39811(01-11-11) — Corte Suprema

39811(01-11-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Carlos Ernesto Molina Monsalve

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA AFILIACIÓN TARDÍA - Cuando la afiliación se realiza al poco tiempo de iniciada la relación laboral, el empleador puede cancelar lo adeudado, junto con los réditos causados, dejando en cabeza de la entidad administradora la obligación de asumir la pensión, entre tanto, cuando hay falta absoluta al deber de afiliación o ésta es ostensiblemente tardía, el empleador debe reconocer la prestación en los mismos términos que la hubiese reconocido el sistema Tesis: «La anterior sentencia fue reiterada en la proferida el 19 de julio de 2006, radicado 27264, a su vez replicada en la identificada bajo el número 28164 del 19 de junio de 2008, en la que la Corte, en lo pertinente, adoctrinó lo siguiente: “El Tribunal consideró que la demandante no tenía derecho a la pensión de vejez, pero para el efecto juzgó que de acuerdo con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el sistema pensional aplicable era el del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Esa consideración sobre la normatividad aplicable es acertada y así lo ha declarado esta Sala en número plural de decisiones, como por ejemplo en la emitida en sentencia de casación del 19 de julio de 2006 (Radicado 27264), en la cual consignó: “Sea lo primero advertir que la parte demandada en la medida que orienta el cargo por la vía directa, no controvierte la conclusión del Tribunal sobre el tiempo de duración del contrato de trabajo - 6 de septiembre de 1972 a 10 de diciembre de 1996 - , ni los otros supuestos fácticos allí establecidos. Igualmente resulta pertinente resaltar que el recurrente acepta que hubo retraso en la inscripción a la seguridad social por parte de la Cooperativa demandada, que la hace responsable de la pensión de jubilación. “(…). “Para resolver el punto, precisa decirse que cuando el empleador no ha afiliado a sus trabajadores o su afiliación es tardía como en el presente caso, el patrono debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en las condiciones y bajo los parámetros como le hubiera correspondido asumirlo al Instituto de Seguro Social y no bajo la normatividad del Código Sustantivo de Trabajo, en el entendido, de que el artículo 260, fue derogado expresamente por la Ley 100 de 1993. (Resalta la Sala) “La anterior tesis sigue teniendo proyección y vigencia. En sentencias de 21 de febrero y de 16 de agosto de 2001, Rads. 14975 y 16042, respectivamente, y mas recientemente en la del 31 de mayo de 2006, Rad. 26188, (…). ‘Y esa subrogación no solamente operó respecto del deudor de las prestaciones, sino también del régimen prestacional y por ende, el empleador que no afilie al trabajador al seguro social obligatorio, queda obligado al pago del derecho pensional en los términos del régimen obligatorio y no del contenido en el código sustantivo del trabajo (…)’. “Así mismo, en sentencia de enero 27 de 2000, radicación No. 12336, expresó:‘«Independientemente de las consideraciones que se puedan hacer sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía o falta de afiliación al seguro social, la norma aplicable al presente caso era el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando el patrono “…no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles… las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.” O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliación de uno o varios de sus empleados es que deberá reconocer él directamente la prestación, pero no las consagradas en el C. S. del T., como pretende el impugnante, sino aquellas que el ISS le hubiera reconocido, esto es, pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, que es lo exactamente expresa esa disposición (…).’ “Las anteriores consideraciones se avienen al caso y son suficientes para colegir que el Tribunal infringió directamente las normas citadas por el recurrente, por lo cual habrá de casarse parcialmente la sentencia acusada. “En sede de instancia, teniendo en cuenta que la normatividad del seguro social obligatorio regula lo referente a la pensión por vejez a partir de cuando el varón cumpla 60 años, procede modificar la sentencia del a quo en ese aspecto”. “Aparte de ello el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con claridad dejó vigente las disposiciones para los seguros de invalidez, pensión y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por lo que en esta asunto específico puede ser aplicado el inciso segundo del artículo 049 de 1990, según el cual “cuando un patrono no afilia a un trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto al ISS en el caso de que lo hubiere afiliado”. Por manera que en el sub judice, la omisión del empleador lo obliga a responder directamente por la pensión de vejez reclamada, desde el 5 de noviembre de 1996, data en la que el demandante cumplió 60 años de edad, porque es la pensión que le hubiere reconocido el ISS si para entonces hubiere cotizado las 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimento de la edad, lo cual, sin duda, habría tenido lugar si la demandada Construcciones el Cóndor S.A. lo hubiera afiliado desde cuando surgió la obligación, esto es desde 4 de noviembre de 1990, fecha en la que inició el vínculo laboral y para la que ya existía cobertura del ISS en el municipio de Uramita para cubrir los riegos de IVM». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - El empleador que no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles a ellos y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar Tesis: «Por manera que si la demandada, desde el inicio y durante la vigencia del contrato de trabajo hubiere afiliado a su trabajador en el ISS para el cubrimiento de los riesgos de IVM, al llegar a la edad de 60 años hubiera acreditado las 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al 6 de noviembre de 1996, tal y como lo consagra el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable al sub judice en cuanto el accionante está amparado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Claro como quedó que el régimen pensional que cobija al demandante es el de prima media administrado por el Seguro Social, su afiliación tardía le impidió acceder a las prestaciones a cargo de esta entidad, concretamente las propias del riesgo de vejez, lo cual trae como consecuencia que sea el empleador incumplido -Construcciones Cóndor S.A.- y no el Seguro Social, a quien le corresponde asumir la prestación reclamada, tal y como lo dispone el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado mediante el Decreto 3063 de la misma anualidad, según el cual, “el patrono que no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles a ellos y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.” En consecuencia, la petición de la pensión ha debido prosperar, por lo cual debe revocarse la sentencia del Juzgado y, en su lugar, reconocer y ordenar el pago de esa prestación». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece conforme al inciso 3 del artículo 36 de dicha ley, esto es, con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior Tesis: «El ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, se determinará conforme a lo establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios devengados entre el 5 de septiembre de 1992 y el 9 de abril de 1995, período que corresponde al que le hacía falta al actor para obtener el derecho a la pensión en los términos del régimen de transición consagrado en la ya citada Ley 100 de 1993». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » MESADAS CAUSADAS - Las mesadas causadas son prescriptibles, no así el derecho pensional Tesis: «Como el demandante cumplió 60 años de edad el 5 de noviembre de 1996, la pensión deberá reconocerse a partir de entonces; no obstante como la demandada propuso la excepción de prescripción, precisa la Sala que aunque el derecho a la pensión de vejez es imprescriptible, sí prescriben las mesadas pensionales. Por lo tanto, como la demanda se presentó el 19 de enero de 2005, (fl. 4) habrá de declarase probada parcialmente la excepción de prescripción de todas las mesadas pensionales exigibles con anterioridad al 19 de enero de 2002. En consecuencia, dado que la cuantía de la pensión equivale a un salario mínimo legal vigente, equivalente entonces a $309.000.00, por concepto de mesadas adeudadas la suma de $56’909.000,00 causadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre hasta septiembre de 2011 y $62’376.795,44 por concepto de intereses moratorios, en el entendido de que se trata de una pensión del régimen de transición otorgada conforme a las reglas del Acuerdo 049 de 1990, puntual aspecto que se ha dejado sentado en la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias 23759 del 24 de febrero de 2005 y 29739 del 14 de agosto de 2007, en las que se dijo: "[..]“Por esa razón, a partir de la sentencia del 20 de octubre de 2004, radicado 23159, ha proclamado esta Sala de la Corte que una pensión que jurídicamente encuentra sustento en el Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido acoplada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del susodicho régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. “Y si ello es así, forzoso es concluir que la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal.”». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios son viables, cuando en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se reconoce la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, por pertenecer ésta al régimen de prima media PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » LIQUIDACIÓN

