39836(12-04-11) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 39836 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 39836 Acta No. 11 Bogotá D.C., doce ( 12) de abril de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Laboral, de fecha 31 de octubre de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que le inició JUAN CARLOS OBANDO ARANGO.

ANTECEDENTES Juan Carlos Obando Arango demandó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., con el objeto de que sea condenado a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez a partir del 28 de julio de 2000 y hasta la fecha de la sentencia, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, tanto en el pago retroactivo como futuro que se ordene en la sentencia. Igualmente, pidió el pago de los correspondientes intereses moratorios o, en subsidio, el pago de las sumas debidas, en la forma indexada a la fecha del pago “…y se reconozca un interés legal o de lucro del 6% anual”.

Afirmó que se encuentra afiliado a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. desde el 1 de octubre de 1998; que, con anterioridad, cotizó al Instituto de Seguros Sociales desde el 22 de noviembre de 1985; que registra una pérdida de la capacidad laboral del 63.32%, incapacidad que fue determinada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 28 de julio de 2000; que cuenta con más de 300 semanas de cotización anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez; que la accionada, mediante oficio No. CJB – 06 – 12542 del 27 de febrero de 2006, negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, por no encontrarse cotizando a la fecha de la estructuración de la invalidez; que insistió en la reclamación de su derecho, obteniendo nuevamente respuesta negativa por parte de la entidad.

El ente convidado al plenario, al contestar la demanda, alegó que al demandante no se le reconoció la pensión de invalidez pues “…no tenía la densidad de veintiséis (26) semanas en el año anterior a la calificación de inválido…”. En cuanto a los hechos aceptó la mayoría de ellos y no aceptó el 4.7. Solicitó la absolución de todas y cada una de las pretensiones objeto de la Seguridad Social y propuso las excepciones perentorias de ausencia de derecho sustantivo y prescripción. Ventilada la controversia, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, en virtud de sentencia del 1 de febrero de 2008, absolvió a la demandada, consideró las excepciones implícitamente resueltas en el proveído e impuso costas a cargo del demandante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La decisión de instancia fue apelada por la parte actora. El Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Laboral, en la sentencia aquí acusada, revocó la sentencia de primer grado y condenó a la entidad BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. a pagar la pensión de invalidez por riesgo común, a partir del 8 de julio de 2002.

Seguidamente, condenó a la demandada al pago de los intereses moratorios a partir del 8 de septiembre de 2006, es decir con posterioridad de dos meses a la solicitud del reconocimiento pensional ocurrido el 8 de julio de 2006, absolvió de las demás pretensiones enlistadas en la demanda y reconoció como probada la excepción de prescripción. Concluyó imponiendo las costas de la primera instancia a cargo de la parte demandada.

El juzgador de segundo grado advirtió que el punto neurálgico de debate se refiere al hecho de “…esclarecer en esta instancia, derivado del planteamiento propuesto por la apoderada de la parte actora en la sustentación del recurso, es determinar si estando hoy el señor Orlando Arango en el régimen de ahorro individual con solidaridad es procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez con base en el principio de la condición más beneficiosa (…) por el hecho de haber cotizado al I.S.S. más de 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

Inició su análisis considerando uno de los fines fundamentales del recurso de casación, cual es la unificación de la jurisprudencia, en aras de brindar protección a la seguridad jurídica. Transcribió apartes la sentencia de la Corte Constitucional C – 104 del 11 de marzo de 1993 y de dos pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de fechas 26 de mayo de 2006 y 5 de agosto 2005, Radicados Nos. 26891 y 24280, respectivamente.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada en los siguientes términos: “ ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN “Aspira mi mandante con este recurso que la sentencia impugnada sea CASADA TOTALMENTE. “Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia se servirá CONFIRMAR la del A quo que absolvió a mi representada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda”.

“En cuanto a costas, proveerá lo que corresponda. Como alcance subsidiario: “En caso de que la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia llegare a considerar que procede la condena impuesta al BBVA Horizonte S.A., solicito a la H. Sala que en sede de instancia CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida y en su lugar disponga la REVOCATORIA de la condena a pagar los intereses moratorios de la citada prestación”.

Con esa finalidad, formuló tres cargos y el denominado desarrollo del alcance subsidiario, que fueron objeto de réplica, los cuales serán estudiados conjuntamente. PRIMER CARGO Fue propuesto de la siguiente manera: “Acuso la sentencia impugnada de ser violatoria por la VIA INDIRECTA en el concepto de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 6º del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el artículo 1º Decreto 758 de 1990 y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2, 7, 39, 69, 70 y 72 de la Ley 100 de 1993; 4 y 7, Decreto Reglamentario 1406 de 1999, Ley 153 de 1887; 1494, 1530, 1539, 1542, 1546 del Código Civil”.

