República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.39848 MARÍA DEL SOCORRO TAPIAS CÓRDOBA VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 39848 Acta No. 36 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA DEL SOCORRO TAPIAS CÓRDOBA, contra la sentencia del 27 de noviembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La demandante solicitó el reajuste de la pensión de vejez, conforme a los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia, el pago de las diferencias resultantes, la indexación de las condenas y las costas del proceso. Adujo que fue pensionada por el ISS (Antioquia), mediante Resolución 015403 de 2006, a partir del 1º de julio de 2006, en cuantía mensual de $408.000; la pensión se le reconoció y liquidó como lo dispone el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el régimen de transición; cumplió los requisitos para acceder al reajuste, como son tener más de 1250 semanas y presentar un promedio del IBL de toda la vida laboral, superior al obtenido aplicándole el régimen de transición; procede una tasa de reemplazo del 90%, pues tanto el artículo 21 como el 36 de la Ley 100 de 1993 dan la opción de pedir la reliquidación de la pensión; no se le ha dado respuesta a la petición que formuló, y así quedó agotada la vía gubernativa.

EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones, adujo no constarle los hechos de la demanda, pero que los acepta como ciertos si aparecen demostrados con las pruebas aportadas. Formuló las excepciones de ausencia de causa para pedir o petición en abstracto, buena fe del Seguro Social, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, compensación, pago y prescripción (folios 24 a 26).

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 1º de febrero de 2008, absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones. Condenó en costas a la parte demandante y a su apoderado, por considerar que incurrió en demanda temeraria (folio 35 a 40). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, el sentenciador de alzada mediante sentencia de 27 de noviembre de 2008 confirmó la del juez de primer grado, sin imponer costas en esa instancia (folios 80 a 84).

Expuso que se encuentra demostrado y así se acepta en la Resolución 015403 de 2006 obrante a folio 6 del plenario, que María del Socorro Tapias Córdoba nació el 8 de abril de 1951, por lo que cumplió las condiciones para ser beneficiaria del régimen de transición, contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en su caso, remite a lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, razón por la cual se le reconoció la pensión de vejez por valor de $408.000.oo, aplicándole una tasa de reemplazo del 90% en virtud de 1596 semanas de cotización. Adujo que si bien a la actora se le reconoció la pensión de vejez, en virtud del aludido régimen de transición, teniendo en cuenta para ello los requisitos de edad, tiempo o semanas de cotización y monto, contenidos en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la prestación debe ser liquidada de conformidad con el inciso 3º de la primera normativa reseñada, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la inescindibilidad.

En consecuencia, concluyó que el ingreso base para la pensión de vejez de la demandante, debe ser el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, actualizado anualmente de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor o en caso de ser más favorable el promedio de lo cotizado en toda la historia laboral, igualmente indexado.

Que aun cuando la demandante para demostrar la procedencia de la reliquidación solicitada con la demanda, aportó el documento de folios 14 a 20 del expediente, dicha liquidación no presta mérito probatorio, por cuanto no está sustentada con la historia laboral donde consten discriminadamente los salarios percibidos por aquella en cada uno de los meses relacionados, pues si bien la liquidación se realizó teniendo en cuenta el reporte de cotizaciones emitido por el ISS (folio 8), el mismo en el acápite de “ salario ”, sólo registra el último reportado por el empleador, conforme se indica en la parte inferior del aludido documento.

Así dedujo que lo anterior quería significar, que el salario reportado podía no coincidir con lo realmente cotizado por la pensionada durante el período reportado, situación que sin duda produce que al realizar la liquidación de la prestación, se computen erróneamente sueldos distintos a los que devengó la actora para cada uno de los períodos.

RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual procede a resolver. Persigue, de manera principal, la casación total del fallo recurrido, para que en instancia, se revoque el de primer grado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda inicial. Subsidiariamente, la casación parcial de la sentencia impugnada, “ en cuanto confirmó la condena solidaria en costas contra el apoderado de la demandante, para que en SEDE DE INSTANCIA REVOQUE el fallo del A quo y profiera ABSOLUCIÓN por ese concepto”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló tres cargos que fueron replicados. El primero para el alcance principal de la impugnación, y los restantes, para el subsidiario. CARGO PRIMERO Textualmente lo planteó así: “ Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993,, en relación con los artículos 1, 2, 11, 13, 50, 141 y 142 ibidem, 177 y 197 del C. de P.C. en armonía con el 145 del CPLSS”.

