39808(29-11-11) — Corte Suprema

39808(29-11-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el actor ostentaba la calidad de empleado público y no trabajador oficial Tesis: «1.- Le asiste razón al censor en cuanto efectivamente, el Tribunal incurrió en la errónea apreciación de la Resolución 7476 de 27 de septiembre de 2005 (fls. 11 a 14) y en la falta de estimación del documento de folio 10 que contiene una comunicación del Gerente General de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, desatinos de valoración probatoria que lo condujeron a considerar que el actor era empleado público, cuando esos medios probatorios demuestran de manera evidente que a la terminación de la relación laboral, esto es, el 29 de noviembre de 2004, tenía la condición de trabajador oficial. De conformidad con la mencionada Resolución donde se le reconoció al demandante pensión de jubilación, aparece que “mediante oficio N° GER-S-RUU-257, del 16 de noviembre el Gerente de la ESE RAFAEL URIBE URIBE aceptó dar por terminado el contrato de trabajo a la solicitud presentada por el servidor RIVERA HIGUITA PABLO EMILIO, a partir del 30 de noviembre de 2004”; que dicho señor se desempeñó como Ayudante; y que la pensión le fue reconocida de conformidad con la convención colectiva de trabajo, todo lo cual indica que era trabajador oficial». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIOS CONVENCIONALES A TRABAJADORES QUE MUTARON SU CALIDAD, PASANDO DE TRABAJADORES OFICIALES A EMPLEADOS PÚBLICOS - Vigencia de la convención 2001-2004 para trabajadores oficiales que para el 21 de enero de 2005 cumplieran 20 años de servicio y 50 años de edad Tesis: «2.- Ahora bien, el Tribunal incurrió en otro yerro fáctico derivado de la errónea apreciación de la Convención Colectiva 2001-2004, al no darse cuenta que ésta tuvo vigencia para los trabajadores oficiales que en esa misma condición pasaron a las E.S.E.s, más allá del 31 de octubre de 2004. Al respecto se ha de precisar que un estudio armónico de las cláusulas de dicha convención conduce a concluir que varias de sus prerrogativas y concretamente las relativas a la pensión de jubilación tienen una vigencia superior a esa fecha. En efecto, el artículo 2° sobre vigencia de la convención, a la letra prescribe (fl. 33): [...] Esto significa que la misma convención previó que algunas de sus disposiciones rigieran más allá del 31 de octubre de 2004, como es el caso de la cláusula 98 que consagra el derecho a la pensión de jubilación. El siguiente es su tenor literal: [...] En ese orden de ideas, cuando el actor estructuró el derecho a la pensión de jubilación, esto es, en noviembre de 2004, estaba vigente el artículo 98 de la Convención Colectiva 2001-2004 que le era aplicable en su condición de trabajador oficial. Este razonamiento está acorde con el criterio sostenido por la Sala en sentencia de 14 de septiembre de 2010, rad. N° 35588 donde en un caso similar al presente y analizando la misma Convención, sostuvo: "Armonizando estas dos disposiciones (artículo 2 y 98), ejercicio que el Tribunal, pese a que valoró la convención colectiva, no hizo, pues apreció de manera parcial el artículo segundo, se concluye que el derecho a la pensión de jubilación consagrado en el artículo 98, se hallaba vigente para quienes ostentaran la condición de trabajadores oficiales para el 21 de enero de 2005, fecha en la que la actora cumplió con los requisitos exigidos en esa norma, esto es, 20 años de servicio y 50 años de edad"». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » SUSTITUCIÓN PATRONAL » REQUISITOS - La sustitución de empleadores operó para los casos en que los trabajadores oficiales que venían prestando sus servicios al ISS, y en virtud a su escisión, pasaron a las ESE, conservando su condición y funciones , por lo tanto la relación laboral de los servidores incorporados automáticamente a las Empresas Sociales del Estado se mantendría sin solución de continuidad Tesis: «1.- Esta Sala de la Corte en varias oportunidades ha interpretado el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 y en armonía con decisiones proferidas por la Corte Constitucional en las que declaró la exequibilidad de dicho precepto, ha entendido que la relación laboral de los trabajadores oficiales que luego de la escisión del Instituto de Seguros Sociales pasaron en virtud de esa norma a formar parte de las plantas de personal de las Empresas Sociales del Estado, no se extinguió, mantuvo su vigencia en iguales condiciones, y por lo tanto se ha de tener para todos los efectos como una sola vinculación. Así, en sentencia de 4 de abril de 2006, rad. N° 26895, ratificada en la de 25 de abril de ese mismo año, rad. N° enseñó la Corporación: "De conformidad con lo expuesto, se deriva del texto del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, cuando se refiere a que la relación laboral de los servidores incorporados automáticamente a las Empresas Sociales del Estado se mantendría sin solución de continuidad y que el tiempo servido al Instituto “se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas”, que el tiempo de servicios prestado tanto a las Empresas creadas en virtud de la escisión como al seguro social, se tendrá como uno solo, para todos los efectos legales, lo que comprende naturalmente lo relativo a los beneficios convencionales. "Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral"». De conformidad con lo expuesto, se deriva del texto del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, cuando se refiere a que la relación laboral de los servidores incorporados automáticamente a las Empresas Sociales del Estado se mantendría sin solución de continuidad y que el tiempo servido al Instituto “se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas”, que el tiempo de servicios prestado tanto a las Empresas creadas en virtud de la escisión como al seguro social, se tendrá como uno solo, para todos los efectos legales, lo que comprende naturalmente lo relativo a los beneficios convencionales. Así las cosas, el sentenciador de segundo grado incurrió en un yerro jurídico al no haber considerado el tiempo de servicios prestado por el actor a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe y al Instituto de Seguros Sociales, como una misma relación laboral 2.- De otra parte, esta Sala de la Corte en sentencia 35588 de 14 de septiembre de 2010, precisó que respecto de los trabajadores oficiales que venían prestando sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, y en virtud de la escisión pasaron automáticamente a las Empresas Sociales del Estado conservando la condición de trabajadores oficiales, y en tanto su antiguo empleador fue reemplazado por uno nuevo que continuó cumpliendo las mismas funciones de seguridad social que desempeñaba el primero, se daban las condiciones precisadas por el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 para que operara la figura jurídica de la sustitución de empleadores. En esos eventos los trabajadores oficiales no pierden los beneficios convencionales, pues como se entiende que los contratos de trabajo no se extinguen por razón de la sustitución, los derechos incorporados a ellos como lo serían los derivados de la convención colectiva, se mantienen mientras ésta permanezca vigente de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945». PENSIONES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » BENEFICIARIOS » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se es beneficiario cuando el actor actor estructuró el derecho a la pensión de jubilación, esto es, en noviembre de 2004, cuando estaba vigente el artículo 98 de la Convención Colectiva 2001-2004 que le era aplicable en su condición de trabajador oficial Tesis: «En instancia, se ha de precisar en armonía con lo dicho en casación que es un hecho no discutido que al trabajador la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe le reconoció pensión de jubilación a partir del 30 de noviembre de 2004, con fundamento en la convención colectiva de trabajo que regía en el Instituto de Seguros Sociales en 2001-2004, mediante la Resolución 7476 de 27 de septiembre de 2005. Esto significa que estaba fuera del pleito la aplicación de esa convención colectiva al actor y el derecho en sí a la pensión de jubilación convencional, que le fue reconocida en condición de trabajador oficial como se aprecia en el texto de la misma Resolución de reconocimiento del derecho, por haber desempeñado el cargo de Ayudante y en aplicación del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 que se transcribe en el mismo acto y según el cual, “Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Para dar respuesta a la insinuación que hace la demandada al sustentar la apelación, en relación a que la Convención Colectiva 2001-2004 se hizo extensiva a los trabajadores oficiales que en esa misma condición pasaron a las E.S.E.s, solamente hasta el 31 de octubre de 2004, se reitera lo dicho con ocasión de las consideraciones al cargo tercero, en el sentido de que el análisis sistemático de las cláusulas de esa convención lleva al convencimiento de que varias de sus prerrogativas y concretamente las relativas a la pensión de jubilación tienen una vigencia superior a esa fecha, por lo que se remite la Sala a lo allí expresado, concluyendo que cuando el actor estructuró el derecho a la pensión de jubilación, esto es, en noviembre de 2004, estaba vigente el artículo 98 de la Convención Colectiva 2001-2004 que le era aplicable en su condición de trabajador oficial. Y es que el actor consolidó el derecho a la pensión de jubilación convencional concretamente el 7 de noviembre de 2004 cuando cumplió 55 años de edad, pues a esa fecha tenía más de 20 años de servicio, acumulando los tiempos servidos al Instituto de Seguros Sociales y a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, y como de acuerdo con lo establecido en sede de casación la relación laboral con las dos entidades en este caso debe tenerse como una sola por las razones allí expuestas, la cláusula 98 de la convención 2001-2004 se insiste, es la que rige la prestación, y por haber sido ésta estructurada en el lapso entre el 1° de enero de 2002 y el treinta y uno de diciembre de 2006, le asiste al trabajador el derecho a que el monto de la pensión sea calculado en el “100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de serviervicios». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » BENEFICIOS CONVENCIONALES - Beneficiarios de una bonificación equivalente a dos (2) meses de salario liquidado con base en el salario que devengue el trabajador al momento de su retiro siempre y cuando haya laborado para el Instituto un mínimo de diez (10) años continuos o discontinuos según el artículo 103 de la convención 2001 - 2004 suscrita por el ISS Tesis: «En lo que concierne a la bonificación por jubilación prevista en la cláusula 103 referente a que “El Instituto reconocerá y pagará a los trabajadores oficiales que se retiren por haber adquirido o dejado establecido en forma legal el derecho a la pensión de jubilación, una bonificación equivalente a dos (2) meses de salario liquidado con base en el salario que devengue el trabajador al momento de su retiro siempre y cuando haya laborado para el Instituto un mínimo de diez (10) años continuos o discontinuos”, se estima que es un beneficio que se aplica al actor, pues en armonía con lo que se ha venido exponiendo, la convención se extiende a los trabajadores oficiales incorporados a las E.S.E.’s por la escisión del seguro social, más allá del término en que fue pactada, en virtud de las prórrogas automáticas que prevé la Ley (art. 478 del C.S.T.), y viene al caso anotar que en la respuesta a la demanda la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe precisó que “no ha suscrito convención colectiva alguna aplicable a sus empleados”. En el anterior orden de ideas, en instancia, se confirmarán los ordinales Primero, Tercero y Cuarto del fallo del Juzgado. Se revocará el ordinal Segundo para en su lugar, condenar a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe a reliquidar la pensión del jubilación del actor en el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio, en aplicación de la cláusula 98 de la convención colectiva 2001-2004, a partir del 30 de noviembre de 2004. Las sumas que integren el retroactivo pensional deberán ser indexadas a la fecha del pago». CONSIDERACIONES I: 1.- Le asiste razón al censor en cuanto efectivamente, el Tribunal incurrió en la errónea apreciación de la Resolución 7476 de 27 de septiembre de 2005 (fls. 11 a 14) y en la falta de estimación del documento de folio 10 que contiene una comunicación del Gerente General de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, desatinos de valoración probatoria que lo condujeron a considerar que el actor era empleado público, cuando esos medios probatorios demuestran de manera evidente que a la terminación de la relación laboral, esto es, el 29 de noviembre de 2004, tenía la condición de trabajador oficial. De conformidad con la mencionada Resolución donde se le reconoció al demandante pensión de jubilación, aparece que “mediante oficio N° GER-S-RUU-257, del 16 de noviembre el Gerente de la ESE RAFAEL URIBE URIBE aceptó dar por terminado el contrato de trabajo a la solicitud presentada por el servidor RIVERA HIGUITA PABLO EMILIO, a partir del 30 de noviembre de 2004”; que dicho señor se desempeñó como Ayudante; y que la pensión le fue reconocida de conformidad con la convención colectiva de trabajo, todo lo cual indica que era trabajador oficial. 2.- Ahora bien, el Tribunal incurrió en otro yerro fáctico derivado de la errónea apreciación de la Convención Colectiva 2001-2004, al no darse cuenta que ésta tuvo vigencia para los trabajadores oficiales que en esa misma condición pasaron a las E.S.E.s, más allá del 31 de octubre de 2004. Al respecto se ha de precisar que un estudio armónico de las cláusulas de dicha convención conduce a concluir que varias de sus prerrogativas y concretamente las relativas a la pensión de jubilación tienen una vigencia superior a esa fecha. En efecto, el artículo 2° sobre vigencia de la convención, a la letra prescribe (fl. 33): “La presente Convención Colectiva de Trabajo tendrá una vigencia de tres años contados a partir del primero (1) de Noviembre de dos mil uno (2001) hasta el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004). Salvo los artículos que en la presente Convención se les haya fijado una vigencia diferente.” (Resaltado fuera de texto). Esto significa que la misma convención previó que algunas de sus disposiciones rigieran más allá del 31 de octubre de 2004, como es el caso de la cláusula 98 que consagra el derecho a la pensión de jubilación. El siguiente es su tenor literal: “ARTICULO 98. PENSIÓN DE JUBILACIÓN “El Trabajador Oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el período que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: “(i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio. (El resaltado es fuera del texto). “ …”. En ese orden de ideas, cuando el actor estructuró el derecho a la pensión de jubilación, esto es, en noviembre de 2004, estaba vigente el artículo 98 de la Convención Colectiva 2001-2004 que le era aplicable en su condición de trabajador oficial. Este razonamiento está acorde con el criterio sostenido por la Sala en sentencia de 14 de septiembre de 2010, rad. N° 35588 donde en un caso similar al presente y analizando la misma Convención, sostuvo: “Armonizando estas dos disposiciones (artículo 2 y 98), ejercicio que el Tribunal, pese a que valoró la convención colectiva, no hizo, pues apreció de manera parcial el artículo segundo, se concluye que el derecho a la pensión de jubilación consagrado en el artículo 98, se hallaba vigente para quienes ostentaran la condición de trabajadores oficiales para el 21 de enero de 2005, fecha en la que la actora cumplió con los requisitos exigidos en esa norma, esto es, 20 años de servicio y 50 años de edad”. Por las razones anteriores, el cargo prospera. CONSIDERACIONES II: 1.- Esta Sala de la Corte en varias oportunidades ha interpretado el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 y en armonía con decisiones proferidas por la Corte Constitucional en las que declaró la exequibilidad de dicho precepto, ha entendido que la relación laboral de los trabajadores oficiales que luego de la escisión del Instituto de Seguros Sociales pasaron en virtud de esa norma a formar parte de las plantas de personal de las Empresas Sociales del Estado, no se extinguió, mantuvo su vigencia en iguales condiciones, y por lo tanto se ha de tener para todos los efectos como una sola vinculación. Así, en sentencia de 4 de abril de 2006, rad. N° 26895, ratificada en la de 25 de abril de ese mismo año, rad. N° enseñó la Corporación: “El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral. En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio ‘una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador.’ “En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: ‘Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. ‘Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.’ “No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta. “Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada. “La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral. “En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. “El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral. “La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: ‘En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo. La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada. ‘... ‘Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral’. “Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y por lo tanto, los cargos no prosperan.” De conformidad con lo expuesto, se deriva del texto del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, cuando se refiere a que la relación laboral de los servidores incorporados automáticamente a las Empresas Sociales del Estado se mantendría sin solución de continuidad y que el tiempo servido al Instituto “se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas”, que el tiempo de servicios prestado tanto a las Empresas creadas en virtud de la escisión como al seguro social, se tendrá como uno solo, para todos los efectos legales, lo que comprende naturalmente lo relativo a los beneficios convencionales. Así las cosas, el sentenciador de segundo grado incurrió en un yerro jurídico al no haber considerado el tiempo de servicios prestado por el actor a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe y al Instituto de Seguros Sociales, como una misma relación laboral. 