Considera la cesura que los errores de hecho cometidos por el juzgador de alzada fueron los siguientes: “1º Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante tiene derecho a una pensión de invalidez de origen común a cargo de mi representada”. “2º No dar por demostrado, estándolo, que el demandante dentro del año anterior a la fecha de la estructuración de la invalidez, no cumplió con los requisitos establecidos en la ley vigente para causar una pensión de invalidez de origen común”.

“3º No dar por demostrado, estándolo, que mi representada no está obligada a pagar una pensión de invalidez de origen común al demandante, por el no cumplimento de los requisitos establecidos en el sistema general de pensiones”. Como pruebas erróneamente apreciadas, mencionó la demanda y la contestación de la demanda, el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, donde se dictamina una pérdida de capacidad laboral del 63.29% de origen común y fecha de estructuración el día 28 de julio de 2000 y el oficio CJB – 06 – 12542 del 27 de febrero de 2006 de la demandada al demandante donde le informa el rechazo a su solicitud por falta de cumplimiento de unos requisitos legales.

Para demostrar el cargo, alega que el demandante “…no alcanzó el número mínimo de semanas cotizadas exigidas por el artículo 39 Ley 100 de 1993…”, razón por la cual le dispuso la devolución de saldos y sus rendimientos depositados en su cuenta de ahorro pensional. Señaló que dicho artículo exige que, para tener derecho a la pensión de invalidez, el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado 26 semanas al momento de producirse la estructuración de la invalidez, lo cual no se cumplió pues el afiliado no alcanzó a cotizar al 28 de julio de 2000 dicho número de cotizaciones.

O que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la invalidez, lo cual tampoco se cumplió. Sin embargo, “…el Ad quem efectuó su análisis a partir de la afiliación del demandante en el régimen anterior de los Seguros Sociales…”, siendo que lo que se trata de establecer es que el afiliado a fecha 28 de julio de 2000, no cumplió con el número de cotizaciones exigidas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Dijo que omite el Tribunal considerar que el régimen de ahorro individual se encuentra integrado por una cuenta de ahorro individual para cada afiliado, que se adiciona con la garantía de un seguro provisional, mediante el cual, al ocurrir el siniestro, se completa la suma de dinero con la cual se financia la pensión de invalidez. Transcribió, en apoyo a su intención, apartes de la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de fecha 22 de abril de 2008, Radicado No. 32392.

SEGUNDO CARGO Se integró, tal y como sigue: “Acuso la sentencia impugnada de ser violatoria por la VIA DIRECTA en el concepto de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 6º del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el artículo 1º Decreto 758 de 1990 y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2, 7, 39, 69, 70 y 72 de la Ley 100 de 1993; 4 y 7, Decreto Reglamentario 1406 de 1999, Ley 153 de 1887; 1494, 1530, 1539, 1542, 1546 del Código Civil”.

Manifiesta que no existe controversia en cuanto a que el demandante se afilió al fondo de pensiones administrado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., que existe una pérdida de la capacidad laboral de más del 50% por enfermedad común y que se formuló el reclamo por el pago de la pretendida pensión de invalidez. Lo que se le critica al Tribunal en el desarrollo del presente cargo “…es consecuencia de haber aplicado indebidamente las normas invocadas como violadas, para dejar de aplicar en cambio las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 que sustentan la pensión de invalidez en el régimen de ahorro individual…”.

Se remite al contenido del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para afirmar “…que el cumplimiento de la ley es una obligación del juez, quien deberá determinar el alcance y límites de la misma, pues no podrá referirse a otras disposiciones, en tanto y en cuanto no se tipifiquen los requisitos exigidos en la misma”. Hacer lo contrario rompe los principios de unidad e integralidad dispuestos en la Ley 100 de 1993, porque además se desconoce la regla de financiación del Sistema General de Pensiones.

Pone de presente el contenido del artículo 27 del Código Civil, puntualizando que cuando el sentido de la ley sea claro no se desatenderá su tenor literal, so pretexto de consultar su espíritu, lo cual realizó el juzgador de alzada. Concluye con la transcripción parcial del contenido de la sentencia de la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia de fecha 22 de abril de 2008, Radicado No. 32392.

TERCER CARGO Su formulación obedece al siguiente tenor: “Acuso la sentencia impugnada de ser violatoria por la VIA DIRECTA en el concepto de INTERPRETACIÓN ERRRÓNEA de los artículos 39 y 288 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, 1 y 19 del CST, en relación con los artículos 2, 11, 22, 73, 77 de la Ley 100 de 1993; 4 y 7, D.R. 1406 de 1999; 27 y 31, Ley 153 de 1887; 1494, 1530, 1539, 1542, 1546 del Código Civil”.