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 39811 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 39811 Acta N° 37 Bogotá D. C., primero (01) de noviembre de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de octubre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por MAXIMILIANO CARDONA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó a la empresa CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A. y al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se les condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con las correspondientes mesadas adicionales y los aumentos de ley e igualmente a los intereses moratorios. En sustento de sus pretensiones, sostuvo que nació el 5 de noviembre de 1936 y cumplió 60 años de edad en la misma data de 1996; que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de vejez por cuanto tenía un total 733 semanas cotizadas y en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad no tenía cotizadas 500 semanas.

Adujo que estuvo vinculado laboralmente con Construcciones Cóndor S.A., del 4 de noviembre de 1990 hasta el 9 de abril de 1995, tiempo que el ISS no le tuvo en cuenta para sumar a las semanas cotizadas por los riesgos de IVM; manifestó que desconoce si su empleadora realizó o no los correspondientes aportes. (fls. 1 a 4). II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El ISS al contestar la demanda, aceptó que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión, en cuanto a los demás hechos dijo no constarle o tratarse de las pretensiones del actor.

Indicó que no se opone al reconocimiento de la pensión siempre que el demandante reúna los requisitos exigidos por el Decreto 758 de 1990, esto es, la edad de 60 años y la acreditación de 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la misma. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad de condena en costas y la “genérica.” (fls. 32 a 34) CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A., aceptó los extremos de la relación laboral y aclaró que el demandante prestaba sus servicios en el Uramita - Antioquia - municipio que para la época de los hechos no contaba con cobertura del Instituto de Seguros Sociales, razón por la que el trabajador no fue afiliado para amparar los riesgos de IVM.

Precisó que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, “la empresa cumplió con el pago oportuno de las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensiones hasta la fecha en que terminó el contrato de trabajo, (9 de abril de 1995) por terminación de la obra.” Propuso las excepciones de prescripción, cumplimiento de todas las obligaciones legales y contractuales y falta de requisitos legales para reclamar el pago de una pensión de vejez.

(fls. 37 a 43). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la conoció el Juzgado Tercero Laboral del Circuito Medellín y terminó el 19 de noviembre de 2007 con sentencia que absolvió a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda. En sustento de su decisión señaló el a quo, que de acuerdo con la documental adosada al plenario se estableció que el actor no acreditó las 500 semanas cotizadas para hacerse acreedor de la pensión de vejez deprecada, y adujo: “Así las cosas, y al no estar obligado el empleador a cotizar por el demandante en el periodo noviembre 4 de 1990 y agoto 4 de 1994, no es posible acumular ese tiempo para efectos de pensión, con lo que se al (sic) traste con las pretensiones de la demanda.

Ese tiempo, eventualmente lo debería cubrir el empleador pero como título o bono pensional en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9° de la Ley 797/03, y con ello el ISS estudiar la viabilidad de la prestación, pero ésta no fue la situación planteada en la demanda, donde se reclama la pensión de uno u otro demandado.” (fls. 112 a 115).

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de la parte demandante vencida, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior Medellín, en sentencia del 31 de octubre de 2008, confirmó la sentencia absolutoria y no impuso costas en la alzada. Para sustentar su decisión señaló, que quedó claro en el proceso que el actor laboró para la sociedad CONSTRUCCIONES CÓNDOR S.A., entre el 04 de noviembre de 1990 y el 09 de abril de 1995 y sólo fue afiliado al Sistema de Seguridad Social el 05 de agosto de 1994, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, porque según esa demandada, no había cobertura del ISS en la zona de trabajo del actor.

Precisó que el ISS, mediante comunicación N° 60836 del 1° de agosto de 2007 (folio 105), dirigida al Juzgado de conocimiento, informó que la cobertura en el municipio de Uramita - Antioquia, fue a partir del 20 de julio de 1986, fecha en la cual inició en todo el Urabá Antioqueño. Añadió que el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, referido a la omisión de la inscripción del trabajador al ISS, cuyo texto trascribió, no es aplicable al caso en estudio, porque el demandante sí fue afiliado “aunque tardíamente, por CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. cuya consecuencia es la subrogación en las prestaciones contempladas en la Ley 100 de 1993”, y agregó que “No se puede desconocer que en el lapso comprendido entre el 04 de noviembre de 1990 y el 05 de agosto de 1994, no obstante estar vinculado laboralmente, el actor no tuvo protección a estas contingencias, y por tanto el empleador para ese entonces, debe asumir el pago de los aportes a pensiones, pero ello es distinto a lo que pretende la apoderada.

Tiene razón el a quo cuando refiere que debió agotarse el procedimiento indicado por el Decreto 1474 de 1997, artículo 15, numeral 1º, inciso sexto (…)”. Luego de trascribir la referida disposición, complementó su dicho y adujo que la sentencia en la que la apelante apoyó el recurso (rad. 26188 de mayo 31 de 2006) “es un precedente relativo, en cuanto precisa que, ‘…distinta es la situación de quienes estando obligados a afiliarse al seguro social no lo fueron por omisión del empleador, que es el supuesto del sub examine, pues el régimen aplicable en estos casos es el señalado en el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, que estableció como carga del empleador la asunción de la pensión en las mismas condiciones en que el ISS la hubiera otorgado.