En la demostración del cargo, adujo que el Tribunal concluyó que la pensión de la demandante no podía liquidarse con lo normado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dado que atentaría contra el principio de inescindibilidad, lo que no resulta cierto, pues advierte, que como el citado artículo – el cual copia - no distingue, y “ habla en forma genérica de las pensiones de que trata esa Ley ”, es dable concluir que ese IBL también es aplicable a las pensiones del tránsito legislativo, de tal manera que tiene el asegurado varias formas de pedir que se le liquide su pensión en el régimen de transición, valga decir, con lo que le faltare para cumplir los requisitos, con los últimos 10 años o con toda la vida laboral, ya que esta última hipótesis, inclusive, la consagran tanto el artículo 21 como el 36 de la citada Ley.

En su sustento transcribe un aparte de la sentencia 26223 del 28 de marzo de 2006, de esta Sala de casación. Concluyó que al aplicarle a una pensión del régimen de transición el IBL de la Ley 100 de 1993, no se vulnera el principio de inescindibilidad, sino que se aplica el de favorabilidad, que también gravita en el derecho de la seguridad social.

LA RÉPLICA Advierte que en lo que se presenta como “ desarrollo del cargo ”, no se explica en qué consistió la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no obstante que es una carga procesal del recurrente demostrar la infracción legal por la cual pide sea casada la sentencia; que además, pasa por alto que el Tribunal confirmó lo acertadamente resuelto en primera instancia, que también absolvió al Instituto de Seguros Sociales, aduciendo como razón que por haber solicitado la actora que se condenara al demandado a reajustarle la pensión de vejez tomando como ingreso base de la liquidación “ el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo” (folio 83 vto.), debía “ demostrar que la liquidación pretendida es en todo caso más beneficiosa para la pensionada que la aplicada por la entidad, de conformidad con las cargas procesales de cada una de las partes” (ibídem)”.

Que lo anterior significa que el Tribunal confirmó la decisión absolutoria de primer grado porque la recurrente no cumplió la carga procesal de probar “ el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico ” por ella perseguido, conforme lo exige el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el motivo del fallo absolutorio fue que no se probó, por la demandante, a quien incumbía la carga de la prueba, que el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo resultaba superior al ingreso base tomado por el Instituto de Seguros Sociales para reconocerle su pensión de vejez.

SE CONSIDERA Dada la vía directa que seleccionó el recurrente, no es objeto de discusión que a la actora estaba amparada por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque nació el 8 de abril de 1951, y que se le reconoció la pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, en cuantía de $408.000,oo, aplicándole una tasa de reemplazo del 90%, teniéndole en cuenta 1596 semanas de cotización. El Tribunal tuvo en cuenta los anteriores supuestos fácticos y consideró que el ingreso base de liquidación debió obtenerse con “ el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, actualizado anualmente de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor, o en caso de ser más favorable el promedio de lo cotizado en toda la historia laboral igualmente indexado”.

Conforme a lo anterior, el sentenciador de alzada no restringió el alcance previsto en las normas denunciadas, en cuanto dedujo que respecto de aquellos trabajadores en régimen de transición, el ingreso base de liquidación puede obtenerse con lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere más favorable, esto es, puso de presente la otra opción que prevén el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o el 21, en el evento de estimarse aplicable al caso.

Adicionalmente, como lo advierte el opositor, el sustento del sentenciador de alzada para no acceder a lo reclamado, consistió en que “ si bien la parte demandante para demostrar la procedencia de la reliquidación solicitada con la demanda, se aportó liquidación de la pensión de vejez de la demandante (fls. 14 a 20), dicha liquidación no presta mérito probatorio, ya que la misma no se encuentra sustentada con la historia laboral donde consten discriminadamente los salarios percibidos por la demandante para cada uno de los meses computados…”.

En las condiciones que anteceden, como esa falta de prueba de la historia laboral, a la que aludió el juzgador, no se controvirtió en casación, continúa como pilar de la sentencia acusada, es decir, que ella sigue soportada en ese sustento inatacado, dada la presunción de ser esa decisión acertada, y toda vez que en el recurso extraordinario, la Sala no puede hacer un análisis oficioso, por tratarse de un medio de impugnación dispositivo.

El cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Textualmente lo planteó así: “Denuncio en la sentencia gravada, por la vía indirecta, aplicación indebida de los artículos 72, 73, 74 y 392 del C. de P.C. en armonía con el 145 del C. de P.L. y la SS”. Adujo que el Tribunal incurrió en el siguiente error evidente de hecho: “Dar por demostrado, sin estarlo, que el apoderado de la demandante obró de manera temeraria al promover la demanda”.

Acusó como pruebas erróneamente apreciadas, las documentales de folios 90 a 121 del expediente. En la demostración del cargo, advirtió que es tan evidente que no existió temeridad, según se aprecia de lo dicho en el memorial en el que se sustenta el recurso de apelación, que el Tribunal dio la razón al apoderado de la parte demandante y dijo que en realidad la opción de que la pensión se pida y se liquide- para quienes ampare el régimen de transición-, con los ingresos de toda la vida laboral era perfectamente válida, por así preverlo expresamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aunque mantuvo la absolución, por un motivo diferente.

