CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.39809 Acta No. 13 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil doce (2012). Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpues o por RUBÉN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA contra la sentencia pro erida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el i 3 de noviembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral ue el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIB EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES RUBÉN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA demandó al INSTITU O DE SEGUROS SOCIALES y A LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO R FAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN para que, previos los trámites de un Radicado 39809 RUBÉN DARIO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. Proceso Ordinario Laboral, se les condene al reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación en un 100%, teniendo en cuenta el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo y los factores salariales para su liquidación; la bonificación convencional a que tiene derecho por la jubilación, contemplada en el artículo 103 de la convención colectiva; que se ordene al ISS hacerse cargo de la mesada de jubilación teniendo en cuenta que laboró para dicha institución por tiempo mayor a 27 años ininterrumpidamente; que se tenga en cuenta en la reliquidación el pago único convencional reconocido mediante Resolución de 13 de enero de 2005 por la ESE Rafael Uribe Uribe, en el cual dan cumplimiento a la sentencia C-314 de 2004, que constituye factor salarial para ser tenido en cuenta en la liquidación de la mesada de jubilación y demás prestaciones sociales (folios 3 y 4).

Expuso que prestó sus servicios con el ISS y la ESE Rafael Uribe Uribe, por un tiempo superior a 27 años, que el cargo desempeñado fue el de conductor mecánico en la Clínica Víctor Cárdenas Jaramillo del Municipio de Bello-Antioquía; que fue trabajador oficial y su relación laboral con las demandadas se rige 2 4.4 Radicado 39809 RUBÉN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. por la convención colectiva de trabajo, firmada inicialmente por Sintraiss y luego por Sintraseguridad y el ISS; que es beneficiario de la convención colectiva desde 1996, momento en el que desapareció la categoría de funcionarios de la seguridad social, en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-579 que declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993; que la Convención Colectiva de Trabajo tiene una cláusula especial sobre la pensión de jubilación y cumplió con los requisitos que ella consagra para pensionarse, por lo que la solicitó a la ESE, quién se la reconoció, pero con un monto del 75% inferior al que le correspondía; que de conformidad con el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 quedó incorporado a la ESE Rafael Uribe Uribe, sin solución de continuidad, pero con el carácter de empleado público; que cumplió con los requisitos de la pensión de jubilación, el tiempo de servicios estando en el ISS y la edad estando al servicio de la ESE Rafael Uribe Uribe, pero su vinculo se debe entender sin solución de continuidad y más, debido a la sustitución patronal que se produjo; que es beneficiario del régimen de transición; que adquirió el derecho a su jubilación tanto por la convención como por la ley, por ello en aplicación del principio de favorabilidad debe 3 „.

Radicado 39809 RIMEN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. aplicar a su favor el mayor valor que resulte entre el IBL legal y convencional; que la ESE mediante resolución N° 000380 del 30 de julio de 2007, resolvió que el derecho que le correspondía equivale al 75% y no al 100%.

La Empresa Social del Estado Uribe Uribe, al contestar la demanda (folios 83 a 93), se opuso a las pretensiones solicitadas; en cuanto a los hechos manifestó que no le constaba que hubiera laborado para el ISS; que es cierto que la convención colectiva regula de manera expresa la pensión de jubilación, pero que la prestación económica reconocida al actor se efectúo de acuerdo con las normas aplicables, que mediante resolución 001788 del 13 de enero de 2005 se le reconoció por una sola vez lo dejado de percibir entre el 26 de junio de 2003 a 31 de octubre de 2004 de conformidad con la C- 314 de la Corte Constitucional.