De manera, que es éste el régimen anterior que debe aplicarse en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ’. Sin embargo, la jurisprudencia en cita no es exactamente aplicable a nuestro caso, puesto que allí se debatía un asunto donde la empresa solo afilió a la trabajadora a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pese a llevar laborando 23 años; pero la determinación judicial fue declarar la excepción de “petición antes de tiempo”, dado que demandó sin cumplir aun los 55 años de edad”.

Para concluir, destacó que el demandante reclamó y obtuvo la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez, de parte del ISS, mediante Resolución N°003132 de 1999, por valor de $1’801.890. Con las anteriores reflexiones zanjó la alzada y confirmó la decisión de primera instancia. (fls. 157 a 165). V. EL RECURSO DE CASACIÓN El demandante pretende, según lo expuso en el alcance de la impugnación, la casación parcial del fallo recurrido, para que en sede de instancia revoque “ la sentencia de primera y en su lugar condene a CONSTRUCCIONES EL CONDOR S. A. a satisfacer la PENSION DE VEJEZ CON LAS MESADAS ADICIONALES Y LOS INTERESES MORATORIOS” y se provea en costas como corresponda.

Con tal fin formula dos cargos que fueron oportunamente replicados por ambas demandadas, que la Corte estudiará conjuntamente, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, en cuanto se dirigen por la misma vía, denuncian igual elenco normativo, contienen argumentación complementaria y persiguen idéntico fin.

VI. PRIMER CARGO Dijo así, el recurrente: “La sentencia recurrida viola, en la vía directa, por interpretación errónea el artículo 70 del Acuerdo 44 de 1989 (Aprobado por Decreto 3083 de 1989), en relación con los artículos 27 y 31 del Código Civil, 1, 11, 12, 75 del Decreto 2665 de 1988, 20, 21, 22, 23, 24 de la Ley 100 de 1993, artículos 8 del decreto 1642 de 1995, 12, 22, 24, 39 del Decreto 1406 de 1999, 2 del Decreto 2633 de 1994, y aplicación indebida del 15 numeral 1 inciso 6 del Decreto 1474 de 1997; a consecuencia de lo cual se infringieron directamente (falta de aplicación según reiterada jurisprudencia de esa Sala) 12, 21, 22 del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por Decreto 0758 de 1990), 36, 5, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.” En la sustentación del cargo manifiesta que dada la vía de ataque escogida, acepta los supuestos de hecho que el tribunal dio por probados, esto es: “ 1.Que no se cumplió con las previsiones del artículo 15 numeral 1, inciso sexto. 2. Que el señor MAXIMILIANO CARDONA, en al lapso del 4 de noviembre de 1990 y el 5 de agosto de 1994 no fue afiliado al ISS. 3.

Que entre el 5 de agosto de 1994 y el 9 de abril de 1995, si fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, aunque prestaba los servicios” y “ 4.Que en Uramita lugar donde prestó servicios el demandante, en el periodo de no afiliación, hay cobertura del ISS desde el 20 de julio de 1986.” Para demostrar los yerros que le atribuye al colegiado, luego de trascribir parcialmente la sentencia recurrida y de referirse a los requisitos legales de la pensión de vejez, concretamente para el caso, el cumplimiento de la edad de 60 años y haber cotizado 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, se ocupa de trascribir el artículo 70 del Acuerdo 44 de 1989 y se detiene también en el contenido de los artículos 27 y 31 del Código Civil cuyos textos reseña, para arribar a la conclusión de que el primero de los citados establece, “que cuando el empleador no hubiere inscrito a su trabajador, y se le niegue una prestación del sistema, el empleador está en la obligación de cubrirla, en los mismos términos en que la Institución de Seguridad Social la hubiere cubierto.” Luego agrega: “Es tan equivocado el alcance que el Tribunal le asigna a las normas citadas que expresa que ‘ A juicio de la Sala, la norma transcrita no es aplicable al caso en estudio, pues como se acreditó, el señor CARDONA RIVERA si fue afiliado al ISS, aunque tardíamente, por CONSTRUCCIONES EL CONDOR S. A., cuya consecuencia es la subrogación en las prestaciones contempladas en la Le 100 de 1993 ’ y evidentemente que una de las prestaciones que consagró la Ley 100 de 1993 es la de vejez por el régimen de transición, según las previsiones del artículo 36 en armonía con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por decreto 0758 de 1990).