Lo que se discute es consecuencia de haber el Tribunal interpretado erróneamente las normas invocadas como violadas, “…para dejar de aplicarlas en forma sistemática con las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993…”. Retoma el contenido del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, del cual transcribe su contenido, en concordancia con los artículos 1 y 19 del Código Sustantivo de Trabajo y 228 de la ley 100 de 1993.

Reitera lo manifestado en el cargo anterior en cuanto a “…que el cumplimiento de la ley es una obligación del juez, quien deberá determinar el alcance y límites de la misma, pues no podrá referirse a otras disposiciones, en tanto y en cuanto no se tipifiquen los requisitos exigidos en la misma”. Hacer lo contrario rompe los principios de unidad e integralidad dispuestos en la Ley 100 de 1993, porque, además, se desconoce la regla de financiación del Sistema General de Pensiones.

Pone de presente el contenido del artículo 27 del Código Civil, puntualizando que cuando el sentido de la ley sea claro no se desatenderá su tenor literal, so pretexto de consultar su espíritu, lo cual realizó el juzgador de alzada. En consecuencia, no puede el operador judicial “…otorgar prestaciones pensionales dentro del régimen vigente de ahorro individual con solidaridad con base en la presunción del cumplimiento de normas vigentes, pues rompe con los principios de unidad e integralidad del sistema…”, ya que no se puede modificar la voluntad legislativa con criterios subjetivos.

DESARROLLO DEL ALCANCE SUBSIDIARIO Estima la censura que se debe considerar que la demandada actuó en cumplimiento de disposiciones que regulan el régimen de ahorro individual con solidaridad “…que establecen los requisitos que debe la Administradora de Pensiones demandada cumplir y acatar en procura del equilibrio financiero del sistema…” y que la accionada actuó con buena fe, la cual demostró a lo largo del itinerario legal cumplido con el demandante.

RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS Inicia la oposición pidiendo confirmar la sentencia acusada, dando aplicación a los principios de equidad, proporcionalidad, y condición más beneficiosa, con base en la calificación de pérdida de capacidad laboral del actor estimada por la Junta Nacional de Calificación de invalidez de un 63.29%. Pone de presente que el afiliado “…cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 6º del Acuerdo 049 aprobado por el decreto 758 de 1990, esto es ser inválido y tener trescientas (300) semanas cotizadas en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”, ya que tenía un total de 369 semanas cotizadas con anterioridad al 1 de abril de 1994.

Cita, en respaldo de sus afirmaciones la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de fecha 5 de julio de 2005, Radicado No. 24280, de la cual transcribe lo pertinente. También se refiere a otro pronunciamiento de la misma corporación, de fecha 19 de julio de 2005, Radicado No. 23178 y al fallo de Tribunal Superior de Medellín, de fecha 21 de septiembre de 2007, pronunciamientos de los cuales transcribe algunos apartes.

Concluye anotando lo estimado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a la teoría de la condición más beneficiosa. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque el ataque viene dirigido a través de la formulación de tres cargos, la Corte los estudiará conjuntamente, en atención a la similitud de su estructuración, a las normas traídas como respaldo, a su contenido, que en el fondo es esencialmente jurídico y al propósito final pretendido, por permitirlo el numeral 3 del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Es importante destacar que en el aparte “CONSIDERACIONES”, el Tribunal tuvo como probados tres hechos: “…1. Que Juan Carlos Obando Arango tiene una merma de capacidad laboral del 63.29%; 2. Que la invalidez de origen común se estructuró el 28 de julio de 2000; y 3. Que para el 1º de abril de 1994 había cotizado al I.S.S. 369 semanas conforme a documento obrante a folio 103”.

Y en el plano estrictamente jurídico, luego de señalar que debía establecerse si procede “…el reconocimiento de la pensión de invalidez, con base en el principio de la condición más beneficiosa, teniendo en cuenta lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, por el hecho de haber cotizado al I.S.S. más de 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”, echó mano del reiterado criterio jurisprudencial de esta Sala sobre la utilización en casos como el presente del denominado principio de la condición más beneficiosa.

Estudiados los argumentos expuestos en los tres cargos, la Corte no encuentra razones para modificar el discernimiento jurídico del que se valió el Tribunal y por ello, para dar respuesta a los ataques, se remite a lo que expuso en la sentencia del 3 de marzo de 2010, Radicado No. 36800, cuyo tenor se transcribe parcialmente a continuación: “Para resolver la acusación, previamente deben observarse los siguientes supuestos fácticos, no controvertidos por las partes y admitidos por el Tribunal, a saber: “1.-La demandante fue declarada inválida legalmente, estado que se estructuró el 11 de octubre de 2000, cuando estaba en vigencia el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su original redacción. “2.- En vigencia del Acuerdo 049 de 1990 había cotizado 649,8571 semanas.