2.- De otra parte, esta Sala de la Corte en sentencia 35588 de 14 de septiembre de 2010, precisó que respecto de los trabajadores oficiales que venían prestando sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, y en virtud de la escisión pasaron automáticamente a las Empresas Sociales del Estado conservando la condición de trabajadores oficiales, y en tanto su antiguo empleador fue reemplazado por uno nuevo que continuó cumpliendo las mismas funciones de seguridad social que desempeñaba el primero, se daban las condiciones precisadas por el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 para que operara la figura jurídica de la sustitución de empleadores. En esos eventos los trabajadores oficiales no pierden los beneficios convencionales, pues como se entiende que los contratos de trabajo no se extinguen por razón de la sustitución, los derechos incorporados a ellos como lo serían los derivados de la convención colectiva, se mantienen mientras ésta permanezca vigente de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945. Los siguientes son apartes textuales de la sentencia en comento: “En primer lugar, cabe anotar que es cierto que la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004 aseveró lo siguiente: ‘Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.’ “Sin embargo, de ese razonamiento no puede concluirse que la convención colectiva de trabajo que en el Seguro Social regía las relaciones laborales de los trabajadores oficiales incorporados a las Empresas Sociales del Estado surgidas de la escisión de ese instituto, que mantuvieron esa condición laboral, solamente se aplique por el término en que fue pactada, porque respecto de la situación de esos trabajadores forzosamente entran a operar instituciones jurídicas que, como la continuidad en el vínculo jurídico y la sustitución de empleadores, a la cual se hizo expresa mención en la demanda que dio inicio al proceso, impiden llegar a la conclusión pregonada por aquella parte demandada y, por el contrario, permiten colegir que la aludida convención colectiva de trabajo mantuvo vigencia para esos trabajadores más allá del plazo por el que fue pactada, si se dieron las condiciones legales para su prórroga. “En efecto, esta Sala de la Corte, interpretando el arriba citado artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 y con apoyo en las decisiones que sobre su constitucionalidad ha proferido la Corte Constitucional, ha explicado con reiteración que la relación laboral de los trabajadores oficiales del escindido Instituto de Seguros Sociales que fueron incorporados a las plantas de personal de las Empresas Sociales del Estado no se extinguió, mantuvo su vigencia en las mismas condiciones, esto es, siguió siendo la misma. “… “Por manera que para la Corte es claro que con el Decreto 1750 de 2003 no se buscó la extinción de las relaciones laborales de los trabajadores oficiales del Seguro Social automáticamente incorporados a las Empresas Sociales del Estado que asumieron las funciones y actividades por ese instituto desarrolladas, pues esa es la conclusión que debe obtenerse del hecho de haber dispuesto expresamente en su artículo 17 la continuidad de la relación, la incorporación automática, sin solución de continuidad de los trabajadores, la conservación de la calidad de trabajadores oficiales y el reconocimiento del tiempo de servicios trabajado a su antiguo empleador, para todos los efectos legales, como lo señala el parágrafo de ese artículo. “Para la Corte no podía ser de otra manera, porque, de lo contrario, el proceso de escisión del Instituto de Seguros Sociales resultaría afectando injustificadamente los derechos laborales de esos trabajadores oficiales, contrariando con ello las exigencias reclamadas por la jurisprudencia constitucional para la reestructuración de la administración del Estado, fijadas, entre otras en la sentencia C-209 de 1997, en la que se dijo: ‘En consecuencia, el proceso de reestructuración que adopte el Legislador en una entidad dentro de los principios enunciados para su cabal funcionamiento, es conducente si en él se protegen los derechos de los trabajadores y si las actuaciones no exceden los límites legalmente establecidos para realizarlo; esto significa, que el retiro de su personal debe ir acompañado de las garantías necesarias para que el trabajador no quede desprotegido en sus derechos y el proceso en sí no se convierta en un elemento generador de injusticia social.’ “Ahora bien, aparte de lo expuesto, también debe tenerse en cuenta que si la relación de trabajo de la actora siguió siendo la misma, en iguales condiciones jurídicas porque no vio afectada su condición de trabajadora oficial, y si, por razón de la escisión de quien era su empleador, pasó a tener uno nuevo, que continuó en el desarrollo de las mismas funciones adelantas por aquél en materia de seguridad social, es claro que se presentan las condiciones exigidas por el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 para que opere el fenómeno jurídico de la sustitución de empleadores. “Esa norma establece: ‘La sola sustitución del patrono no interrumpe, modifica ni extingue los contratos de trabajo celebrados por el sustituido. Entiéndese por sustitución toda mutación del dominio sobre la empresa o negocio o de su régimen de administración, sea por muerte del primitivo dueño o por enajenación a cualquier título, o por transformación de la sociedad empresaria, o por contrato de administración delegada o por otras causas análogas. La sustitución puede ser total o parcial, teniéndose como parcial la que se refiere a una porción del negocio o empresa, susceptible de ser considerada y manejada como unidad económica independiente’. “En efecto, cuanto a los requisitos para que, al amparo de la normatividad citada, se presente el fenómeno de la sustitución de empleadores, importa traer a colación lo que, en su momento, expresó el Tribunal Supremo del Trabajo en fallo de 17 de julio de 1947: ‘...Para que la sustitución de patrono se configure en el derecho del trabajo, es necesario que se continúe también por el asalariado la prestación de sus servicios. Deben, pues, reunirse tres elementos: cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador. Sólo así se entiende que exista continuidad también de la relación de trabajo, del contrato laboral. ‘Pero si alguno de estos requisitos falta, si por ejemplo, no existe o no se demuestra la continuidad de la prestación de servicios por el asalariado, lógicamente no puede hablarse tampoco de sustitución de patrono, o en forma más concreta, no puede hablarse siquiera de patrono, porque éste sólo existe frente al otro sujeto de la relación de trabajo y no aisladamente considerado. ‘La institución de la sustitución del patrono ha sido creada porque la relación de trabajo es individual, entre personas, y no real, entre el asalariado y la empresa; pues si fuese de esta última índole, no necesitaría la ley establecer expresamente esa continuidad de patronos y la solidaridad entre el antiguo y el nuevo para el pago de las obligaciones a favor del trabajador...’ (Gaceta del Trabajo, Tomo II, pág. 250). “Criterio que fue ratificado y ampliado en la sentencia de 31 de mayo de 1950, en la cual se dijo: ‘...El Tribunal Supremo ha dicho que para que la sustitución de patronos se opere es necesario que concurran estos requisitos: cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador en el servicio. Y en el presente caso, aun cuando aparentemente se reúnen todos ellos, es lo cierto que el último no se configura en manera alguna, pues si bien es cierto que Chisco siguió trabajando en la misma empresa bajo las órdenes de Bejarano, de 1945 a 1946 lo fue en virtud de un nuevo contrato que empezó al recibir éste la empresa. ‘Y como no hay constancia de que la declaración que contiene el aludido documento, de fecha 31 de mayo de 1945, haya sido obtenida por coacción, fuerza o dolo, ni la sentencia la comenta por lo que hace a la cancelación del contrato, no es posible que jurídicamente se haya producido el fenómeno de la sustitución de patrono, porque, como ya lo ha dicho esta corporación en otros fallos (V. el de fecha 17 de julio de 1947) es condición indispensable para que opere la sustitución que el trabajador siga prestando sus servicios sin interrupción al nuevo patrono, sin que haya terminado la relación laboral anterior. Porque, si bien es cierto que uno de los factores que configuran la sustitución es el de la continuidad en la prestación del servicio, no basta que se demuestre simplemente el hecho de que el trabajador siguió laborando en la respectiva empresa, sino que es necesario establecer que actuaba dentro del mismo contrato; esto es, que la relación jurídica se hallaba vigente respecto al patrono sustituído para que el sustituto la recibiera con las consecuencias que la ley previene. ‘En el presente caso, si el actor continuó al servicio del demandado Bejarano, una vez terminado el contrato de arrendamiento de los señores Arango, no pudo ser sino en virtud de un nuevo contrato, toda vez que el mismo hecho de haber recibido las prestaciones relativas al tiempo anterior, y la propia manifestación que el actor hizo de haberse cancelado su contrato de trabajo, imponen esta forzosa conclusión...’ (Gaceta del Trabajo, Tomo V, págs. 478 y 479). “En el anterior orden de ideas, fuerza concluir que la sustitución de los empleadores no se traduce en la pérdida, para los trabajadores oficiales, de los derechos surgidos de una convención colectiva de trabajo, por cuanto la ocurrencia de ese fenómeno no implica la extinción de los contratos de trabajo, y tampoco, en consecuencia, la de los derechos conseguidos en desarrollo de ese vínculo laboral, como los pactados en una convención colectiva de trabajo, porque se incorporan a tales contratos mientras ese convenio se halle vigente, según lo admite la doctrina universal y nuestra jurisprudencia, con respaldo, entre otros, en el artículo 49 de la Ley 6 de 1945, que, al fijar una consecuencia jurídica respecto del contrato de trabajo, puede entenderse que gobierna un asunto de derecho individual, y que establece: ‘Las disposiciones legales, en cuanto sean más favorables a los intereses de los trabajadores, se aplicarán de preferencia a las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo, o de las decisiones arbitrales; a su turno, las cláusulas de éstas sustituyen de derecho las de los contratos individuales, anteriores o subsiguientes, en cuanto sean de mayor beneficio para los trabajadores’. “Sobre la pervivencia de los derechos pactados en una convención colectiva de trabajo, pese a la existencia de una sustitución de empleadores, se pronunció esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia del 25 de abril de 2006, radicación 24425, en los siguientes términos: ‘Ahora bien, en cuanto toca con las relaciones de carácter laboral de las dichas sociedades que superviven al fenómeno de la fusión, cabría preguntarse si corren la misma suerte, y de ser así, en qué condiciones, más aún, cuando quiera que en las sociedades disueltas, lo hubieren sido por absorción o por la simple fusión dando lugar a una nueva sociedad, regían convenciones colectivas de trabajo reguladoras de los contratos de trabajo de sus respectivos servidores y que, casi por obviedad, resultan distintas no sólo en cuanto a sus particulares condiciones, sino también, en cuanto a sus términos de vigencia. ‘En torno a este aspecto, que es el que importa al sub lite, interesa resaltar, de entrada, que la convención colectiva de trabajo, como instrumento utilizado para fijar las condiciones del trabajo, amén de estar revestida de un carácter social cuya teleología propende por la concreción de la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social (artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo), razón por la cual parte de la doctrina con plausibles argumentos la concibe como un acto que trasciende la noción genérica y civilista del contrato, indiscutiblemente, constituye una declaración de voluntad, cuando menos de naturaleza bilateral, que regula las relaciones jurídicas de trabajo, mediante disposiciones de carácter normativo y obligacional que, por consiguiente, deben tenerse por incorporadas a los contratos de trabajo individualmente considerados (artículo 476 Código Sustantivo del Trabajo) hasta tanto se firma una nueva convención (artículo 479 ibídem), y aún cuando el sindicato o sindicatos que la suscribieron se hubieren disuelto (artículo 472 ibídem); o la convención fuere objeto de denuncia (artículo 479 ibídem); o no se hubiere modificado por revisión de la justicia del trabajo (artículo 480 ibídem); y a pesar de que se produjere el fenómeno denominado ‘sustitución patronal’ (artículo 68 ibídem). ‘De manera que, por su innegable carácter contractual, en principio, la convención colectiva de trabajo está llamada a regirse por la regla que impone que los contratos legalmente celebrados son ley para las partes, y no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales’”. Por los motivos que vienen de indicarse, se desvirtúa la consideración del Tribunal de que “los trabajadores oficiales, cuyo régimen se transformó por el de empleados públicos en virtud del Decreto 1750 de 2003, se beneficiaron de dicha convención pero solo hasta la última fecha porque las prórrogas sucesivas de seis meses no los amparaba dada su condición de empleados públicos”, además, porque como quedó establecido con ocasión de la acusación precedente, el demandante una vez fue incorporado a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe conservó su condición de trabajador oficial. En consecuencia, estos cargos también prosperan por lo que el fallo gravado será casado en su integridad. En instancia, se ha de precisar en armonía con lo dicho en casación que es un hecho no discutido que al trabajador la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe le reconoció pensión de jubilación a partir del 30 de noviembre de 2004, con fundamento en la convención colectiva de trabajo que regía en el Instituto de Seguros Sociales en 2001-2004, mediante la Resolución 7476 de 27 de septiembre de 2005. Esto significa que estaba fuera del pleito la aplicación de esa convención colectiva al actor y el derecho en sí a la pensión de jubilación convencional, que le fue reconocida en condición de trabajador oficial como se aprecia en el texto de la misma Resolución de reconocimiento del derecho, por haber desempeñado el cargo de Ayudante y en aplicación del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 que se transcribe en el mismo acto y según el cual, “Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad”. Para dar respuesta a la insinuación que hace la demandada al sustentar la apelación, en relación a que la Convención Colectiva 2001-2004 se hizo extensiva a los trabajadores oficiales que en esa misma condición pasaron a las E.S.E.s, solamente hasta el 31 de octubre de 2004, se reitera lo dicho con ocasión de las consideraciones al cargo tercero, en el sentido de que el análisis sistemático de las cláusulas de esa convención lleva al convencimiento de que varias de sus prerrogativas y concretamente las relativas a la pensión de jubilación tienen una vigencia superior a esa fecha, por lo que se remite la Sala a lo allí expresado, concluyendo que cuando el actor estructuró el derecho a la pensión de jubilación, esto es, en noviembre de 2004, estaba vigente el artículo 98 de la Convención Colectiva 2001-2004 que le era aplicable en su condición de trabajador oficial. Y es que el actor consolidó el derecho a la pensión de jubilación convencional concretamente el 7 de noviembre de 2004 cuando cumplió 55 años de edad, pues a esa fecha tenía más de 20 años de servicio, acumulando los tiempos servidos al Instituto de Seguros Sociales y a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, y como de acuerdo con lo establecido en sede de casación la relación laboral con las dos entidades en este caso debe tenerse como una sola por las razones allí expuestas, la cláusula 98 de la convención 2001-2004 se insiste, es la que rige la prestación, y por haber sido ésta estructurada en el lapso entre el 1° de enero de 2002 y el treinta y uno de diciembre de 2006, le asiste al trabajador el derecho a que el monto de la pensión sea calculado en el “100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio”. En lo que concierne a la bonificación por jubilación prevista en la cláusula 103 referente a que “El Instituto reconocerá y pagará a los trabajadores oficiales que se retiren por haber adquirido o dejado establecido en forma legal el derecho a la pensión de jubilación, una bonificación equivalente a dos (2) meses de salario liquidado con base en el salario que devengue el trabajador al momento de su retiro siempre y cuando haya laborado para el Instituto un mínimo de diez (10) años continuos o discontinuos”, se estima que es un beneficio que se aplica al actor, pues en armonía con lo que se ha venido exponiendo, la convención se extiende a los trabajadores oficiales incorporados a las E.S.E.’s por la escisión del seguro social, más allá del término en que fue pactada, en virtud de las prórrogas automáticas que prevé la Ley (art. 478 del C.S.T.), y viene al caso anotar que en la respuesta a la demanda la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe precisó que “no ha suscrito convención colectiva alguna aplicable a sus empleados”. En el anterior orden de ideas, en instancia, se confirmarán los ordinales Primero, Tercero y Cuarto del fallo del Juzgado. Se revocará el ordinal Segundo para en su lugar, condenar a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe a reliquidar la pensión del jubilación del actor en el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio, en aplicación de la cláusula 98 de la convención colectiva 2001-2004, a partir del 30 de noviembre de 2004. Las sumas que integren el retroactivo pensional deberán ser indexadas a la fecha del pago. Sin costas en casación dada la prosperidad de los cargos. Las de las instancias a cargo de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe y a favor de demandante.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 26 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. N° 39808 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente N° 39808 Acta N° 40 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de PABLO EMILIO RIVERA HIGUITA contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de 15 de octubre de 2008, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE.