Sostiene que una cosa es que exista continuidad en la relación y otra muy diferente es que la ESE RAFAEL URIBE URIBE, tenga que asumir obligaciones que no le corresponden, ya que la ESE no ha suscrito convención colectiva con sus trabajadores. Negó que existiera sustitución pensiona!. Propuso las excepciones de inexistencia de 4 Radicado 39809 RUBÉN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. la obligación reclamada a cargo de la ESE, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe de la ESE Rafael Uribe Uribe, prescripción, pago y compensación. Por su parte el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al contestar la demanda (Fls.74-77), se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos dijo no constarle el tiempo de servicio; negó que entre el Sindicato de Trabajadores del ISS y la entidad que representa se hubiera celebrado una convención colectiva de trabajo, pero no es cierto que se encuentra vigente, ya que por la expedición del, Decreto 1750 de 2003 a partir del 23 de junio de 2003, fue escindido el seguro social en salud y se crearon Empresas Sociales del Estado, entre ellas, la RAFAEL URIBE URIBE, entidad para la cual continuo prestando sus servicios el actor y en quien se subrogó la totalidad de acreencias y obligaciones laborales que existían hasta ese momento.

Que la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del decreto sentenció que la norma convencional debía seguirse aplicando a los extrabajadores del ISS únicamente hasta la fecha de vencimiento inicialmente pactado, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004, 5.,-%2„d/4„ Radicado 39809 RUBÉN DARIO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. por lo que no puede decirse, que con posterioridad a dicha fecha, se encuentre vigente la citada convención. Dice que es cierto que el demandante es beneficiario de la convención colectiva.

Propuso como excepciones las de: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción especial, imposibilidad de condena en costas, compensación y excepción innominada. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, mediante sentencia del 14 de julio de 2006, Declaró que la pensión de jubilación del demandante es con el monto del 100% en los términos del artículo 98 de la Convención Colectiva a cargo de las entidades empleadoras (ISS y la ESE Rafael Uribe Uribe) en la proporción que por ley les corresponda y disponer que el pago del derecho subjetivo de la mesada pensional continuará siendo reconocido por la ESE RAFAEL URIBE URIBE hasta que opere el fenómeno legal de la subrogación por vejez a cargo del Fondo de Pensiones del ISS.

Condenó en costas al ISS en un 40% (Folios 129 a 132). 6 Radicado 39809 RUBÉN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia del 13 de noviembre de 2008 (folios 184 a 200), revocó la sentencia del a quo y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

Luego de destacar las inconformidades de las accionadas y del actor, y de explicar lo que dispuso el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, el Tribunal expuso que conforme al artículo 16 de la citada normativa que copió: " Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos salvo los que sin ser directivos desem• efien funciones d • mantenimiento de la anta físi a hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales " (Rayas intencionales) "Y acerca del régimen de salarios y prestaciones de los empleados públicos de tales empresas previó el artículo 18: " Q1Ltegimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Eiecutiva del orden nacional.

En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir. aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas. 7 Radicado 39809 RUBÉN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. El ad quem explicó que las expresiones resaltadas fueron revisadas por la Corte Constitucional C-314 de 2004 y solo declaró inexequible el aparte " Se tendr n como derechos ad q uiridos en ateria prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas causadas así como las aue hayan ingresado al..trimonio del servidor las cuales n..odrán ser afe tadas." De acuerdo a esto, transcribió la sentencia en cita y concluyó: "De acuerdo al texto trascrito, la expresión del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 es inconstitucional porque únicamente hace referencia a los derechos adquiridos en materia prestacional, dejando por fuera los derechos adquiridos en materia salarial.

Porque no define el derecho adquirido de una manera clara en la medida en que prescribe que un derecho se adquiere en materia prestacional cuando la situación jurídica se ha consolidado, es decir, cuando se ha causado o cuando ha ingresado al patrimonio del servidor, como si éstas fueran dos hipótesis distintas, y esta ambigüedad no permite determinar con exactitud cuándo el derecho se ha adquirido o cuando es una mera expectativa.

Y porque al definir los derechos adquiridos la norma dejó por fuera de la definición los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos, teniendo en cuenta que tales acuerdos son fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que conservan su vigencia. "La Convención Colectiva de Trabajo que obra a folios 22, acercada al expediente en forma legal, informa que dicho acuerdo regiría los contratos de trabajo vigentes a su firma por un periodo de tres años, contados entre el 1 de noviembre de 2001 Y el 31 de octubre de 2004.

Lo cual quiere decir que los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos en virtud del Decreto 1750 de 2003 se beneficiaron de dicha convención pero solo hasta la última fecha, porque las prórrogas sucesivas de seis meses no los amparaba dada su condición de empleados públicos. "Según los documentos obrantes de folio s 15 a 20 del expediente, el demandante nació el 12 de junio de 1952 y su pensión vitalicia de jubilación le fue reconocida mediante resolución #000280 del 30 de julio del 2007, a partir de la fecha que acredite su retiro, ya que los 55 años de edad, los había cumplido el 12 de junio del 2007.

Pero a esa fecha la Convención Colectiva de Trabajo aludida ya no estaba vigente para los trabajadores oficiales que 8 Radicado 39809 RUBÉN DAR CO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. pasaron como empleados públicos a la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, entre otras cosas, porque ésta no participó en la firma del acuerdo.

"La misma razón, habrá de deducir con respecto a las pretensiones que pretende el actor en lo que hace referencia a la bonificación consagrada en el arto 103 de la Convención Colectiva de trabajo y el pago único recibido por el empleado como suma única, ya que al no prosperar la reliquidación que se pretende igualmente no podrá acceder a la misma: "Por /o tanto, se revocará la decisión que se revisa en apelación." EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso " /a casación de la sentencia impugnada en cuanto revocó la del a quo para que, una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, confirme dicha condena reconociendo la pensión con fundamento en la convención colectiva o en el Decreto 1653 de 1977. Deberá proveerse sobre costas." 9 Radicado 39809 RUBÉN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula tres cargos, que no fueron replicados.

PRIMER CARGO Dice: "acuso la sentencia de violar por infracción directa del 478 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 467 y 468 de la misma normativa, el artículo 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y los artículos 39, 53, 55 Y 56 de la Constitución Política." Dijo que el Tribunal desconoció el artículo 478 del CST, puesto que no tuvo en cuenta la prórroga automática de la convención colectiva de trabajo por períodos sucesivos de 6 en 6 meses, al no haber sido denunciada.

De esta forma concluyó que al demandante no le asistía derecho al reajuste pensional porque consideró que la vigencia de la convención era por el término inicialmente pactado entre las partes, es decir, entre el 1 de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004 y que para la fecha en que el demandante cumplió la edad para pensionarse, 12 de junio de 2007, la convención no estaba vigente.

SEGUNDO CARGO nn•11.1m. 10 Radicado 39809 RUBÉN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. Dice: " acuso la sentencia de violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 467 y 468 del CST, en relación el artículo 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, 478 del CST y los artículos 39, 53, 55 Y 56 de la Constitución Política." Errores de Hecho que cometió el Tribunal: "1.-Dar por demostrado sin estarlo que la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y sus trabajadores dejó de regir el 31 de octubre de 2004. 2.-No dar por demostrado estándolo que la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y sus trabajadores se prorrogó, inicialmente por seis meses, a partir del 31 de octubre de 2004. 3.-No dar por demostrado a pesar de estarlo que en relación con el derecho a la pensión de jubilación, la convención tiene señalado un término especial de vigencia que se extiende hasta el 2017. 4.-No dar por acreditado a pesar de estarlo que la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y sus trabajadores se encontraba vigente para el 12 de junio de 2007, fecha en que el actor cumplió la edad de jubilación." "Los protuberantes errores fueron consecuencia de la indebida apreciación de la convención colectiva de trabaja, prueba calificada apta para estructurar un error de hecho en casación del trabajo." Indicó que el ad quem no apreció la convención colectiva de trabajo, ya que en el artículo 98 las partes pactaron en materia pensional un compromiso a largo plazo que incluía que las pensiones reconocidas entre el 1 de enero de 2007 y 31 de diciembre de 2016 una cuantía del 100% del promedio mensual percibido por el trabajador y no como lo entendió el Tribunal de que para la fecha en que el demandante cumplió la 11 4 /54,./7—„,/ Radicado 39809 RUBÉN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. edad para pensionarse, 12 de junio de 2007, la convención no estaba vigente y por lo tanto no concedió la reliquidación pensional.

SE CONSIDERA La Sala se pronuncia de manera conjunta respecto de los dos cargos propuestos, porque a pesar de que se orientan por vías distintas, presentan similar cuerpo normativo y sustentación. No son tema de discusión los siguientes supuestos fácticos que encontró demostrados el Tribunal: que el demandante le prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales del 11 de julio de 1978 al 25 de junio de 2003; que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, se incorporó a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe en Liquidación, pasando de trabajador oficial del ISS a ser empleado público de la ESE, del 26 de junio de 2003 al 12 de junio de 2007; y que cumplió los 55 años de edad el 12 de junio de 2007, por haber nacido el mismo día y mes del año 1952. 12 Radicado 39809 RUBÉN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. Discute la censura que el Tribunal apreció de manera errada la convención colectiva de trabajo (fls.36 a 70), toda vez que consideró que no procedía la reliquidación pensional puesto que cuando el demandante cumplió la edad de jubilación, dicha convención no estaba vigente, y luego de la escisión del SS, Decreto 1750 de 2003, el demandante no tenía la condición de trabajador oficial.

A juicio de la Corte el ad quem no incurrió en los errores jurídicos de hecho endilgados en los cargos, puesto que para que el demandante pudiese acceder a la pensión de jubilación conforme a los artículos 98 de la convención colectiva de trabajo y 18 del Decreto 1750 de 2003, se requería que los supuestos fácticos estatuidos en el precepto convencional se hubiesen consolidado mientras tuvo la calidad de trabajador oficial, lo cual en este caso no se presenta, habida cuenta de que es un hecho indiscutido que el requisito de la edad lo cumplió el 12 de junio de 2007, es decir, al momento de su desvinculación laboral, y cuando, además, para esta data tenía la condición de empleado público. 13 Radicado 39809 RUBÉN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACION.

Bajo la precedente línea, se reitera, el fallador no desconoció ningún derecho adquirido a los que se refiere el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, esto es, que hubiera ingresado al patrimonio del titular, en la medida en que para el 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigor dicha normatividad (Diario Oficial No. 45230), en la cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajador oficial a empleado público, y el actor se incorporó automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, tenía apenas una mera expectativa, puesto que no había cumplido uno de los requisitos la edad.

Para este asunto, resultan pertinentes las consideraciones expuestas en la sentencia de 23 de julio de 2009, radicación 35.399, por medio de la cual esta Corporación en su labor hermenéutica otorgada por la Constitución Política, fijó el alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, así: "De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los 14 Radicado 39809 RUBÉN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales. a Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: "( ) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión ( ) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18° (resalta y subraya la Sala) De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude 15 Radicado 39809 RUBÉN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACION. exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambio la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de 16 Radicado 39809 RUBÉN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados".

No cabe duda que los anteriores criterios jurisprudenciales son de recibo frente al presente caso, lo que impone afirmar que el Tribunal no se equivocó, dado que el demandante, se repite, para el momento en que se produjo la escisión del Instituto de Seguros Sociales, 26 de junio de 2003, no tenía un derecho consolidado y cuando se desvinculó tenía la calidad de empleado público y no de trabajador oficial, es decir, ya no era servidor del Instituto demandado sino de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe.

En su nueva condición de empleado público, no se encontraba entonces cobijado por la convención colectiva vigente para los trabajadores oficiales de la demandada, y por ende no podía pretender que se le reliquidara la pensión de jubilación con el 100% de lo devengado de acuerdo con el artículo 98 convencional, amén de que para la fecha en que se crearon las ESES, esto es, mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, el demandante no cumplía los requisitos establecidos en la citada convención para acceder la prestación pretendida.

Radicado 39809 RUBÉN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACION. En consecuencia, el cargo no prospera. TERCER CARGO "Por la causal primera de casación laboral acuso la sentencia de infracción directa /os artículos 19,20 y 21 del decreto 1653 de 1977 en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993." Explicó que como el demandante es beneficiario del régimen de transición, se le deben respetar las condiciones de tiempo, monto y edad consagradas en el régimen anterior que para el caso es el Decreto 1653 de 1977, propio de los funcionarios de la seguridad social, que exigía 20 años de servicio, 55 años de edad y el derecho al 100% de la pensión. No obstante lo anterior el Tribunal no aplicó esta normativa sino que se limitó a analizar la vigencia de la convención colectiva.

Advirtió que con este cargo no se configura un hecho nuevo, puesto que en la demanda se enuncian como razones para solicitar el reajuste pensional, la convención colectiva y ser beneficiario del régimen de transición. Que el Tribunal al descartar el tema convencional, omitió estudiar el otro aspecto descrito en 18 „./f 7,7 7„, Radicado 39809 RUBÉN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. este cargo, que es la aplicación del régimen de transición y esa omisión es la que configura la infracción directa denunciada.

SE CONSIDERA Para descartar la acusación, basta con decir, que el Tribunal no-- pudo incurrir en ningún yerro jurídico respecto de la falta de aplicación del Decreto 1653 de 1977, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta que en la decisión recurrida no se hizo pronunciamiento alguno sobre este puntual aspecto.

En efecto, para resolver este asunto es preciso acudir al ••n•,%.% estudio del recurso de apelación, interpuesto por el accionante contra el fallo de primera instancia, en el que se limitó a señalar la inconformidad en torno a determinar "el derecho convencional contemplado en el artículo 103 de la citada convención colectiva” y en el que también hizo referencia a que "se tenga en cuenta en la liquidación del monto de pensión el valor único convencional cancelado al demandante" y " el reconocimiento del 100% a partir de su consolidación o sea con retroactividad y la debida indexación " 19 Radicado 39809 RUBÉN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN Es necesario recordar que en aplicación del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado a nuestro estatuto procesal por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, se exige la consonancia de la sentencia de segundo grado " con las materias objeto del recurso de apelación".

Ciertamente, en el escrito de apelación que corre a folios 150 y 151 se observa que el impugnante no reprochó acerca de la aplicación del régimen de transición ni del Decreto 1653 de 1977, y si bien el Tribunal a esta norma se refirió, fue sólo para precisar la naturaleza de los servidores a partir de la escisión del ISS, pero si el demandante consideraba que el fallador debió pronunciarse en relación con la aplicación del régimen de transición, tenía que haber remediado esa omisión en las instancias, solicitando que se adicionara el fallo por medio de sentencia complementaria, conforme lo establece el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral según el artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S..

Como lo ha reiterado esta Corporación, el recurso de casación no es el mecanismo judicial adecuado, ni la oportunidad procesal para 20 Radicado 39809 RUBÉN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. plantear aspectos que debieron invocarse en otras etapas del A proceso.

De tal modo que no es viable edificar o estimar un error jurídico en relación con un tema sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debió combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir.

El cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de noviembre de 2008, dentro del proceso ordinario promovido por 21 S 1:7 PILAR CUELLO CAL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CARLOS ERNESTO MOLINA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 22 Radicado 39809 RUBÉN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. RUBÉN DARÍO MONSALVE ARBOLEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL RIGOBERT ECHEVERRI BUENO LUISGABRIEL MIRANDA BUELVAS Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19 Page 20 Page 21 Page 22