Y las otras conclusiones del Tribunal consistentes en que ‘ y por tanto el empleador para ese entonces, debe asumir el pago de los aportes a pensiones, pero ello es distinto a lo que pretende la apoderada. Tiene razón el a quo cuando refiere que debió agotarse el procedimiento indicado por el decreto 1474 de 1997 artículo 15, numeral 12, inciso sexto que dispone ’ también son equivocadas, dado que lo que la norma consagra es que el empleador asuma el pago de la prestación en los mismos términos en que la hubiere concedido el ISS, y no de las cotizaciones que le faltaren, como lo dice el Ad quem, porque no existe mora (que tiene unos efectos y consecuencias distintos) sino ausencia de afiliación por un determinado periodo y ello afecta e acceso al derecho pretendido.

Y tampoco, como lo concluye el Tribunal, debe seguirse el procedimiento aludido en el decreto 1474 de 1997, porque ello sería pertinente si se pretendiera la pensión del ISS y por ello no aplica a el sub lite, y de otro, como se observa el fiar el alcance de la impugnación no (sic) se pide casación parcial al pretender la pensión de CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A. El alcance que el Tribunal le asigna a la disposición citada, una vez hecha una interpretación sistemática con las demás normativas que reglan el asunto, permite concluir el equivoco del juzgador de alzada, pues, se insiste, la norma contempla de manera diamantina la consecuencia que para el empleador tiene la conducta omisiva que se le enrostra, cual es, no inscribir a su trabajador a los riesgos de I. V. M. existiendo la respectiva cobertura en la zona en que el trabajador ha prestado sus servicios, situación esta que, por el sendero escogido, la encontró demostrada el Tribunal no la cuestiona el ataque.

Sobre la situación de la afiliación del trabajador tardíamente el 5 de agosto de 1994, antes que contradecir la tesis esbozada la reafirma porque con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 fue obligatoria la afiliación en todo el país, y es obvio que el periodo reclamado por el demandante, como lo halló demostrado el Tribunal, es el que antecedió a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y no el posterior en que si tuvo cobertura.” Apoya la argumentación precedente, en la sentencia proferida por esta Corporación, radicado 32179 del 27 de enero de 2009, así como en la citada en la alzada y que el ad quem rechazó, (rad. 26188 del 31 de mayo de 2006) y aduce, que de acuerdo con los hechos que dio por probados el Tribunal y que no son objeto de discusión, “es claro que la densidad de cotizaciones que se echa de menos (noviembre 4 de 1990 a agosto 5 de 1994) ajustaría las 500 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad con lo que accedería a la pensión en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990.” VII.

SEGUNDO CARGO Lo formula en los siguientes términos: “La sentencia recurrida viola, en la vía directa, por infracción directa (falta de aplicación según jurisprudencia de esa Sala) los artículos 70 del Acuerdo 44 de 1989 (Aprobado por Decreto 3083 de 1989), en relación con los artículos 27 y 31 del Código Civil, 1, 11, 12, 75 del Decreto 2665 de 1988, 20, 21, 22, 23, 24 de la Ley 100 de 1993, artículos 8 del decreto 1642 de 1995, 12, 22,24, 39 del Decreto 1406 de 1999, 2 del Decreto 2633 de 1994, y aplicación indebida del 15 numeral 1 inciso 6 del Decreto 1474 de 1997; a consecuencia de lo cual se infringieron también directamente los artículos 12, 21, 22 del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por Decreto 0758 de 1990), 36, 5, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.” En la argumentación del cargo sostiene, que el artículo 70 del Acuerdo 44 de 1989, así como las demás normas que cita, establecen la consecuencia que deriva cuando el empleador omite afiliar a su trabajador a los riesgos de IVM, en aquellas zonas en las que antes de la Ley 100 de 1993 existía la cobertura del ISS.

Considera que pese a la claridad de la disposición el Tribunal se rebela a su contenido, porque no obstante admitir la cobertura del ISS durante el tiempo de servicios del actor a Construcciones Cóndor S.A., confirmó la decisión de primera instancia. Se refiere a la sentencia del 19 de junio de 2008, radicación 28164 de esta Sala de la Corte, en la que se insistió en lo dicho en fallo del 19 de julio de 2006 radicado bajo el número 27264, que a la vez reiteró lo adoctrinado en las sentencias del 21 y 16 de agosto de 2001, radicados 14975 y 16042 respectivamente, y en la sentencia del 31 de mayo de 2006, radicado 26188, según las cuales “(…) cuando el empleador no ha afiliado a sus trabajadores o su afiliación es tardía como en el presente caso, el patrono debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en las condiciones y bajo los parámetros como le hubiera correspondido asumirlo al Instituto de Seguro Social y no bajo la normatividad del Código Sustantivo de Trabajo, en el entendido, de que el artículo 260, fue derogado expresamente por la Ley 100 de 1993.” VIII.

LA OPOSICIÓN La sociedad CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A., se opone al recurso y aduce que el Tribunal no erró en la interpretación normativa que se le atribuye. Agrega que la certificación del folio 105 emanada del ISS “ indujo en error al Tribunal Superior llevándolo a afirmar, equivocadamente, que sí existía cobertura en Uramita desde 1986, basada en el otorgamiento de mérito probatorio a una documento que contiene afirmaciones subjetivas y contrarias a la verdad, cuando además, para un proceso similar al que nos ocupa, el mismo Instituto había certificado expresamente que ‘la cobertura del I.S.S. en el municipio de Uramita (Ant.), tuvo lugar con la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993” (ver folio 116)’.

(Resalta la Sala). Al confutar el segundo cargo, manifiesta que el ad quem no incurrió en la infracción directa del artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, por cuanto dicha disposición no regula el asunto objeto del litigio. Por su parte el Instituto demandado, manifestó que “cualquiera que sea la decisión que profieran en casación y, (…) aún sede de instancia” no puede ser afectado por razones de índole procesal y sustancial.

Lo primero, porque la recurrente no objeta el fallo absolutorio en relación con el ISS y lo segundo, porque el demandante no estuvo afiliado entre el 4 de noviembre de 1990 y el 5 de agosto de 1994. IX. SE CONSIDERA Dada la vía directa escogida, no son objeto de discusión las cuestiones fácticas que estableció el Tribunal, esto es, que el actor nació el 5 de noviembre de 1936 y cumplió 60 años de edad en la misma data de 1996; que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el Seguro Social le negó la pensión de vejez por cuanto no tenía cotizadas 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que prestó sus servicios a la demandada desde el 4 de noviembre de 1990 hasta el 9 de abril de 1995, que según certificación expedida por el Instituto de Seguros Sociales la cobertura para cubrir los riesgos de IVM en el municipio de Uramita – Antioquia, comenzó desde el 20 de julio de 1986 y, que la demandada Construcciones Cóndor S.A. afilió al Trabajador al Sistema General de Pensiones a partir del 5 de agosto 1994.

Así las cosas, dados los supuestos de hecho expuestos en precedencia y conforme a las normas que regulan la materia, le corresponde a la Sala establecer si el Colegiado incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura. De entrada observa la Corte Suprema de Justicia, que la razón está del lado del recurrente y no del Tribunal, porque como lo ha dicho en múltiples oportunidades y ahora se reitera, “ Independientemente de las consideraciones que se puedan hacer sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía o falta de afiliación al seguro social, la norma aplicable al presente caso era el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando el patrono ‘… no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles… las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. ’ O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliación de uno o varios de sus empleados es que deberá reconocer él directamente la prestación, pero no las consagradas en el C. S. del T., como pretende el impugnante, sino aquellas que el ISS le hubiera reconocido, esto es, pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, que es lo exactamente expresa esa disposición (…).’ (Sentencia del 27 de enero de 2000 radicación No. 12336) La anterior sentencia fue reiterada en la proferida el 19 de julio de 2006, radicado 27264, a su vez replicada en la identificada bajo el número 28164 del 19 de junio de 2008, en la que la Corte, en lo pertinente, adoctrinó lo siguiente: “El Tribunal consideró que la demandante no tenía derecho a la pensión de vejez, pero para el efecto juzgó que de acuerdo con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el sistema pensional aplicable era el del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Esa consideración sobre la normatividad aplicable es acertada y así lo ha declarado esta Sala en número plural de decisiones, como por ejemplo en la emitida en sentencia de casación del 19 de julio de 2006 (Radicado 27264), en la cual consignó: “Sea lo primero advertir que la parte demandada en la medida que orienta el cargo por la vía directa, no controvierte la conclusión del Tribunal sobre el tiempo de duración del contrato de trabajo - 6 de septiembre de 1972 a 10 de diciembre de 1996 -, ni los otros supuestos fácticos allí establecidos.