ANTECEDENTES. - 1.- Para lo que al recurso extraordinario de casación incumbe, basta decir que el promotor del proceso demandó solidariamente al Instituto de Seguros Sociales y a la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, para que la pensión de jubilación convencional que le fuera reconocida se le cancelara en un valor equivalente al 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio, de conformidad con el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, a partir del 30 de noviembre de 2004, fecha en la que cumplió los requisitos convencionales para dicha prestación. Pidió además la bonificación del artículo 103 de la Convención Colectiva y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto la indexación de dichas sumas.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio del Instituto entre el 14 de julio de 1984 y el 25 de junio de 2003 como trabajador oficial en el cargo de Ayudante. En virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003 que escindió el Instituto y creó las Empresas Sociales del Estado, entre ellas la Rafael Uribe Uribe, fue incorporado a esta última, sin solución de continuidad hasta el 29 de noviembre de 2004, fecha en la cual le fue aceptada la renuncia. Es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el I.S.S. y el Sindicato de Trabajadores de la Seguridad Social SINTRASEGURIDAD SOCIAL, la cual se encontraba vigente a la época del retiro según los lineamientos de Corte Constitucional fijados en sentencia C-314 de 2004, y por las prórrogas sucesivas contempladas en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo.

Nació el 7 de noviembre de 1949. 2.- La Empresa Social del Estado admitió la mayoría de los hechos; se opuso a las pretensiones; adujo en su defensa que la pensión del actor fue liquidada conforme a las normas convencionales aplicables. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción, pago y compensación. El Instituto también respondió el libelo, rechazó las súplicas del actor y señaló que en atención a que el demandante laboró para el Instituto y para la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, es decir, para dos entidades, se trata entonces de una acumulación para el cómputo de tiempo y en tal evento no se aplica el artículo 98 de la Convención Colectiva del I.S.S., sino el artículo 101 de la misma.

Propuso como medios exceptivos falta de causa para pedir, buena fe, improcedencia de los intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas, prescripción especial y la genérica. 3.- El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo de 16 de abril de 2008, condenó a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe a pagar al actor la bonificación por jubilación en los términos del artículo 103 de la Convención Colectiva de Trabajo, con su respectiva indexación. La absolvió de la pretendida reliquidación de la pensión de jubilación, y al Instituto de todos los cargos.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- La decisión anterior fue apelada por las partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en la sentencia aquí acusada revocó la condena impuesta a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe por concepto de bonificación por jubilación y la absolvió de todos los cargos confirmando también la liberación al Instituto.

En lo que concierne a la casación argumentó: “La Convención Colectiva de Trabajo que obra a folios 32, acercada al expediente en forma legal, informa que dicho acuerdo regiría los contratos de trabajo vigentes a su firma por un período de tres años, contados entre el 1° de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004. Lo cual quiere decir que los trabajadores oficiales, cuyo régimen se transformó por el de empleados públicos en virtud del Decreto 1750 de 2003, se beneficiaron de dicha convención pero solo hasta la última fecha porque las prórrogas sucesivas de seis meses no los amparaba dada su condición de empleados públicos.

“Según el documento obrante de folios 11 a 14 del expediente, el demandante nació el 7 de noviembre de 1949 y su pensión vitalicia de jubilación se le concedió a partir de 30 de noviembre de 2004. O sea, con 55 años de edad. Pero a esta fecha la Convención Colectiva de Trabajo aludida ya no estaba vigente para los trabajadores oficiales que pasaron como empleados públicos a la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe entre otras cosas, porque ésta no participó en la firma del acuerdo.

“Adicionalmente, la cláusula 98 del acuerdo convencional le exige al trabajador oficial que aspira a la pensión de jubilación con una cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años, 20 años de servicios continuos o discontinuos al Instituto, y el período laborado por el actor no puede entenderse como trabajado únicamente al servicio del Instituto de Seguros Sociales, porque el citado laboró con éste entre el 14 de julio de 1984 y el 25 de junio de 2003; y con la ESE Rafael Uribe Uribe, entre el 26 de julio de 2003 y el 29 de noviembre de 2004.

“Aparte de lo anterior, cuando el demandante adquirió el derecho a su pensión no estaba vigente el acuerdo referido, y el derecho a la bonificación por jubilación se adquiere, según la cláusula 103, cuando el trabajador oficial ‘ se retire por haber adquirido o dejado establecido en forma legal el derecho a la pensión de jubilación’”. III.- RECURSO DE CASACION.- Lo interpuso la parte demandante y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia confirme la del Juzgado en cuanto condenó a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe al pago de la bonificación por jubilación consagrada en el artículo 103 de la convención colectiva de trabajo celebrada por el Instituto con SINTRASEGURIDAD SOCIAL con su respectiva indexación, y la revoque en cuanto negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 98 de la referida convención colectiva de trabajo, para que en su lugar condene a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe y/o al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle y pagarle al demandante la pensión de jubilación de conformidad con la norma convencional citada.

Con tal propósito e invocando la causal primera de casación, propuso tres cargos que fueron replicados únicamente por el Instituto, y de los cuales por razones de método la Corte estudiará inicialmente el tercero, así: CARGO TERCERO.- Acusa la sentencia por vía indirecta y “por aplicación indebida los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y los artículos 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Cita como errores de hecho: “1. No dar por demostrado estándolo que la ESE RAFAEL URIBE URIBE le concedió al demandante la pensión de jubilación de conformidad con la convención colectiva de trabajo. “2. No dar por demostrado estándolo que el demandante cuando pasó a hacer parte de la planta de cargos de la ESE RAFAEL URIBE URIBE conservó su condición de trabajador oficial.

“3. No dar por demostrado estándolo que el demandante laboró sin solución de continuidad en el ISS y la ESE RAFAEL URIBE URIBE entre el 14 de julio de 1984 y el 30 de noviembre de 2004. “4. No dar por demostrado estándolo que la convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL contempla la vigencia del régimen pensional de orden convencional hasta más allá del año 2017”.

Cita como erróneamente apreciadas la convención colectiva de trabajo, la Resolución 7476 de 2005 y la contestación de la demanda; y como no estimados el oficio 257 de 16 de noviembre de 2004 (fls. 10) y la comunicación de 16 de marzo de 2006 (fls. 17 y 18). En la demostración dice el censor que la E.S.E. codemandada reconoció la pensión de jubilación convencional, pero se apoyó en el artículo 101 y no en el 98 que resulta más beneficioso porque dispone que el monto de la pensión es del 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio.

Afirma que el Tribunal se equivoca porque él al pasar a la E.S.E. conservó su condición de trabajador oficial. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- 1.- Le asiste razón al censor en cuanto efectivamente, el Tribunal incurrió en la errónea apreciación de la Resolución 7476 de 27 de septiembre de 2005 (fls. 11 a 14) y en la falta de estimación del documento de folio 10 que contiene una comunicación del Gerente General de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, desatinos de valoración probatoria que lo condujeron a considerar que el actor era empleado público, cuando esos medios probatorios demuestran de manera evidente que a la terminación de la relación laboral, esto es, el 29 de noviembre de 2004, tenía la condición de trabajador oficial.