“3.- Durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que fue declarada inválida, “estando cotizando al sistema no aportó 26 semanas, ni habiendo dejado de cotizar completó 26 semanas en el año inmediatamente anterior”, según las textuales palabras del fallo recurrido. “La controversia se centra en determinar cuál es la normatividad aplicable para los efectos de la pretendida pensión de invalidez, puesto que el Tribunal observó las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, mientras que la censura alega que debe tenerse en cuenta el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, vigente para el momento de la estructuración de la invalidez y cuyos requisitos exigidos para acceder a ella no los cumple la demandante.

(…) “…la condición más beneficiosa, la cual ha sido admitida muy puntualmente en algunos casos, como se observa, a manera de ejemplo, en la sentencia del 10 de julio de 2007, radicación 30085, en la que reiterando anteriores, ha desestimado los argumentos propuestos por la censura sin que en éstos encuentre motivos que permitan variar la jurisprudencia actual de la Corte.

“En la sentencia memorada, así se pronunció la Corporación: (…) “Vista la motivación de la sentencia impugnada, el fallador de alzada apoyándose en pronunciamientos jurisprudenciales, estimó que el principio de la condición más beneficiosa también se aplica tratándose de pensiones de invalidez, y por consiguiente si el afiliado posee un número considerable de cotizaciones que satisface las exigencias de la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de esta prestación económica.

“En relación a este puntual aspecto, como lo pone de presente el Juez Colegiado, la Sala replanteó el tema y en sentencia del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en decisiones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y recientemente en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 radicados 25134, 27194 y 27514, rectificó el criterio que se venía acogiendo y por mayoría sostuvo que pese a no alcanzarse a cotizar 26 semanas durante el año anterior al estado de invalidez, empero al tener el afiliado un número considerable de semanas cotizadas, concretamente más de 300 en cualquier época, tiene derecho a la pensión de invalidez.

“En la primera de las decisiones rememoradas, que dan respuesta en gran parte a los interrogantes planteados por el censor, la Corte razonó diciendo: "( ) El Tribunal exigió el cumplimiento de las cotizaciones al ISS, en la proporción señalada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto que la censura argumenta que tal requisito contraviene los principios de la seguridad social.

“Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.

De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. “Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.

Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

“(…)De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

“Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. “Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

“Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.

Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. “Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable-, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. “Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.

(…) “Así las cosas, el número de cotizaciones en comento, superan ampliamente la exigencia contenida en el artículo 6° del citado Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que prevé como requisito haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de la invalidez ó 300 en cualquier tiempo, aportes que no es dable que se desconozcan con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993, y por tanto sin hesitación alguna esa densidad de semanas contribuye a la obtención de la prestación, siendo como lo concluyó el ad quem suficientes para que la entidad de seguridad social reconozca el derecho que sobre ésta pesa.

“De otro lado, es de agregar, que por virtud de lo señalado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, los Acuerdos del Seguro Social o disposiciones para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del ISS, se continúan aplicando, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en la mencionada ley, por lo que no es de recibo lo asegurado por la censura en el sentido de que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, hubiese quedado completamente derogado.

“Al no haber nuevas argumentaciones que conduzcan a la Sala a variar su actual criterio mayoritario en torno a esta precisa temática, a fin de retomar lo que se venía sosteniendo de tiempo atrás, dicha postura se mantiene inmodificable”. Y en cuanto al propuesto alcance subsidiario de la impugnación, considera la Sala necesario hacer su transcripción, tal como sigue: “En caso de que la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia llegare a considerar que procede la condena impuesta al BBVA Horizonte S.A., solicito a la H. Sala que en sede de instancia CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida y en su lugar disponga la REVOCATORIA de la condena a pagar los intereses moratorios de la citada prestación”.

Equivocadamente se le pide a la Corte que en sede de instancia case una sentencia, lo que solamente es posible cuando actúa como Tribunal de Casación. Aparte de ello, se pide la revocatoria de la sentencia casada, conducta que no es viable en cuanto, al casarse desaparecería del ordenamiento jurídico. Además, ese cargo subsidiario quedó huérfano de señalamiento del concepto de la violación de la ley sustancial, pues, pese a que se alude al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no se indica la forma como se produjo su quebrantamiento, esto es, si por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en el desarrollo de la argumentación tampoco se precisa por cuál de esos conceptos se produjo la violación, porque no se dio ningún argumento fáctico o jurídico para que fuera procedente la revocatoria de dichos intereses, de suerte que no puede la Corte adelantar oficiosamente el estudio respectivo.

En consecuencia, los cargos no prosperan. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Laboral, de fecha 31 de octubre de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral que le inició JUAN CARLOS OBANDO ARANGO a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS.

Como hubo oposición se impondrán costas en el recurso de casación, a cargo de la parte demandada. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $ 5’500.000.oo Por Secretaría, practíquese la liquidación de las costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 8