CARGO TERCERO Textualmente lo planteó así: “ Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 303 y 304 del C. de P.C., en armonía con los artículos 145 del CPLSS, 72, 73, 74 y 392 del C de P.C. ”. Destacó que el Tribunal desconoció lo dispuesto en los artículos 303 y 304 del C. de P.C., pues no motivó su decisión en lo atinente a las costas del proceso; no obstante que sobre ese punto también era necesaria la resolución y por supuesto la motivación, tal y como lo dispone la normativa transcrita; que a pesar de reconocer, que el apelante tenía razón en cuanto a la actora le asistía el derecho a que se le promediase el IBL de la pensión con toda la vida laboral, quiso mantener la condena en costas contra el apoderado, lo que es perfectamente válido, siempre, se insiste, que motive la decisión. Concluyó que la motivación de la decisión de segunda instancia, cobra especial relevancia en este caso, dado que el a quo consideró que la demanda era temeraria, y ello le exigía al Juzgador de alzada, un análisis exhaustivo y una debida argumentación para mantener tan insólita condena, máxime que en el sub lite, el Tribunal aceptó los argumentos de la apelación, pero absolvió por una causa distinta a la esgrimida por la juez de primera instancia. LA RÉPLICA Destaca que pasando por alto que en materia laboral el recurso de casación sólo procede por “ …ser la sentencia violatoria de la ley sustancial…”, la recurrente denuncia “ en la sentencia gravada ” la aplicación indebida de los artículos 72, 73, 74 y 392 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptos legales que, aun cuando de alcance nacional, son todos disposiciones puramente procesales o adjetivas y, por ello, no cabe considerarlas como ley sustancial, ya que es bien sabido que por tal únicamente debe tenerse la atributiva de derechos laborales o de derechos propios de la seguridad social.

Que el único error de hecho imputado a la sentencia, es el haber dado por probado “ que el apoderado de la demandante obró de manera temeraria al promover la demanda” (folio 14), por lo que si hubo o no temeridad del abogado, es una cuestión del todo ajena a los hechos en litigio. SE CONSIDERA Se estudian conjuntamente los dos últimos cargos propuestos, por cuanto a pesar de estar dirigidos por distinta vía de violación, comparten idéntica proposición jurídica, persiguen un propósito común, esto es, el alcance “subsidiario” y se valen de similares argumentos para su demostración; así lo autoriza el numeral 3º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente en virtud a lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Tal como lo destaca el opositor, el recurrente se limita a denunciar los artículos 72, 73, 74, 303, 304 y 392 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normas que por tener carácter adjetivo o instrumental, no son suficientes por sí solas, para ser acusadas en casación, conforme lo establecen los artículos 87 y 90 del C.P.T. y de la S.S., pues como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, es necesario denunciarlas como violación medio de alguna disposición sustancial que consagre los derechos materiales que se dicen conculcados por el fallo.

Reitera la Sala que las costas no pueden ser tenidas en cuenta como tema del recurso de casación, tal como se advirtió en sentencia del 23 de marzo del presente año, radicación 39169, cuando al refrendar otras en ese mismo sentido, dijo: “Una vez analizado lo pretendido por la censura y los argumentos por ella planteados, considera la Sala que el cargo está indefectiblemente condenado al fracaso, porque reiteradamente esta Corporación ha sostenido que las costas no constituyen, en estricto sentido, una petición principal o accesoria arraigada directamente a los extremos de la litis, pues solamente son una consecuencia procesal del ejercicio de la acción, y por esa razón carecen de la categoría sustancial requerida para ser tenidas como tema que amerite ser ventilado en el recurso extraordinario de casación. “Así se asentó en la sentencia de fecha 25 de marzo de 2009, Radicado No. 34401, cuyo contenido se transcribe en lo pertinente: “…De otra parte, no le corresponde a la Corte en casación estudiar si las costas impuestas al apoderado de la demandante en la primera instancia, por virtud de lo dispuesto por el artículo 73 del Código de Procedimiento Civil, estuvo ajustada a derecho, puesto que no es el recurso extraordinario la oportunidad procesal para plantear la solución de situaciones que debieron invocarse en otras etapas del proceso.

Con mayor razón, en tratándose de las costas que, como lo ha sostenido esta Corporación, son una simple consecuencia procesal del ejercicio de la acción o de la excepción, pero en manera alguna constituyen per se una petición principal o accesoria, de tal suerte que su imposición no es una cuestión jurídica que pueda ventilarse en el recurso extraordinario”.

Por lo visto se desestiman los cargos. Las costas en casación a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por MARÍA DEL SOCORRO TAPIAS CÓRDOBA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $2.800.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 17