De conformidad con la mencionada Resolución donde se le reconoció al demandante pensión de jubilación, aparece que “mediante oficio N° GER-S-RUU-257, del 16 de noviembre el Gerente de la ESE RAFAEL URIBE URIBE aceptó dar por terminado el contrato de trabajo a la solicitud presentada por el servidor RIVERA HIGUITA PABLO EMILIO, a partir del 30 de noviembre de 2004”; que dicho señor se desempeñó como Ayudante; y que la pensión le fue reconocida de conformidad con la convención colectiva de trabajo, todo lo cual indica que era trabajador oficial. 2.- Ahora bien, el Tribunal incurrió en otro yerro fáctico derivado de la errónea apreciación de la Convención Colectiva 2001-2004, al no darse cuenta que ésta tuvo vigencia para los trabajadores oficiales que en esa misma condición pasaron a las E.S.E.s, más allá del 31 de octubre de 2004.

Al respecto se ha de precisar que un estudio armónico de las cláusulas de dicha convención conduce a concluir que varias de sus prerrogativas y concretamente las relativas a la pensión de jubilación tienen una vigencia superior a esa fecha. En efecto, el artículo 2° sobre vigencia de la convención, a la letra prescribe (fl. 33): “La presente Convención Colectiva de Trabajo tendrá una vigencia de tres años contados a partir del primero (1) de Noviembre de dos mil uno (2001) hasta el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004).

Salvo los artículos que en la presente Convención se les haya fijado una vigencia diferente. ” (Resaltado fuera de texto). Esto significa que la misma convención previó que algunas de sus disposiciones rigieran más allá del 31 de octubre de 2004, como es el caso de la cláusula 98 que consagra el derecho a la pensión de jubilación. El siguiente es su tenor literal: “ARTICULO

98. PENSIÓN DE JUBILACIÓN “ El Trabajador Oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el período que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: “(i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio.

(El resaltado es fuera del texto). “ …”. En ese orden de ideas, cuando el actor estructuró el derecho a la pensión de jubilación, esto es, en noviembre de 2004, estaba vigente el artículo 98 de la Convención Colectiva 2001-2004 que le era aplicable en su condición de trabajador oficial. Este razonamiento está acorde con el criterio sostenido por la Sala en sentencia de 14 de septiembre de 2010, rad.

N° 35588 donde en un caso similar al presente y analizando la misma Convención, sostuvo: “Armonizando estas dos disposiciones (artículo 2 y 98), ejercicio que el Tribunal, pese a que valoró la convención colectiva, no hizo, pues apreció de manera parcial el artículo segundo, se concluye que el derecho a la pensión de jubilación consagrado en el artículo 98, se hallaba vigente para quienes ostentaran la condición de trabajadores oficiales para el 21 de enero de 2005, fecha en la que la actora cumplió con los requisitos exigidos en esa norma, esto es, 20 años de servicio y 50 años de edad”.

Por las razones anteriores, el cargo prospera. CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía directa y “por aplicación indebida los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y los artículos 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo”. En el desarrollo el censor luego de transcribir el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, estimó que de conformidad con esa norma, la relación laboral de los servidores del Instituto que pasaron a ser parte de las plantas de cargo de las empresas sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003, fue una sola, sin que haya lugar a separar o escindir los tiempos de servicio como si se tratara de dos vinculaciones disímiles.

Ese efecto jurídico se deriva del reconocimiento normativo de que dicho personal pasaría sin solución de continuidad de una entidad a otra. Por lo tanto, no es de recibo el razonamiento del Tribunal de que “el periodo laborado por el actor no puede entenderse como trabajado únicamente al servicio del Instituto de Seguros Sociales”. El Tribunal también se equivoca cuando estima que los trabajadores de la E.S.E. que provenían del seguro social no se benefician de las prórrogas sucesivas de seis meses de la convención colectiva de trabajo, pues aunque la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 1° de abril de 2004, explicó que los servidores en esa situación conservaban el derecho a que se les otorgaran los beneficios convencionales durante la vigencia de la convención colectiva de trabajo, de ello no se sigue que dichos servidores no pudiesen beneficiarse de las prórrogas en los términos del artículo 478 del C.S.T..

De conformidad con la aludida sentencia, los trabajadores de las E.S.E. deben conservar los mismos beneficios que tendrían de haber mantenido su condición de trabajadores oficiales del I.S.S.. El cargo segundo es similar al anterior aunque por la modalidad de interpretación errónea, y se sustenta en idénticos términos. VI.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- 1.- Esta Sala de la Corte en varias oportunidades ha interpretado el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 y en armonía con decisiones proferidas por la Corte Constitucional en las que declaró la exequibilidad de dicho precepto, ha entendido que la relación laboral de los trabajadores oficiales que luego de la escisión del Instituto de Seguros Sociales pasaron en virtud de esa norma a formar parte de las plantas de personal de las Empresas Sociales del Estado, no se extinguió, mantuvo su vigencia en iguales condiciones, y por lo tanto se ha de tener para todos los efectos como una sola vinculación. Así, en sentencia de 4 de abril de 2006, rad.

N° 26895, ratificada en la de 25 de abril de ese mismo año, rad. N° enseñó la Corporación: “El Tribunal negó la pretensión de indemnización por despido injusto y la moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, argumentando que el sub lite no hubo terminación unilateral de los contratos de trabajo de los actores, pues su paso del ISS a la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se dio en virtud de la escisión de la entidad demandada dispuesta en el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, que en el artículo 17 previó la continuidad de la relación laboral.

En su criterio con arreglo a esa disposición no se dio ‘una verdadera terminación definitiva del vínculo laboral, sino un mero cambio de empleador.’ “En concepto de la Corte, el Tribunal en la sentencia objetada hizo una correcta hermenéutica de la norma acusada. Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: ‘Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. ‘Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.’ “No se discute en el recurso que los actores fueron incorporados a una de las Empresas Sociales del Estado creadas por el Decreto en comento, pues ellos mismos afirman en el libelo inicial que en virtud de la escisión dispuesta por esa normatividad pasaron del ISS a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta.

“Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada. “La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

“En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. “El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

“La Corte Constitucional en sentencia C-349-04, dijo sobre el tema lo siguiente: ‘En el caso presente, la decisión de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo.

La situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al ordenar la incorporación ‘automática’ y ‘sin solución de continuidad’ a la nueva planta de trabajo. Precisamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada. ‘ ‘Para la Corte la redacción de esta disposición es claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación laboral’.

“Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y por lo tanto, los cargos no prosperan.” De conformidad con lo expuesto, se deriva del texto del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, cuando se refiere a que la relación laboral de los servidores incorporados automáticamente a las Empresas Sociales del Estado se mantendría sin solución de continuidad y que el tiempo servido al Instituto “se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas”, que el tiempo de servicios prestado tanto a las Empresas creadas en virtud de la escisión como al seguro social, se tendrá como uno solo, para todos los efectos legales, lo que comprende naturalmente lo relativo a los beneficios convencionales.

Así las cosas, el sentenciador de segundo grado incurrió en un yerro jurídico al no haber considerado el tiempo de servicios prestado por el actor a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe y al Instituto de Seguros Sociales, como una misma relación laboral. 2.- De otra parte, esta Sala de la Corte en sentencia 35588 de 14 de septiembre de 2010, precisó que respecto de los trabajadores oficiales que venían prestando sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, y en virtud de la escisión pasaron automáticamente a las Empresas Sociales del Estado conservando la condición de trabajadores oficiales, y en tanto su antiguo empleador fue reemplazado por uno nuevo que continuó cumpliendo las mismas funciones de seguridad social que desempeñaba el primero, se daban las condiciones precisadas por el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 para que operara la figura jurídica de la sustitución de empleadores.

En esos eventos los trabajadores oficiales no pierden los beneficios convencionales, pues como se entiende que los contratos de trabajo no se extinguen por razón de la sustitución, los derechos incorporados a ellos como lo serían los derivados de la convención colectiva, se mantienen mientras ésta permanezca vigente de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945.

