errada interpretación sobre las consecuencias del fallo, se atenderá en ese sentido la petición del apoderado de las víctimas, aclarando que con las determinaciones tomadas en esta instancia, se entiende revocado lo dispuesto en el numeral octavo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia. En relación con el valor del lucro cesante, ninguna aclaración merece el fallo de casación, pues allí se dejó claramente consignado que como la condena al pago de perjuicios debe estar precedida de su demostración y que lo único concreto con que se contaba era el dictamen pericial que al respecto rindió el C.T.I. de la Fiscalía, en el cual se relacionaron, de acuerdo a lo probado, los valores que por concepto de arrendamiento de algunos de los inmuebles fueron cancelados a partir del 18 de marzo de 2004, la Corte se limitó a decretar el pago del lucro cesante en la “ suma parcial ” allí detallada, ante la imposibilidad de verificar otros frutos.

Ello, en seguimiento de lo consignado en el inciso 3º del artículo 97 dela Ley 599 de 2000, en cuanto determina que los “ daños materiales deben probarse en el proceso” y por supuesto que el lucro cesante hace parte de ellos. Así mismo, la ley dispone que la condena al pago de perjuicios se haga de manera concreta, como se deduce del artículo 56 de la Ley 600 de 2000.

Además, por tratarse de un aspecto civil, el demandante tenía la carga de la prueba, pero nada alegó al respecto en la demanda de casación y ni siquiera se ocupó de denunciar la omisión sustancial en que incurrió el Tribunal afectando sus derechos. Ahora, como la decisión de la Corte respecto del lucro cesante expresamente se determinó parcial, quedan las puertas abiertas para que el representante de la víctima, si lo estima a bien y así lo demuestra, pueda obtener de la jurisdicción civil satisfacción a sus pretensiones.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E Aclarar la sentencia emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el pasado 21 de noviembre del año en curso, a través de la cual casó, parcialmente, el fallo emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 23 de marzo de 2012, para señalar que con las determinaciones allí tomadas se entiende revocado lo dispuesto en el numeral octavo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia dictado el 10 de octubre de 2011 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL R. GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria