CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 39830. INADMISIÓN Esteban Barrios García y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 39830. INADMISIÓN Esteban Barrios García y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 382 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil doce (2012) VISTOS La Corte resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Esteban Barrios García y Luis Mauricio Gómez Obando, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual modificó parcialmente la proferida por el Juzgado Doce Penal del Circuito de la misma ciudad, que los condenó como coautores del delito de homicidio agravado.
HECHOS Fueron sintetizados por el juzgador de segunda instancia, así: “El 8 de marzo de 2009, a las 11:30 de la noche, dos hombres que se movilizaban en una motocicleta DT Yamaha 125, entraron al establecimiento de comercio denominado “Los Arrieros” ubicado en la carrera 3 entre calle 8 y 9 de Roldanillo (Valle del Cauca), procediendo a disparar en contra de las personas que allí se encontraban, ocasionando la muerte de Edier Alonso Marin, Olmedo Vargas y Cristián Jhoan Vargas Arce, y heridas a Edberto Ocampo, Jaime Alberto Quintero, Martha Isabel Vargas Restrepo y Juliana Romero Hernández, por lo que se atribuyó a los incriminados sendos homicidios agravados consumados y tentados con porte ilegal de armas Esteban Barrios García y Luis Mauricio Gómez Obando fueron señalados en el proceso como autores de los hechos referidos”.
A N T E C E D E N T E S 1. Por el anterior acontecer, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación contra Esteban Barrios García y Luis Mauricio Gómez Obando, por los delitos de homicidio agravado (artículos 103 y 104.7 de la Ley 599 de 2000), homicidio agravado en grado de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
En virtud a un cambio de radicación, el 17 de marzo de 2010, la Sala asignó la competencia a los juzgados del Circuito con función de conocimiento de Bogotá. 2. Celebradas las audiencias preparatoria y del juicio oral, el Juzgado Doce Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, el 1 de marzo de 2012, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Esteban Barrios García y Luis Mauricio Gómez Obando a la pena principal de 320 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, como coautores de la conducta punible de homicidio en concurso homogéneo y sucesivo.
Así mismo, los absolvió de los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 3. Apelado el fallo por la fiscalía y la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá, el 8 de junio de 2012, al desatar el recurso, lo modificó, en tanto condenó a Esteban Barrios García y Luis Mauricio Gómez Obando a la pena principal de 475 meses y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, como coautores de las conductas punibles de homicidio agravado.
Contra la anterior decisión, el defensor interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Al amparo de las causales primera y tercera, según la sistemática reglada en la Ley 906 de 2004, en escrito confuso, presenta cinco cargos, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber transgredido, de manera directa, la ley sustancial “ por error de hecho por indebida aplicación (yerro de selección) de los establecido en el artículo 104, numeral 7°, del Código Penal, en concordancia con los artículos 3°, 60, 61 y 103 ibidem”.
Acota que el Tribunal se apoyó para proferir fallo de condena en lo manifestado por la Fiscalía, como es que se sorprendió a las víctimas en su tranquilidad y a espaldas suyas se provocó el ataque. Sostiene que aunque los autores de las muertes habrían actuado con sorpresa, “ esta circunstancias -el sorprendimiento-, no se acompasa en parte alguna con las situaciones a que alude la causal de agravación aducida, esto es, aprovechamiento de unas supuestas condiciones de indefensión o inferioridad ”.
Afirma que el error está en la selección de la agravante especifica para el delito de homicidio consagrada en el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal, en la medida en que ésta no recoge el factor “ sorpresa ” y, por ende, no se adecua al caso. Así mismo, anota que la aplicación indebida de la agravante “ arremete agresivamente ” contra lo preceptuado en los artículos 60, 61 y 103 del Código Penal y los “ principios de las acciones penales, especialmente la racionalidad, falencia que por supuesto convergieron a que la sanción aplicada en últimas a través de la sentencia recurrida en casación de suyo agravante, comporte un algo (mayor castigo odiosamente caprichoso por ilegitimo)”.
Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, emitir “ decisión sustitutiva o determinación correctiva”. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber transgredido, de manera directa, la ley sustancial “ por error de hecho, por interpretación errónea de lo establecido en el artículo 104, numeral 7°, del C. Penal, en concordancia con los artículos 3°, 60, 61 y 103 ibídem”.
Reitera que la decisión del juzgador de segundo grado al momento de proferir el fallo, se apoyó en la tesis de la fiscalía, recalcando que al haber ejecutado la conducta con “ sorpresa ”, no colocaba a la persona en estado de indefensión o inferioridad como lo señaló el sentenciador. Después de definir el concepto de indefensión e inferioridad, expresa que la “ deducción ” realizada por el Tribunal, “ arremete contra el idioma, pues una cosa es sorprender y otra colocar en estado de indefensión o inferioridad ”.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar “ decisión sustitutiva o determinación correctiva”. Tercer cargo Acusa al Tribunal de haber transgredido, de manera indirecta, la ley sustancial “ por error de hecho por falso juicio de identidad, de lo establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con los artículos 7° y 372 ibídem”.
Comenta que frente a las personas que presenciaron el acontecer fáctico, se “ presentan no simples contradicciones o meras sutiles diferencias, sino grandes vacíos como, entre otros más, sostener que vieron a tal o cuál de los acusados en tal o cuál posición, pero no se tiene en cuenta que por la ubicación de unos y otros testimoniales sus dichos no bastan, aunándolos todos, para arribar al grado de certeza…”.
Después de reseñar, en su criterio, los hechos y los testimonios de Richar Galvis Albarracín, José David Ortega y Sandra Janeth Arce aduce que las contradicciones son notarias en torno a la persona que disparó el arma de fuego en el establecimiento “El Arriero ”, entre otras cosas. Agrega que dentro del reconocimiento fotográfico se incluyeron “ a los acusados en una forma notoria diferente a las de las demás fotografías, lo cual indica que se quiso manipular la prueba para que los reconocientes no tuvieran duda …”.
Acota que existen inconsistencias en lo narrado por los testigos, en especial lo dicho por el perito planimetrista que se equivocó al anotar mal los nombres de los presuntos responsables, y “ cuando en el plano los deponentes dicen que los disparos se hicieron a cierta distancia y ya en el juicio afirman que dizque fueron a quemarropa”. Añade que si bien el juzgador no dejó de considerar las evidencias o medios de prueba, sí le dio un alcance que no tienen, en especial en cuanto a la identidad de los autores del punible, puesto que su inferencia transgrede el principio de presunción de inocencia. Por lo tanto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir “ decisión sustitutiva o determinación correctiva a que hubiese lugar”.
Cuarto cargo Acusa al Tribunal de haber transgredido, de manera indirecta, la ley sustancial “ por error de hecho por falso raciocinio, de lo establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con los artículos 7° y 372 ibídem”. Aduce que los juzgadores apreciaron los medios de prueba en su “plena dimensión fáctica ”, pero terminaron transgrediendo los postulados de la lógica o las reglas de la experiencia, “ al asignarle el mérito persuasivo, ofendiendo meridianamente el principio de la sana crítica como medio de valoración ”.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, “emitir decisión sustitutiva o determinación correctiva a que hubiese lugar que no puede ser otra que…la absolutoria” de sus defendidos. Quinto cargo Acusa al Tribunal de haber transgredido, de manera indirecta, la ley sustancial “ por error de hecho, por falta de aplicación de lo establecido en el artículo 7°, inciso 2°, de la Ley 906 de 2004, que consagra el principio universal de in dubio pro reo, en concordancia con el art. 372 de la misma normatividad”.
Afirma que apoyado en los razonamientos del cargo anterior, “ hacemos consistir esta acusación en el hecho simple y llano de no obstante el caudal de hesitaciones que campean en autos, en especial todas y cada una de aquellas a las que nos llevan las contradicciones y falencias que hemos destacado de cada una de las evidencias que se esgrimen como apuntaladoras de la condena que reprochamos ”, es indispensable para proferir fallo de carácter condenatorio la certeza, en caso contrario debe aplicarse el principio de in dubio pro reo Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir una de carácter absolutorio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En el sistema procesal de 2004, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales. De manera que se puede colegir que este recurso fue concebido como control constitucional, dada la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la Sala, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.
Por ello, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.
“ Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.
En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, razón por la cual no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista. 2.
En el evento que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que el censor incumplió los anteriores presupuestos, en tanto no demostró la existencia de los vicios que denuncia y, menos, los conectó con los fines que informan la casación, de acuerdo con el sistema consagrado en la Ley 906 de 2004. En primer lugar, resulta oportuno recordar que este recurso fue estatuido para denunciar vicios de derecho o de actividad cometidos en la construcción de la sentencia o en el trámite judicial, según el caso.
De ahí que al casacionista compete postular el yerro a través de las causales de casación contempladas para el efecto, demostrando cómo el mismo logra resquebrajar el fallo, al punto que se impone su quebrantamiento, con el objeto de cumplir con los fines estatuidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 2.1. De otro lado, cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista está aceptando que los hechos y las pruebas plasmadas en el fallo fueron correctamente apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.
Por lo mismo, la labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley. 2.2.
Por su parte, los errores en la actividad probatoria pueden tener como génesis yerros de hecho o de derecho. Los primeros, relacionados con la contemplación o apreciación del medio de prueba, en tanto que se excluye un medio de convicción allegado validamente al juicio oral, o se supone otro, se tergiversa su contenido material haciéndose derivar una verdad que no emerge del mismo, o cuando se aprecia en abierta contrariedad con las reglas que rigen la sana crítica.
En cambio, el error de derecho se configura en dos momentos, a saber: cuando en el proceso de producción y aducción de la prueba se desconoce el rito establecido en la ley que condiciona su validez, y cuando el juzgador, al valorar la probanza, se aparta de la tarifa legal de pruebas o se inventa una no regulada en la ley. En el punto de la postulación de la censura, el actor debe enseñar a la Corte la clase del error y el falso juicio que lo determinó. De igual manera, respecto a la trascendencia del vicio, debe evidenciar cómo los medios de prueba de haber sido incorporados y valorados correctamente, necesariamente el fallo habría sido favorable a los intereses que representa.
Y, por último, también debe indicar a la Corte cómo el vicio incidió en la aplicación del derecho, esto es, que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico-procesal. 3. En lo atinente al primer cargo que el casacionista postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, argumentando una aplicación indebida el artículo 104, numeral 7°, del Código Penal, el actor no presentó hipótesis de índole jurídico tendiente a demostrar que el supuesto fáctico en que se basó el sentenciador, en orden a inferir la aludida circunstancia de agravación punitiva, no encaja en su descripción típica, al presentar personales apreciaciones en relación con el contexto en que se desarrolló el acontecer fáctico.
En efecto, el actor en vez de demostrar la equivocación del juzgador, en cuanto a que seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, procede a criticar la fundamentación del fallo en torno a que el sorprendimiento no es suficiente para inferir que las víctimas fueron ultimadas en condiciones de indefensión o inferioridad y, consecuentemente, predicar la existencia del aludido motivo de mayor pena.
Tampoco presenta líneas en aras de evidenciar que el razonamiento del sentenciador acerca de tema infringió los principios “ de las acciones penales ” y de la racionalidad. Es decir, el libelista dejó el reproche en un simple enunciado que la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a enmendar. Respecto del segundo cargo, consistente en que el juzgador de segunda instancia interpretó equivocadamente el artículo 104, numeral 7°, del Código Penal, tampoco se encuentra debidamente postulado, en tanto que en últimas lo que se está proponiendo es la indebida selección normativa, en orden a solucionar el asunto.
Como de manera reiterada lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corte, cuando se plantea la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, sentido escogido por el casacionista, constituye un error de hermenéutica del sentenciador acerca del significado y comprensión de la norma en cuanto a sus alcances. Es decir, el mencionado sentido se consolida cuando el juzgador al aplicar una norma sustancial debidamente seleccionada por tener existencia, validez y vigencia, le atribuye efectos, alcances o consecuencias que no comporta en su estructura, los cuales son contrarios o extraños a su contenido.
Por tanto, en tratándose de la modalidad de interpretación errónea, la limitación para el casacionista es mayor, pues además de su deber de aceptar los hechos y las pruebas en la forma indicada anteriormente, compete sumar la obligación de admitir que la selección de la fuente formal en la que el juzgador resuelve el problema es la correcta, ya que el error no recae en la selección de la norma sino en su entendimiento, porque se le dio una hermenéutica que trastoca su verdadero contenido, menguándolo o aumentándolo o en algunos extremos tergiversándolo.
Ahora bien, vale reiterar que si la consecuencia de la errónea interpretación de la ley ésta se deja de aplicar o se excluye indebidamente, el desacierto es de selección y, por ende, se debe alegar exclusión evidente o aplicación indebida y no interpretación errónea, ya que la causa de la equivocación no importa, y bien pudo “ ocurrir porque se erró sobre su existencia material o sobre su validez, sobre su sentido o alcance, sino lo que cuenta en últimas, es la decisión que en lo atinente a ella adopta el sentenciador, esto es, inaplicarla o aplicarla indebidamente ” (sentencia del 1° de diciembre de 1999.
Radicado 14129). En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, resulta fácil advertir que el demandante está cuestionando el hecho que a los procesados se les haya atribuido la tanta veces circunstancia de agravación específica para el delito de homicidio, utilizando los mismos argumentos plasmados en el anterior reproche, lo cual lleva a predicar que éste denuncia es la aplicación indebida de dicho precepto y no su interpretación errónea.
Es decir, el reproche se encuentra mal formulado, conforme a los presupuestos de lógica y debida fundamentación. En lo atinente al tercer cargo que el libelista invoca por el sendero de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, igualmente incumple los mencionados requisitos, en tanto el discurso únicamente evidencia una personal forma de apreciar los elementos de conocimiento allegados al juicio oral.
En vez de demostrar en qué consistieron las tergiversaciones del contenido objetivo de los medios de convicción, al punto que se derivó en una verdad que no emerge del texto de la prueba, procede a informar que los testimonios aportados por el ente acusador incurrieron en contradicciones, entre otras cosas, en torno a la identidad de la persona que disparó el arma de fuego en el establecimiento comercial, que el reconocimiento fotográfico fue manipulado para que los personas pudieran señalar a sus defendidos y que el perito planimetrista se equivocó al anotar los nombres de los presuntos responsables.
En fin, de esas particulares afirmaciones no se puede colegir la existencia del denunciado vicio de apreciación probatoria. La Corporación considera oportuno reiterar que el error de hecho por falso juicio de identidad tiene lugar cuando en el acto de apreciación probatoria se distorsiona el contenido objetivo de la prueba, al punto que se declara una verdad que no revela el texto del medio de convicción, correspondiéndole al actor demostrar en qué consiste la falta de identidad que le imputa al fallador y explicar con exactitud qué es lo que fue parcelado, tergiversado, cercenado, etc..
En lo atinente al cuarto cargo que el censor invoca contra la sentencia de segunda instancia, bajo el supuesto de la existencia de un error de hecho por falso raciocinio, lo dejó en el simple enunciado, toda vez que, como era su deber, no enseñó cuál fue la regla de la sana crítica que se agredió al valorarse las probanzas incorporadas al juicio oral, así como su trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo recurrido.
Recuérdese que cuando se trata de postular este yerro en sede de casación, al actor compete indicar el principio de la ciencia, la ley de la lógica y/o la máxima de la experiencia quebrantaba, de qué manera lo fue y su incidencia con la parte resolutiva de la decisión, acto en el cual se debe tener en cuenta los demás medios de convicción en que se apoyó el juzgador para inferir la existencia del hecho y la responsabilidad de los procesados.
El casacionista basó su fundamentación en sostener que se avasallaron los postulados que informan la sana crítica, en tanto se le dio mérito a unas determinadas probanzas, sin que hubiese demostrado la existencia del vicio que le atribuye al fallador. Igual situación acontece con el quinto cargo, puesto que pretende denunciar la infracción de los postulados de presunción de inocencia e in dubio pro reo, pero con argumentos personales, que exteriorizan una personal forma de apreciar las pruebas, y a partir de esa opinión concluir en la ausencia del grado de conocimiento de certeza para proferir fallo de carácter condenatorio.
De tal manera, como quiera que el actor presenta una singular apreciación probatoria, obviamente en abierta contradicción con la del fallador, se impone la inadmisión de la demanda. De todas formas, la Corporación advierte que los razonamientos del juzgador en torno a otorgar mérito suasorio a los elementos de juicio incorporados al proceso, consultan las reglas de la sana crítica, así como también la existencia de la circunstancia de agravación punitiva para el delito de homicidio reglada en el artículo 104, numeral 7°, del Código Penal.
Véase: “Examinados por la Sala los testimonios de cargo y descargo, aquéllos superan los factores de credibilidad relacionados con la impresión personal, la personalidad, las condiciones subjetivas de los declarantes, la calidad del testigo por razón del objeto de conocimiento, la probidad y la ciencia de su dicho. “Y ello es así porque tales versiones reflejan sin ambages el suceso criminal, la manera como ocurrió, las razones por las cuales se produjo, las personas que intervinieron, lo que hizo cada uno y lo que pudieron ver ciertamente los testigos.
“La información de la prueba de cargo genera la confianza para señalar que las versiones son el producto del relato fiel en cuanto a las circunstancias de tiempo, lugar y modo por ellos percibidas y así lo corroboran los elementos de juicio existentes con los que se determina el valor intrínseco de cada una de ellas, no se probó ánimo de engañar, ni motivos para perjudicar, advirtiéndose contradicciones no sustanciales que no atentar contra su mérito y la credibilidad correspondiente, por tanto son pruebas aptas para fundar la convicción del juzgador para condenar.
“Existe certeza que la prueba de cargo, no así la descargo, merece credibilidad, su examen crítico de la información ofrecida por esos elementos de juicio y el análisis de conjunto dejan conclusiones ciertas de cómo se presentaron los hechos, que los responsables de las muerte de EDIER ALONSO MARÍN HENAO, OLMEDO VARGAS y CRISTIÁN JHOAN VARGAS ARCE no fueron otros que ESTEBAN BARRIOS GARCÍA Y LUIS MAURICIO GÓMEZ OBANDO, junto con otro sujeto no identificado que conducía una motocicleta, de lo cual debe tomar atenta nota la fiscalía para obrar de conformidad con su competencia respecto de esta última afirmación. (…) “Dentro del caso sub examine, se tiene que la investigación de la Fiscalía en contra de ESTEBAN BARRIOS GARCÍA y LUIS MAURICIO GÓMEZ OBANDO le permitió aportar elementos, evidencias y pruebas que demostraron la materialidad del delito contra la vida de EDIER ALONSO MARÍN, OLMEDO VARGAS y CRISTIÁN JHOAN VARGAS ARCE, la autoría y la responsabilidad de aquéllos en esas conductas y a la defensa se le dio la oportunidad de allegar pruebas, contradecir, impugnar, de ejercer las garantías que le reconoce la ley para rebatir probatoriamente los hechos puesto de presente por el ente acusador y no obstante ello no logró ese cometido porque la contundencia de la prueba de cargo dejó sin argumentos a la contraparte.
“9. Las circunstancias en las que se presentaron los hechos y específicamente en lo relacionado con la muerte de OLMEDO VARGAS, CRISTIÁN JHOAN VARGAS ARCE y EDIER ALONSO MARÍN, las que ya quedaron explicadas fáctica y probatoriamente, para la Sala no cabe duda que fue un proceder cobarde, una acción ejecutada frente a personas que no podían defenderse, fueron sorprendidos en un estado de descuido, de tranquilidad, de indiferencia en la que se encontraban las víctimas para ser atacadas, se les disparó por la espalda en un momento en que no podían defenderse, se encontraban inermes, juicios todos que constituyen la agravación del homicidio del que fueron víctimas aquellos en los términos en los que se les acusó y pidió condena en el juicio oral, afirmaciones que se apoyan en las enseñanzas de los tratadistas LUIS CARLOS PÉREZ, (Tomo V, Pág. 226, Temis 1986 Derecho Penal Parte General y Especial), y LUIS EDUARDO MESA VELÁSQUEZ (delitos contra la vida, segunda edición, 1974, Pág. 25 y Ss.).
“En las condiciones señaladas y habiéndolo reclamado así en la apelación la Fiscalía, el fallo de primera instancia se modifica para proferir condena por homicidio agravado en concurso homogéneo conforme a lo dispuesto en los artículos 103 y 104 - 7 del Código Penal, con las modificaciones del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por cuanto que la circunstancia de agravación por el estado de indefensión de las víctimas está demostrado”.
Ante esa simple discrepancia de criterios, se impone la inadmisión del libelo. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Acotación final Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada, procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.
También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de Esteban Barrios García y Luis Mauricio Gómez Obando. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Auto del 23 de febrero de 2006 (radicado 24.101). � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
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