Los siguientes son apartes textuales de la sentencia en comento: “En primer lugar, cabe anotar que es cierto que la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004 aseveró lo siguiente: ‘Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.’ “Sin embargo, de ese razonamiento no puede concluirse que la convención colectiva de trabajo que en el Seguro Social regía las relaciones laborales de los trabajadores oficiales incorporados a las Empresas Sociales del Estado surgidas de la escisión de ese instituto, que mantuvieron esa condición laboral, solamente se aplique por el término en que fue pactada, porque respecto de la situación de esos trabajadores forzosamente entran a operar instituciones jurídicas que, como la continuidad en el vínculo jurídico y la sustitución de empleadores, a la cual se hizo expresa mención en la demanda que dio inicio al proceso, impiden llegar a la conclusión pregonada por aquella parte demandada y, por el contrario, permiten colegir que la aludida convención colectiva de trabajo mantuvo vigencia para esos trabajadores más allá del plazo por el que fue pactada, si se dieron las condiciones legales para su prórroga.

“En efecto, esta Sala de la Corte, interpretando el arriba citado artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 y con apoyo en las decisiones que sobre su constitucionalidad ha proferido la Corte Constitucional, ha explicado con reiteración que la relación laboral de los trabajadores oficiales del escindido Instituto de Seguros Sociales que fueron incorporados a las plantas de personal de las Empresas Sociales del Estado no se extinguió, mantuvo su vigencia en las mismas condiciones, esto es, siguió siendo la misma.

“… “Por manera que para la Corte es claro que con el Decreto 1750 de 2003 no se buscó la extinción de las relaciones laborales de los trabajadores oficiales del Seguro Social automáticamente incorporados a las Empresas Sociales del Estado que asumieron las funciones y actividades por ese instituto desarrolladas, pues esa es la conclusión que debe obtenerse del hecho de haber dispuesto expresamente en su artículo 17 la continuidad de la relación, la incorporación automática, sin solución de continuidad de los trabajadores, la conservación de la calidad de trabajadores oficiales y el reconocimiento del tiempo de servicios trabajado a su antiguo empleador, para todos los efectos legales, como lo señala el parágrafo de ese artículo.

“Para la Corte no podía ser de otra manera, porque, de lo contrario, el proceso de escisión del Instituto de Seguros Sociales resultaría afectando injustificadamente los derechos laborales de esos trabajadores oficiales, contrariando con ello las exigencias reclamadas por la jurisprudencia constitucional para la reestructuración de la administración del Estado, fijadas, entre otras en la sentencia C-209 de 1997, en la que se dijo: ‘En consecuencia, el proceso de reestructuración que adopte el Legislador en una entidad dentro de los principios enunciados para su cabal funcionamiento, es conducente si en él se protegen los derechos de los trabajadores y si las actuaciones no exceden los límites legalmente establecidos para realizarlo; esto significa, que el retiro de su personal debe ir acompañado de las garantías necesarias para que el trabajador no quede desprotegido en sus derechos y el proceso en sí no se convierta en un elemento generador de injusticia social.’ “Ahora bien, aparte de lo expuesto, también debe tenerse en cuenta que si la relación de trabajo de la actora siguió siendo la misma, en iguales condiciones jurídicas porque no vio afectada su condición de trabajadora oficial, y si, por razón de la escisión de quien era su empleador, pasó a tener uno nuevo, que continuó en el desarrollo de las mismas funciones adelantas por aquél en materia de seguridad social, es claro que se presentan las condiciones exigidas por el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 para que opere el fenómeno jurídico de la sustitución de empleadores.

“Esa norma establece: ‘ La sola sustitución del patrono no interrumpe, modifica ni extingue los contratos de trabajo celebrados por el sustituido. Entiéndese por sustitución toda mutación del dominio sobre la empresa o negocio o de su régimen de administración, sea por muerte del primitivo dueño o por enajenación a cualquier título, o por transformación de la sociedad empresaria, o por contrato de administración delegada o por otras causas análogas.

La sustitución puede ser total o parcial, teniéndose como parcial la que se refiere a una porción del negocio o empresa, susceptible de ser considerada y manejada como unidad económica independiente’. “En efecto, cuanto a los requisitos para que, al amparo de la normatividad citada, se presente el fenómeno de la sustitución de empleadores, importa traer a colación lo que, en su momento, expresó el Tribunal Supremo del Trabajo en fallo de 17 de julio de 1947: ‘ Para que la sustitución de patrono se configure en el derecho del trabajo, es necesario que se continúe también por el asalariado la prestación de sus servicios.

Deben, pues, reunirse tres elementos: cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador. Sólo así se entiende que exista continuidad también de la relación de trabajo, del contrato laboral. ‘Pero si alguno de estos requisitos falta, si por ejemplo, no existe o no se demuestra la continuidad de la prestación de servicios por el asalariado, lógicamente no puede hablarse tampoco de sustitución de patrono, o en forma más concreta, no puede hablarse siquiera de patrono, porque éste sólo existe frente al otro sujeto de la relación de trabajo y no aisladamente considerado. ‘La institución de la sustitución del patrono ha sido creada porque la relación de trabajo es individual, entre personas, y no real, entre el asalariado y la empresa; pues si fuese de esta última índole, no necesitaría la ley establecer expresamente esa continuidad de patronos y la solidaridad entre el antiguo y el nuevo para el pago de las obligaciones a favor del trabajador ’ (Gaceta del Trabajo, Tomo II, pág. 250).

“Criterio que fue ratificado y ampliado en la sentencia de 31 de mayo de 1950, en la cual se dijo: ‘ El Tribunal Supremo ha dicho que para que la sustitución de patronos se opere es necesario que concurran estos requisitos: cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador en el servicio. Y en el presente caso, aun cuando aparentemente se reúnen todos ellos, es lo cierto que el último no se configura en manera alguna, pues si bien es cierto que Chisco siguió trabajando en la misma empresa bajo las órdenes de Bejarano, de 1945 a 1946 lo fue en virtud de un nuevo contrato que empezó al recibir éste la empresa. ‘Y como no hay constancia de que la declaración que contiene el aludido documento, de fecha 31 de mayo de 1945, haya sido obtenida por coacción, fuerza o dolo, ni la sentencia la comenta por lo que hace a la cancelación del contrato, no es posible que jurídicamente se haya producido el fenómeno de la sustitución de patrono, porque, como ya lo ha dicho esta corporación en otros fallos (V. el de fecha 17 de julio de 1947) es condición indispensable para que opere la sustitución que el trabajador siga prestando sus servicios sin interrupción al nuevo patrono, sin que haya terminado la relación laboral anterior.

Porque, si bien es cierto que uno de los factores que configuran la sustitución es el de la continuidad en la prestación del servicio, no basta que se demuestre simplemente el hecho de que el trabajador siguió laborando en la respectiva empresa, sino que es necesario establecer que actuaba dentro del mismo contrato; esto es, que la relación jurídica se hallaba vigente respecto al patrono sustituído para que el sustituto la recibiera con las consecuencias que la ley previene. ‘En el presente caso, si el actor continuó al servicio del demandado Bejarano, una vez terminado el contrato de arrendamiento de los señores Arango, no pudo ser sino en virtud de un nuevo contrato, toda vez que el mismo hecho de haber recibido las prestaciones relativas al tiempo anterior, y la propia manifestación que el actor hizo de haberse cancelado su contrato de trabajo, imponen esta forzosa conclusión ’ (Gaceta del Trabajo, Tomo V, págs. 478 y 479).