Igualmente resulta pertinente resaltar que el recurrente acepta que hubo retraso en la inscripción a la seguridad social por parte de la Cooperativa demandada, que la hace responsable de la pensión de jubilación. “(…). “ Para resolver el punto, precisa decirse que cuando el empleador no ha afiliado a sus trabajadores o su afiliación es tardía como en el presente caso, el patrono debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en las condiciones y bajo los parámetros como le hubiera correspondido asumirlo al Instituto de Seguro Social y no bajo la normatividad del Código Sustantivo de Trabajo, en el entendido, de que el artículo 260, fue derogado expresamente por la Ley 100 de 1993.

(Resalta la Sala) “La anterior tesis sigue teniendo proyección y vigencia. En sentencias de 21 de febrero y de 16 de agosto de 2001, Rads. 14975 y, respectivamente, y mas recientemente en la del 31 de mayo de 2006, Rad. 26188, (…). ‘ “ “Las anteriores consideraciones se avienen al caso y son suficientes para colegir que el Tribunal infringió directamente las normas citadas por el recurrente, por lo cual habrá de casarse parcialmente la sentencia acusada.

“En sede de instancia, teniendo en cuenta que la normatividad del seguro social obligatorio regula lo referente a la pensión por vejez a partir de cuando el varón cumpla 60 años, procede modificar la sentencia del a quo en ese aspecto”. “Aparte de ello el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con claridad dejó vigente las disposiciones para los seguros de invalidez, pensión y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por lo que en esta asunto específico puede ser aplicado el inciso segundo del artículo 049 de 1990, según el cual “cuando un patrono no afilia a un trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto al ISS en el caso de que lo hubiere afiliado”.

Por manera que en el sub judice, la omisión del empleador lo obliga a responder directamente por la pensión de vejez reclamada, desde el 5 de noviembre de 1996, data en la que el demandante cumplió 60 años de edad, porque es la pensión que le hubiere reconocido el ISS si para entonces hubiere cotizado las 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimento de la edad, lo cual, sin duda, habría tenido lugar si la demandada Construcciones el Cóndor S.A. lo hubiera afiliado desde cuando surgió la obligación, esto es desde 4 de noviembre de 1990, fecha en la que inició el vínculo laboral y para la que ya existía cobertura del ISS en el municipio de Uramita para cubrir los riegos de IVM.

Las anteriores consideraciones son suficientes para colegir que erró el Tribunal, por lo cual prosperan los cargos y habrá de casarse parcialmente la sentencia acusada, en los términos del alcance de la impugnación. Como prosperó el recurso, no hay lugar a costas en sede de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, considera la Sala, además de lo expuesto al estudiarse los cargos, que la empleadora demandada al contestar la demanda y en el curso del proceso, adujo en su defensa para oponerse al derecho pensional solicitado, que la falta de afiliación y pago de cotizaciones al sistema de pensiones, no obedeció a una omisión “sino a la falta de Cobertura del mencionado Instituto [ISS] en la zona donde tuvo lugar la ejecución del contrato de trabajo (…) por lo que no se configuran ninguna de las circunstancias legales para reclamar una pensión de clase alguna, frente a CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A.” Las anteriores argumentaciones no son de recibo, dado que la accionada desde el inició de la relación laboral, estaba obligada a afiliar al demandante al ISS para cubrir los riesgos de IVM, porque para entonces ya existía cobertura en el municipio donde prestaba sus servicios, tal y como consta en la certificación expedida por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Seguro Social, emanada el 1º de agosto de 2007 a instancias del oficio cursado por el a quo (fl. 105), en la cual se lee textualmente, que “(…) la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en riesgos de Invalidez, vejez y muerte en el Municipio de Uramita, (…) fue a partir del 1º de agosto de 1986, con la resolución 2362, del 20 de julio de 1986, fecha en la cual inició la cobertura en todo el Urabá Antioqueño.” Por manera que si la demandada, desde el inicio y durante la vigencia del contrato de trabajo hubiere afiliado a su trabajador en el ISS para el cubrimiento de los riesgos de IVM, al llegar a la edad de 60 años hubiera acreditado las 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al 6 de noviembre de 1996, tal y como lo consagra el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable al sub judice en cuanto el accionante está amparado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Claro como quedó que el régimen pensional que cobija al demandante es el de prima media administrado por el Seguro Social, su afiliación tardía le impidió acceder a las prestaciones a cargo de esta entidad, concretamente las propias del riesgo de vejez, lo cual trae como consecuencia que sea el empleador incumplido -Construcciones Cóndor S.A.- y no el Seguro Social, a quien le corresponde asumir la prestación reclamada, tal y como lo dispone el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado mediante el Decreto 3063 de la misma anualidad, según el cual, “el patrono que no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles a ellos y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.” En consecuencia, la petición de la pensión ha debido prosperar, por lo cual debe revocarse la sentencia del Juzgado y, en su lugar, reconocer y ordenar el pago de esa prestación. El ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, se determinará conforme a lo establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios devengados entre el 5 de septiembre de 1992 y el 9 de abril de 1995, período que corresponde al que le hacía falta al actor para obtener el derecho a la pensión en los términos del régimen de transición consagrado en la ya citada Ley 100 de 1993.

Como el demandante cumplió 60 años de edad el 5 de noviembre de 1996, la pensión deberá reconocerse a partir de entonces; no obstante como la demandada propuso la excepción de prescripción, precisa la Sala que aunque el derecho a la pensión de vejez es imprescriptible, sí prescriben las mesadas pensionales. Por lo tanto, como la demanda se presentó el 19 de enero de 2005, (fl. 4) habrá de declarase probada parcialmente la excepción de prescripción de todas las mesadas pensionales exigibles con anterioridad al 19 de enero de 2002.

En consecuencia, dado que la cuantía de la pensión equivale a un salario mínimo legal vigente, equivalente entonces a $309.000.00, por concepto de mesadas adeudadas la suma de $56’909.000,00 causadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre hasta septiembre de 2011 y $62’376.795,44 por concepto de intereses moratorios, en el entendido de que se trata de una pensión del régimen de transición otorgada conforme a las reglas del Acuerdo 049 de 1990, puntual aspecto que se ha dejado sentado en la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias 23759 del 24 de febrero de 2005 y 29739 del 14 de agosto de 2007, en las que se dijo: “No cabe duda de que el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 049 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican y le dan naturaleza propia, esto, es, entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias -definidas de antemano por la ley-, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad y de cierta densidad de cotizaciones -aún cuando modificando sus montos- y, aparte de ello, el principal administrador del régimen, que siguió siendo el Instituto de Seguros Sociales.

“Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima media con prestación definida es, en esencia, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990. Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de ley 155 de 1993.

En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquél introducidas: “El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa. Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.” Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: “El régimen de Prima Media con Prestación Definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales.

De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto.” (Gaceta del Congreso. Año III. No. 94, páginas 5 y 8). “Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencia del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mencionado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que, como se dijo, integró al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.

“Por esa razón, a partir de la sentencia del 20 de octubre de 2004, radicado 23159, ha proclamado esta Sala de la Corte que una pensión que jurídicamente encuentra sustento en el Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido acoplada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del susodicho régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. “Y si ello es así, forzoso es concluir que la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal.” Así las cosas, se revocará parcialmente la sentencia de primer grado, y las condenas que se profieren en contra de la demandada CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A., resultan de las operaciones matemáticas que se exponen a continuación: En cuanto a las costas de las instancias, las de primera, serán a cargo de la parte demandada y no se causarán en la alzada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de octubre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por MAXIMILIANO CARDONA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A., en cuanto confirmó la absolución de esta última.

En sede de instancia,

RESUELVE

Primero: Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto absolvió a CONSTRUCCIONES CÓNDOR S.A. y en su lugar condenarla a reconocer en forma vitalicia, a favor del actor, la pensión de vejez a partir del 5 de noviembre de 19986. Segundo: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción, de todas las mesadas pensionales exigibles con anterioridad al 19 de enero de 2002.

Tercero: Condenar a la demandada a pagar al actor, la suma de $56’909.000,00 M/CTE, por concepto de mesadas pensionales atrasadas comprendidas entre el 19 de enero de 2002 al 30 septiembre de 2011; y la suma de $ 62’376.795,44, por concepto de intereses moratorios, liquidados a 30 septiembre de 2011. Cuarto: Confirmar la absolución a favor del Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Quinto: Revocar la condena impuesta en costas a la parte demandante, en su lugar condenar a su pago en la primera instancia a la demandada CONSTRUCCIONES CÓNDOR S.A. No se causan en la alzada, ni en el recurso extraordinario de casación Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 20