“En el anterior orden de ideas, fuerza concluir que la sustitución de los empleadores no se traduce en la pérdida, para los trabajadores oficiales, de los derechos surgidos de una convención colectiva de trabajo, por cuanto la ocurrencia de ese fenómeno no implica la extinción de los contratos de trabajo, y tampoco, en consecuencia, la de los derechos conseguidos en desarrollo de ese vínculo laboral, como los pactados en una convención colectiva de trabajo, porque se incorporan a tales contratos mientras ese convenio se halle vigente, según lo admite la doctrina universal y nuestra jurisprudencia, con respaldo, entre otros, en el artículo 49 de la Ley 6 de 1945, que, al fijar una consecuencia jurídica respecto del contrato de trabajo, puede entenderse que gobierna un asunto de derecho individual, y que establece: ‘Las disposiciones legales, en cuanto sean más favorables a los intereses de los trabajadores, se aplicarán de preferencia a las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo, o de las decisiones arbitrales; a su turno, las cláusulas de éstas sustituyen de derecho las de los contratos individuales, anteriores o subsiguientes, en cuanto sean de mayor beneficio para los trabajadores’.

“Sobre la pervivencia de los derechos pactados en una convención colectiva de trabajo, pese a la existencia de una sustitución de empleadores, se pronunció esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia del 25 de abril de 2006, radicación 24425, en los siguientes términos: ‘Ahora bien, en cuanto toca con las relaciones de carácter laboral de las dichas sociedades que superviven al fenómeno de la fusión, cabría preguntarse si corren la misma suerte, y de ser así, en qué condiciones, más aún, cuando quiera que en las sociedades disueltas, lo hubieren sido por absorción o por la simple fusión dando lugar a una nueva sociedad, regían convenciones colectivas de trabajo reguladoras de los contratos de trabajo de sus respectivos servidores y que, casi por obviedad, resultan distintas no sólo en cuanto a sus particulares condiciones, sino también, en cuanto a sus términos de vigencia. ‘En torno a este aspecto, que es el que importa al sub lite, interesa resaltar, de entrada, que la convención colectiva de trabajo, como instrumento utilizado para fijar las condiciones del trabajo, amén de estar revestida de un carácter social cuya teleología propende por la concreción de la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social (artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo), razón por la cual parte de la doctrina con plausibles argumentos la concibe como un acto que trasciende la noción genérica y civilista del contrato, indiscutiblemente, constituye una declaración de voluntad, cuando menos de naturaleza bilateral, que regula las relaciones jurídicas de trabajo, mediante disposiciones de carácter normativo y obligacional que, por consiguiente, deben tenerse por incorporadas a los contratos de trabajo individualmente considerados (artículo 476 Código Sustantivo del Trabajo) hasta tanto se firma una nueva convención (artículo 479 ibídem), y aún cuando el sindicato o sindicatos que la suscribieron se hubieren disuelto (artículo 472 ibídem); o la convención fuere objeto de denuncia (artículo 479 ibídem); o no se hubiere modificado por revisión de la justicia del trabajo (artículo 480 ibídem); y a pesar de que se produjere el fenómeno denominado ‘sustitución patronal’ (artículo 68 ibídem). ‘De manera que, por su innegable carácter contractual, en principio, la convención colectiva de trabajo está llamada a regirse por la regla que impone que los contratos legalmente celebrados son ley para las partes, y no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales’”.

Por los motivos que vienen de indicarse, se desvirtúa la consideración del Tribunal de que “los trabajadores oficiales, cuyo régimen se transformó por el de empleados públicos en virtud del Decreto 1750 de 2003, se beneficiaron de dicha convención pero solo hasta la última fecha porque las prórrogas sucesivas de seis meses no los amparaba dada su condición de empleados públicos”, además, porque como quedó establecido con ocasión de la acusación precedente, el demandante una vez fue incorporado a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe conservó su condición de trabajador oficial.

En consecuencia, estos cargos también prosperan por lo que el fallo gravado será casado en su integridad. En instancia, se ha de precisar en armonía con lo dicho en casación que es un hecho no discutido que al trabajador la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe le reconoció pensión de jubilación a partir del 30 de noviembre de 2004, con fundamento en la convención colectiva de trabajo que regía en el Instituto de Seguros Sociales en 2001-2004, mediante la Resolución 7476 de 27 de septiembre de 2005.

Esto significa que estaba fuera del pleito la aplicación de esa convención colectiva al actor y el derecho en sí a la pensión de jubilación convencional, que le fue reconocida en condición de trabajador oficial como se aprecia en el texto de la misma Resolución de reconocimiento del derecho, por haber desempeñado el cargo de Ayudante y en aplicación del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 que se transcribe en el mismo acto y según el cual, “Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad”.

Para dar respuesta a la insinuación que hace la demandada al sustentar la apelación, en relación a que la Convención Colectiva 2001-2004 se hizo extensiva a los trabajadores oficiales que en esa misma condición pasaron a las E.S.E.s, solamente hasta el 31 de octubre de 2004, se reitera lo dicho con ocasión de las consideraciones al cargo tercero, en el sentido de que el análisis sistemático de las cláusulas de esa convención lleva al convencimiento de que varias de sus prerrogativas y concretamente las relativas a la pensión de jubilación tienen una vigencia superior a esa fecha, por lo que se remite la Sala a lo allí expresado, concluyendo que cuando el actor estructuró el derecho a la pensión de jubilación, esto es, en noviembre de 2004, estaba vigente el artículo 98 de la Convención Colectiva 2001-2004 que le era aplicable en su condición de trabajador oficial.

Y es que el actor consolidó el derecho a la pensión de jubilación convencional concretamente el 7 de noviembre de 2004 cuando cumplió 55 años de edad, pues a esa fecha tenía más de 20 años de servicio, acumulando los tiempos servidos al Instituto de Seguros Sociales y a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, y como de acuerdo con lo establecido en sede de casación la relación laboral con las dos entidades en este caso debe tenerse como una sola por las razones allí expuestas, la cláusula 98 de la convención 2001-2004 se insiste, es la que rige la prestación, y por haber sido ésta estructurada en el lapso entre el 1° de enero de 2002 y el treinta y uno de diciembre de 2006, le asiste al trabajador el derecho a que el monto de la pensión sea calculado en el “100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio”.

En lo que concierne a la bonificación por jubilación prevista en la cláusula 103 referente a que “El Instituto reconocerá y pagará a los trabajadores oficiales que se retiren por haber adquirido o dejado establecido en forma legal el derecho a la pensión de jubilación, una bonificación equivalente a dos (2) meses de salario liquidado con base en el salario que devengue el trabajador al momento de su retiro siempre y cuando haya laborado para el Instituto un mínimo de diez (10) años continuos o discontinuos”, se estima que es un beneficio que se aplica al actor, pues en armonía con lo que se ha venido exponiendo, la convención se extiende a los trabajadores oficiales incorporados a las E.S.E.’s por la escisión del seguro social, más allá del término en que fue pactada, en virtud de las prórrogas automáticas que prevé la Ley (art. 478 del C.S.T.), y viene al caso anotar que en la respuesta a la demanda la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe precisó que “no ha suscrito convención colectiva alguna aplicable a sus empleados”.

En el anterior orden de ideas, en instancia, se confirmarán los ordinales Primero, Tercero y Cuarto del fallo del Juzgado. Se revocará el ordinal Segundo para en su lugar, condenar a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe a reliquidar la pensión del jubilación del actor en el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio, en aplicación de la cláusula 98 de la convención colectiva 2001-2004, a partir del 30 de noviembre de 2004.

Las sumas que integren el retroactivo pensional deberán ser indexadas a la fecha del pago. Sin costas en casación dada la prosperidad de los cargos. Las de las instancias a cargo de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe y a favor de demandante. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de octubre de 2008, en el proceso adelantado por PABLO EMILIO RIVERA HIGUITA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE.

En sede de instancia confirma los ordinales Primero, Tercero y Cuarto del fallo de 16 de abril de 2008 del Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín; y revoca el ordinal Segundo para en su lugar, condenar a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe a reliquidar la pensión del jubilación del actor en el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio, a partir del 30 de noviembre de 2004, y a pagar la indexación de la deuda, de conformidad con lo dicho en la parte considerativa.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO